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Jueza Ponente: BETTY JOSEFINA TORRES DÍAZ

Expediente Nº AP42-O-2003-004194

En fecha 6 de octubre de 2003 se recibió en la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo el Oficio Nº 1628 de fecha 2 de octubre de 2003, emanado del Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad conjuntamente con Acción de Amparo Constitucional interpuesto por los ciudadanos José Bernardo Pérez C. y Michel Fourré, titulares de las cédulas de identidad Nros. 2.579.088 y 82.284.022, respectivamente, en su carácter de Presidente y Vicepresidente, respectivamente, de las Empresas FOSPUCA LIBERTADOR, C.A., y FOSPUCA BARUTA, C.A., asistidos por los abogados Rafael Badell Madrid, Álvaro Badell Madrid, Carmelo De Grazia Suárez y Nicolás Badell Benítez, inscritos en el Instituto de Previsión del Abogado bajo los Nos. 22.748, 26.361, 62.667 y 83.023, respectivamente, contra el Oficio N° 2280 de fecha 28 de noviembre de 2002 dictado por el PROCURADOR DEL DISTRITO METROPOLITANO DE CARACAS, mediante el cual se ordenó a la Empresa Administradora Serdeco, C.A. “(…) entregar a COTECNICA LA BONANZA, C.A., las cantidades recaudadas por concepto de disposición final de los residuos sólidos del Distrito Metropolitano de Caracas, de conformidad con lo previsto en el contrato suscrito entre esta empresa y MANCOSER METROPOLITANA en fecha 19 de mayo de 1998 (…)”.

Tal remisión se efectuó en virtud de haber sido oída en un solo efecto la apelación interpuesta por el abogado Nicolás Badell, antes identificado, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado en fecha 25 de septiembre de 2003, mediante la cual se revocó el amparo cautelar acordado en fecha 31 de julio de 2003 y dejó sin efecto la aclaratoria de fecha 28 de agosto de 2003.

En fecha 17 de febrero de 2005, se dio cuenta a la Corte y, previa distribución correspondiente, se designó ponente a la Jueza Betty Josefina Torres Díaz, a los fines de que dictara la decisión correspondiente.

En esa misma fecha, se pasó el expediente a la Jueza ponente.

Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el expediente esta Corte pasa a decidir, previas las siguientes consideraciones.

I
DE LA ACCIÓN DE AMPARO CAUTELAR

En fecha 29 de agosto de 2003, los representantes judiciales de las Empresas Fospuca Libertador C.A., y Fospuca Baruta C.A., interpusieron escrito contentivo del Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad conjuntamente con Amparo Cautelar, fundamentando la acción de Amparo Cautelar en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

Que las Empresas Fospuca Baruta C.A., y Fospuca Libertador C.A., “(…) tienen como principal actividad económica la prestación de servicios de recolección de basura y el tratamiento y disposición final de residuos sólidos”.

Que en fecha 4 de junio de 1994, la empresa Fospuca Libertador, C.A., suscribió un contrato de concesión con el Alcalde del Municipio Libertador para la prestación del servicio de recolección de basura en ese Municipio, y en fecha 29 de agosto de 2000 se le agregó un addendum a dicho contrato con la finalidad de desarrollar la prestación del servicio de disposición final de residuos sólidos y tratamiento de basura.

Que la Empresa Fospuca Baruta, C.A., celebró igualmente el 9 de mayo de 1994 contrato de concesión con la Alcaldía del Municipio Baruta a los fines de prestar servicio de recolección de basura, igualmente en fecha 4 de mayo de 2000, se celebró un addendum al contrato de concesión en el que se incluyó la prestación del servicio de tratamiento y disposición final de sólidos.
Que “(…) los referidos contratos se encuentran plenamente vigentes, y por lo tanto siguen generando derechos y obligaciones para las partes que los suscribieron (…)”.

Que en fecha 28 de noviembre de 2002 el Procurador del Distrito Metropolitano, al responder la solicitud de la Empresa Administradora Serdeco, C.A, estableció las siguientes consideraciones:

“‘Con la suscripción de dicho addendum, se presenta una irregular situación, ya que el Municipio Libertador, para la fecha de la firma del addendum, formaba parte de MANCOSER METROPOLITANA, mancomunidad a la cual le fue transferida la competencia para la prestación del servicio de tratamiento y disposición final de los residuos sólidos’.

‘Cuando se suscribió el referido addendum la prestación del servicio de tratamiento y disposición final de los residuos sólidos, ya era competencia del Distrito Metropolitano de Caracas, tal como lo reconocen las partes en dicho addendum y sin embargo se suscribió tal addendum perjudicando la Hacienda Pública Distrital’.

‘Los alcances suscritos por los representantes de los municipios Libertador y Baruta con las empresas FOSPUCA LIBERTADOR, C.A., Y FOSPUCA BARUTA, C.A., respectivamente, deben ser desaplicados puesto que perdieron su vigencia, ya que fueron dictados por autoridades que no tenían competencia sobre la materia en la cual se estaba contratando. Así como también, debe (sic) ser desaplicados cualquier otro alcance suscrito en materia de tratamiento y disposición final de los residuos sólidos por representantes de los Municipios que integran el Distrito Metropolitano de Caracas, por cuanto éstos carecen de la competencia para contratar sobre dicha materia’.

‘En el caso de los referidos alcances suscritos por los Municipios Libertador y Baruta y las empresas mencionadas, no es posible que el Distrito Metropolitano se subrogue en dichos documentos contractuales, en virtud de que los mismos están viciados de nulidad absoluta, toda vez que tales Municipios carecen de la competencia para contratar sobre dicha materia’.

‘Se puede concluir que el artículo 35 de la referida Ordenanza ratifica la vigencia del contrato de concesión entre MANCOSER METROPOLITANA Y COTECNICA LA BONANZA, C.A., (en la cual se ha subrogado el Distrito Metropolitano de Caracas), para la prestación del servicio de tratamiento y disposición final de los residuos sólidos’.

‘A partir de la entrada en vigencia de la Ordenanza Metropolitana para el Sistema de manejo del Servicio de los Residuos Sólidos No Peligrosos, la Administración SERDECO deberá entregar a COTECNICA LA BONANZA, C.A., las cantidades recaudadas por concepto de disposición final de los residuos sólidos del Distrito Metropolitano de Caracas, de conformidad con lo previsto en el contrato suscrito entre esa Empresa y MANCOSER METROPOLITANA en fecha 19 de mayo de 1998. A su vez, COTECNICA LA BONANZA C.A. deberá enterar al Distrito Metropolitano de Caracas el cinco (5%) de lo recaudado por dicho concepto, tal y como lo preceptúa la cláusula 52 de dicho contrato’”.

Que el Oficio impugnado viola el derecho al juez natural “(…), toda vez que de su contenido se desprende claramente que, el Procurador pretende dejar sin efecto los contratos y anexos suscritos por las empresas Fospuca con los Municipios Libertador y Baruta, aún cuando no tiene competencia para ello”.

Que el referido Oficio es violatorio del derecho a la defensa y al debido proceso, ya que fue dictado de manera unilateral por esa autoridad administrativa sin competencia alguna, sin tramitar el debido procedimiento en el que se garantizara a las referidas Empresas formular sus defensas y promover las pruebas que estimaran pertinentes.

Que el Oficio impugnado es violatoria del derecho a la libertad económica, consagrado en el artículo 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, “(…) ya que se pretende anular las disposiciones contenidas en los anexos suscritos entre las empresas Fospuca y los Municipios Libertador y Baruta, y con ello evitar que obtengan los ingresos económicos que le corresponden por la prestación de los servicios contratados a través de dichos documentos contractuales (…)”.

Que “(…) el oficio impugnado es nulo de conformidad con lo previsto en el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el ordinal 1° (sic) del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por cuanto viola disposiciones constitucionales”.

Que “(…) el oficio impugnado es nulo a tenor de lo previsto en el ordinal 4°(sic) del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos toda vez que el mismo fue dictado por una autoridad incompetente, como lo es el Procurador del Distrito Metropolitano”.

Que el referido oficio “(…) fue dictado con ausencia absoluta de procedimiento administrativo en el que se permitiera a nuestras representadas formular defensas y promover las pruebas que estimaran pertinentes, de conformidad con lo previsto en el numeral 4°(sic) del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos”.

Que “La suspensión de efectos del Oficio impugnado es trascendental para garantizar los derechos de nuestras representadas, toda vez que actualmente la empresa SERDECO está acatando la orden impartida por el Procurador y se abstiene de entregarle a nuestras representadas los ingresos que le corresponden por la prestación del servicio de tratamiento y disposición final de residuos sólidos en los Municipios Libertador y Baruta. Tal actuación comporta una (sic) grave daño de carácter patrimonial que afecta gravemente su esfera jurídico económica, y que podrían ser de difícil o imposible reparación por la sentencia definitiva”.

II
DE LA SENTENCIA APELADA

En fecha 25 de septiembre de 2003, el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró con lugar las oposiciones formulada por los representantes judiciales de la Procuraduría Metropolitana de Caracas y la Empresa Cotecnica la Bonanza C.A., en consecuencia revocó el amparo cautelar acordado en fecha 31 de julio de 2003 y dejó sin efecto la aclaratoria de sentencia de fecha 23 de agosto de 2003, previo a lo cual efectuó las siguientes consideraciones:

Que “(…) los accionantes en su escrito recursorio han explanado con suficiente claridad, los hechos respecto de los cuales se concretarían las lesiones a los derechos de su representado, pero, igualmente, han obviado u omitido la presentación de las pruebas necesarias para formar la convicción de esta Juzgadora con relación al periculum in danni o peligro de daño que podría causar la consulta impugnada, razón por la cual el Tribunal considera oportuno revisar nuevamente, en esta oportunidad procesal, el cumplimiento de los extremos procesales que sustentan la medida cautelar de amparo”.

Que “(…) el amparo cautelar sólo puede proceder cuando los actos de una parte pueden traer como consecuencia lesiones graves o de difícil reparación que afecten el derecho de la contraparte, es evidente que el derecho al cual hace referencia el legislador debe ser, además del invocado en el libelo de demanda y que constituye el fundamento de la pretensión alegada, el que él mismo esté lo suficientemente expresado y fundamentado en el libelo como para que el Juez pueda tener el convencimiento de la necesidad de otorgar la medida cautelar, por lo que esta Juzgadora en el presente caso no encuentra cubierto el requisito del periculum in danni el cual es exigido por Ley y por la Jurisprudencia”.

Que “(…) una vez analizadas las pruebas que cursan en el expediente concluye que las mismas ameritan un pronunciamiento de fondo, el cual es objeto a discutir en la causa principal debido a que el mismo toca la legalidad, por lo tanto el Tribunal no encuentra prueba alguna para poder confirmar la decisión de fecha 31 de julio de 2003 (…)”. (sic)

Que se revoca “(…) la medida de amparo cautelar otorgada en sentencia de fecha 31 de julio de 2003, mediante la cual se ordenó suspender los efectos del oficio N° 2280 de fecha 28 de noviembre de 2002 dictado por el Procurador del Distrito Metropolitano de Caracas (…)”.


III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de la apelación ejercida de conformidad con el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparos sobre Derechos y Garantías Constitucionales, por el abogado Nicolás Badell Benítez, antes identificado, contra la sentencia dictada en fecha 25 de septiembre de 2003 por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Central.

En primer lugar, advierte esta Corte que el accionante adujo en su escrito libelar que el Oficio de fecha 28 de noviembre de 2002, emanado del Procurador del Distrito Metropolitano de Caracas, pretende anular los anexos suscritos entre las Empresas Fospuca y los Municipios Libertador y Baruta, toda vez que se le ordena a la Administradora Serdeco abstenerse de entregarle a las Empresas accionantes los ingresos que le corresponden por la prestación del servicio de tratamiento y disposición final de sólidos en los Municipios Libertador y Baruta, comporta un grave daño de carácter patrimonial de difícil o imposible reparación por la sentencia definitiva, igualmente alegaron que le fueron conculcados los derechos constitucionales al juez natural, “(…) toda vez que de su contenido se desprende claramente que, el Procurador pretende dejar sin efecto los contratos y anexos suscritos por las empresas Fospuca con los Municipios Libertador y Baruta, aún cuando no tiene competencia para ello”, al derecho a la defensa y al debido proceso, ya que el mismo fue dictado de manera unilateral por esa autoridad administrativa sin competencia alguna, sin tramitar el debido procedimiento en el que se garantizara a la referidas Empresas formular sus defensas y promover las pruebas que estimaran pertinentes.

Asimismo, alegan los representantes judiciales de las Empresas accionantes la violación del derecho a la libertad económica, consagrado en el artículo 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, “(…) ya que se pretende anular las disposiciones contenidas en los anexos suscritos entre las empresas Fospuca y los Municipios Libertador y Baruta, y con ello evitar que obtengan los ingresos económicos que le corresponden por la prestación de los servicios contratados a través de dichos documentos contractuales (…)”.

Así las cosas, en sentencia de fecha 31 de julio de 2003 el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital declaró con lugar la solicitud de amparo cautelar solicitada, toda vez que el Oficio N° 2280 de fecha 28 de noviembre de 2002, dictado por el Procurador del Distrito Metropolitano de Caracas, fue dictado sin audiencia previa de los interesados, por lo que se presume la violación al derecho a la defensa y al debido proceso.

Al efecto, en fecha 27 de agosto de 2003, la abogada Martha Cecilia Magín Marín, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 75.922, en su carácter de apoderada judicial del Distrito Metropolitano de Caracas, consignó ante el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, escrito de oposición a la sentencia de fecha 31 de julio de 2003 que declaró con lugar el amparo cautelar incoado. Igualmente en fecha 28 de agosto de 2003 la representación judicial de la Empresa Cotecnica la Bonanza, C.A., consignó ante el mencionado Juzgado escrito de oposición al referido amparo cautelar.

En tal sentido, el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante sentencia de fecha 25 de septiembre de 2003 declaró con lugar las oposiciones formuladas por los representantes judiciales de la Procuraduría Metropolitana de Caracas y la Empresa Cotecnica la Bonanza, C.A., en consecuencia revocó el amparo cautelar acordado en fecha 31 de julio de 2003 y dejó sin efecto la aclaratoria de fecha 28 de agosto de ese mismo año.

Ahora bien, pasa esta Corte a pronunciarse con respecto a la apelación interpuesta en fecha 26 de septiembre de 2003 por los representantes judiciales de las Empresas Fospuca Baruta, C.A. y Fospuca Libertador, C.A., contra la sentencia de fecha 25 de septiembre de 2003 dictada por el referido Juzgado.

A tal efecto, resulta preciso traer a colación el criterio desarrollado en la sentencia dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 15 de marzo de 2001 (caso: Marvin Sierra Velazco), en el cual se estableció lo siguiente:

“(…)en tanto se sancione la nueva ley que regule lo relacionado con la interposición y tramitación de esta especial figura, la Sala Político-Administrativa estima necesaria la inaplicación del procedimiento previsto en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, por considerar que el mismo es contrario a los principios que informan la institución del amparo, lo cual no es óbice para que la Ley continúe aplicándose en todo aquello que no resulte incongruente a la inmediatez y celeridad requerida en todo decreto de amparo. En su lugar, es preciso acordar una tramitación similar a la aplicada en los casos de otras medidas cautelares.
En ese sentido, es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior, estima la Sala que debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación”.

De la lectura del fallo parcialmente transcrito, se evidencia que a los fines de acordar el amparo cautelar resulta suficiente la configuración del requisito relativo al fumus boni iuris, el cual una vez verificado es suficiente para decretar la medida cautelar de amparo constitucional, toda vez que el requisito del periculum in mora es determinable con la sola verificación del requisito anterior.

Siendo ello así, esta Corte observa de las actas procesales que el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital mediante sentencia de fecha 25 de septiembre de 2003 declaró con lugar las oposiciones a la medida cautelar de amparo acordada en fecha 31 de julio de 2003 por el referido Juzgado, por cuanto “(…) se puede concluir que el amparo cautelar sólo puede proceder cuando los actos de una parte puedan traer como consecuencia lesiones graves o de difícil reparación que afecten el derecho de la contraparte, es evidente que el derecho al cual hace referencia el legislador debe ser, además del invocado en el libelo de demanda y que constituye el fundamento de la pretensión alegada, el que el mismo esté lo suficientemente expresado y fundamentado en el libelo como para que el Juez pueda tener el convencimiento de la necesidad de otorgar la medida cautelar, por lo que esta Juzgadora en el presente caso no encuentra cubierto el requisito del periculum in danni el cual es exigido por Ley y por la Jurisprudencia”.

En tal sentido, y en virtud de lo explicado ut supra, se concluye que no es necesario para el otorgamiento de la medida cautelar de amparo constitucional la verificación del periculum in danni, tal y como erróneamente lo señaló el Juzgado a quo, razón por la cual debe esta Corte revocar el fallo apelado. Así se decide.

Revocado como ha sido el fallo apelado, pasa esta Corte a decidir sobre la medida cautelar de amparo solicitada:

En tal sentido, debe constatarse si en el presente caso existe algún medio de prueba que haga presumir a éste Órgano Jurisdiccional que existe violación o amenaza de violación constitucional; para lo cual se observa lo siguiente: en cuanto al cumplimiento del requisito del fumus boni iuris, esta Corte estima que el análisis de las pruebas aportadas por la parte accionante y que constan en los autos, acarrearía la verificación de los mismos supuestos en los que se fundamentó la ilegalidad del acto administrativo impugnado, implicando ésto la revisión de normas de rango legal, sub-legal y la emisión de un pronunciamiento anticipado sobre la legalidad del mismo, lo cual le está vedado al juez constitucional, quien en todo caso, al conocer de la pretensión de amparo constitucional, debe limitarse a evitar que se cause un daño a una situación constitucional, más allá de la mera legalidad del acto administrativo impugnado. Razón por la cual al no verificarse el fumus boni iuris, requisito este indispensable para la procedencia de toda medida cautelar, resulta evidente que no se verifica el periculum in mora, por lo que se declara sin lugar el amparo cautelar solicitado. Así se decide.

IV
DECISIÓN

Por las consideraciones anteriores, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1.- CON LUGAR la apelación interpuesta por el abogado Nicolás Badell Benítez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N°.83.023, en su carácter de apoderado judicial de las Empresas FOSPUCA LIBERTADOR, C.A., y FOSPUCA BARUTA, C.A., contra la sentencia de fecha 25 de septiembre de 2003, que revocó el amparo cautelar interpuesto por los ciudadanos José Bernardo Pérez C. y Michel Fourré, titulares de las cédulas de identidad Nros. 2.579.088 y 82.284.022, respectivamente, en su carácter de Presidente y Vicepresidente, respectivamente, de las Empresas FOSPUCA LIBERTADOR, C.A., y FOSPUCA BARUTA, C.A., asistidos por los abogados Rafael Badell Madrid, Alvaro Badell Madrid, Carmelo De Grazia Suárez y Nicolás Badell Benítez, inscritos en el Instituto de Previsión del Abogado bajo los Nos. 22.748, 26.361, 62.667 y 83.023, respectivamente, contra el Oficio N° 2280 de fecha 28 de noviembre de 2002 dictado por el PROCURADOR DEL DISTRITO METROPOLITANO DE CARACAS.

2.- REVOCA el fallo apelado dictado por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró con lugar las oposiciones formuladas por los representantes judiciales de la Procuraduría Metropolitana de Caracas y la Empresa Cotecnica la Bonanza, C.A.

3.- SIN LUGAR el amparo cautelar interpuesto por los representantes judiciales de las Empresas Fospuca Baruta, C.A. y Fospuca Libertador, C.A., contra el Oficio N° 2280 de fecha 28 de noviembre de 2002 dictado por el Procurador del Distrito Metropolitano de Caracas.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión y remítase el expediente al Tribunal de la causa.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los veintidós (22) días del mes de febrero de dos mil cinco (2005). Años 194° de la Independencia y 146° de la Federación.


La Presidenta,


MARÍA ENMA LEÓN MONTESINOS



El Vicepresidente,


JESÚS DAVID ROJAS HERNÁNDEZ


La Jueza,


BETTY JOSEFINA TORRES DÍAZ
Ponente



La Secretaria,



JENNIS CASTILLO HERNÁNDEZ








BJTD/h
Exp. Nº AP42-O-2003-004194
Decisión n° 2005-00184
contrado