Jueza Ponente: BETTY JOSEFINA TORRES DIAZ
Expediente Nº AP42-O-2004-000528
En fecha 14 de diciembre de 2004 se recibió de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo el Oficio Nº 2536-04 de fecha 4 de noviembre de 2004, anexo al cual el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental, remitió copias certificadas de las actuaciones relacionadas con el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido conjuntamente con acción de amparo constitucional por el ciudadano Vinicio García, titular de la cédula de identidad N° 4.328.472, asistido por los abogados Luis Bastidas de León y Violeta Margarita Adrianza, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 51.988 y 40.672, respectivamente, contra el acto administrativo contenido en el Acuerdo N° 01-2003, publicado en la Gaceta Municipal del Municipio Catatumbo del Estado Zulia, en fecha 9 de octubre de 2003, dictado por el Concejo Municipal del referido Municipio.
Tal remisión se realizó en virtud de la apelación interpuesta por la parte accionante, contra la sentencia dictada por ese Juzgado en fecha 12 de julio de 2004, mediante la cual se declaró improcedente el amparo constitucional solicitado.
En fecha 31 de enero de 2005, se dio cuenta a la Corte y por auto de esa misma fecha, previa distribución, se designó ponente a la Jueza Betty Josefina Torres Diaz, a los fines de que este Órgano Jurisdiccional decida la apelación interpuesta.
En esa misma fecha se pasó el expediente a la Jueza ponente.
Realizada la lectura individual de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir, previas las siguientes consideraciones.
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON AMPARO CONSTITUCIONAL
Indicó el accionante en su escrito libelar que desde el año 1981 hasta el año 1984 prestó sus servicios como miembro principal de la Junta Administradora del Municipio Catatumbo del Estado Zulia. Que desde el año 1984 hasta el año 1989 se desempeñó como Concejal Principal del Concejo Municipal del mismo Municipio. Que en el año 1990 se desempeñaba como Concejal Suplente, siendo incorporado a la Cámara Municipal como miembro principal hasta el día 6 de diciembre de 1991, fecha en la cual le fue concedida la jubilación en virtud de haber permanecido por espacio de nueve años ininterrumpidos al servicio del Municipio, beneficio concedido de conformidad con lo establecido en la Ordenanza Municipal dictada en fecha 25 de julio de 1990.
Señaló asimismo el accionante, que el día 3 de abril de 1991 fue interpuesto ante la Sala Político Administrativa de la Corte Suprema de Justicia, recurso contencioso administrativo de nulidad contra la Ordenanza Municipal de fecha 25 de julio de 1990 que rige la forma de otorgamiento de las jubilaciones a los Concejales pertenecientes a la Alcaldía del Municipio Catatumbo del Estado Zulia, por lo que mediante Oficio sin número de fecha 7 de febrero de 1991, le fue notificado por el Alcalde del Municipio Catatumbo que en virtud del referido recurso interpuesto contra la citada Ordenanza Municipal se le suspendía el pago de la jubilación, hasta tanto se resolviera el mismo. Refiere asimismo el accionante, que mediante sentencia de fecha 15 de julio de 1992, la Sala Político Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia declaró desistido el recurso interpuesto contra la mencionada Ordenanza, por lo que el régimen de jubilaciones previsto en el citado instrumento se mantiene vigente.
Indica el accionante que desde el año 1995 hasta la presente fecha ha venido reclamando a las autoridades de la Alcaldía del Municipio Catatumbo del Estado Zulia, el pago de las cantidades que por concepto de jubilación le corresponden, sin haber obtenido respuesta positiva a su petición, hasta que en fecha 18 de septiembre de 2003 nuevamente se dirigió a las mencionadas autoridades para solicitar el pago de las cantidades que por concepto de jubilación le corresponden, habiendo obtenido respuesta a tal petición a través del Acuerdo Nro. 01-2003, de fecha 9 de octubre de 2003, mediante el cual le manifestaron que su solicitud fue calificada como un Recurso de Reconsideración, el cual fue declarado sin lugar por haber sido considerado extemporáneo.
En tal sentido, expresó que el referido Acuerdo está afectado de nulidad absoluta por violar normas constitucionales y legales, por cuanto el derecho vitalicio que tiene de percibir una remuneración por concepto de jubilación ha sido desconocido por la Cámara Municipal de la Alcaldía del Municipio Catatumbo del Estado Zulia, pues el mismo alteró los derechos constitucionales y legales adquiridos en su condición de jubilado.
Con fundamento en tales argumentos, interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad contra el acto administrativo de efectos particulares que niega el pago de la pensión de jubilación y asimismo, invoca la urgencia que existe en el caso concreto, ante el claro peligro que la sentencia que se dicte sea inejecutable por el transcurso del tiempo; considerando que el otorgamiento de la medida cautelar de amparo “… se hace imprescindible para garantizar la efectividad del fallo que posiblemente se dictare en la definitiva…” solicitando concretamente que a través de la medida de amparo cautelar “… se ordene a la Cámara Municipal de la Alcaldía del Municipio Catatumbo del Estado Zulia, el pago de [la] jubilación, mientras dure el proceso…” así como “… el pago de [la] jubilación desde la fecha en que [le] fue suspendida (…), es decir desde el día 3 de mayo del año 1991, con el correspondiente pago de la pensión de jubilación, con los aumentos que se hagan hasta el cumplimiento total de la sentencia o que tengan asignados los Concejales en el presupuesto de dicha Alcaldía, y que actualmente es de Setecientos Ochenta Mil Bolívares (Bs. 780.000,00).” Adicionalmente, solicita sea ordenado a la Cámara Municipal de la Alcaldía del Municipio Catatumbo del Estado Zulia, le sean pagadas las cantidades de dinero correspondientes a la bonificación de fin de año desde el año 1991 hasta la presente fecha.
Asimismo, invoca la violación del Artículo 89, numerales 1 y 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como otras normas de rango legal y sublegal como fundamento en la petición de protección a través de amparo cautelar.
II
DE LA SENTENCIA APELADA
El Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental mediante sentencia dictada en fecha 12 de julio de 2004, declaró improcedente la medida cautelar de amparo solicitada por el accionante, con base en las siguientes consideraciones:
Que dado “… el carácter accesorio e instrumental que tiene el amparo cautelar respecto de la pretensión principal debatida en juicio, se considera posible asumir la solicitud de amparo en los mismos términos de una medida cautelar, con la diferencia de que la primera alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia ésta que por su trascendencia, hace aún más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida solicitada, con la demostración de la verosimilitud del Derecho invocado como transgredido, conocido en doctrina como el fumus boni iuris, que no es un juicio de verdad por cuanto ello corresponde a la decisión de mérito del proceso principal.”
Señala asimismo el a quo en la sentencia apelada, que la parte recurrente atribuye el fumus boni iuris al hecho de que la decisión administrativa de fecha 9 de octubre de 2003 se funda en el Artículo 94 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, cuando el derecho a la concesión de la jubilación, como derecho es irrenunciable y vitalicio incurriendo de esta forma la Alcaldía en error de derecho, aplicando de manera arbitraria normas que no corresponden al caso concreto; siendo que a juicio del Juzgado sentenciador no sería procedente el otorgamiento de la medida cautelar solicitada sin encuadrar los supuestos de hecho dentro de un análisis legal, conforme a lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, así como en otros textos legales de la materia a fin y en la propia contratación colectiva y acuerdos existentes entre las partes involucradas, lo cual implicaría un pronunciamiento sobre el fondo del recurso contencioso administrativo de anulación incoado.
III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Corresponde a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo pronunciarse respecto a la apelación interpuesta contra la decisión dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Occidental el 12 de julio de 2004, mediante la cual declaró la improcedencia del amparo cautelar solicitado por el accionante contra el acto administrativo de efectos particulares que le niega el pago de las pensiones de jubilación.
En tal sentido, de la revisión de las actas procesales remitidas a esta Corte se observa que el accionante señala que el fundamento del amparo cautelar solicitado, se encuentra en el claro peligro de que la sentencia que se dicte en el juicio principal sea inejecutable por el transcurso del tiempo, solicitando concretamente se ordene el pago de cantidades de dinero por concepto de jubilación.
Esta Corte considera necesario aludir a la sentencia Nº 403/2001 dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, cuyo criterio ha sido aplicado en forma reiterada y pacífica por esta Corte, mediante la cual –entre otros aspectos- fueron precisados los elementos que deben ser analizados a los fines de acordar o no la tutela constitucional cautelar.
Siguiendo ese reiterado criterio, es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptándolos naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados; debiéndose analizar en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sóla verificación del requisito anterior, pues la existencia de presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido de forma inmediata, conduce a la convicción de que debe revisarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.
Con relación al primer elemento, esto es, el fumus boni iuris, o apariencia del buen derecho reclamado, el mismo se desprende de la condición de titular del beneficio de jubilación como Concejal del Municipio Catatumbo del Estado Zulia, el cual le fue concedido al accionante en Reunión de Cámara celebrada en fecha 6 de febrero de 1991, tal y como consta en el Oficio de fecha 7 de febrero del mismo año, suscrito por el Alcalde del Municipio Catatumbo del Estado Zulia.
Por otra parte, con respecto al periculum in mora, no es posible para esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo determinar la presencia de dicho requisito, toda vez que no existen elementos suficientes que le permitan afirmar que exista urgencia tal, que de dictarse el fallo definitivo relativo a la querella interpuesta, la misma no pueda cumplirse porque sus efectos vayan a quedar ilusorios, toda vez que lo peticionado por el accionante guarda idéntica relación con la pretensión principal, como lo es, obtener la nulidad del acto administrativo y el consecuente pago de las pensiones de jubilación dejadas de percibir durante su exclusión de tal beneficio.
De igual manera, resulta importante destacar que el amparo constitucional constituye un mecanismo procesal que sólo está destinado a la protección de derechos constitucionales que han sido conculcados en una situación jurídica en particular, por lo que su objetivo es la restitución de lo infringido, sin que sean creados efectos en el mundo jurídico que no existían cuando se efectuó el quebrantamiento constitucional. Esto es, la naturaleza del amparo aún en vía cautelar es restablecedora de derechos y garantías constitucionales y no condenatoria ni constitutiva de nuevas situaciones jurídicas, como sería aquélla acción tendiente a establecer el nuevo monto de una pensión, por lo que el amparo –aun en vía cautelar- no procede cuando no pueda restablecerse la situación jurídica infringida; esto es, cuando no puedan retrotraerse las situaciones de hecho a la condición que poseía antes de producirse la violación denunciada.
En el caso concreto, la pretensión del accionante de obtener el pago de las pensiones de jubilación dejadas de percibir, así como el pago de los aumentos que se hagan hasta el cumplimiento total de la sentencia y, el pago de las cantidades que por concepto de bonificación de fin de año reciben los beneficiarios de jubilación en la Cámara Municipal de la Alcaldía del Municipio Catatumbo del Estado Zulia, es ajena a la naturaleza restablecedora que caracteriza a la institución del amparo constitucional, plasmada en el artículo 27 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y reafirmada en el artículo 1º de la Ley Orgánica que rige la materia.
Por otra parte, esta Corte advierte al a quo las anteriores consideraciones, toda vez que en la sentencia recurrida y que es objeto del conocimiento de este Tribunal sentenciador, se obvió el análisis de los requisitos del amparo cautelar que han quedado expresados ut supra, y de la naturaleza restablecedora y no constitutiva del mismo, siendo que se limitó a señalar que no sería procedente el otorgamiento de la medida cautelar solicitada “(…) sin encuadrar los supuestos de hecho dentro de un análisis legal, conforme a lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, así como en otros textos legales de la materia a fin y en la propia contratación colectiva y acuerdos existentes entre las partes involucradas (…)”, razones estas por las cuales se revoca el fallo apelado. Así se declara.
IV
DECISIÓN
Por las razones expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:
1.- CON LUGAR la apelación interpuesta por el ciudadano Vinicio García, titular de la cédula de identidad N° 4.328.472, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental en fecha 12 de julio de 2004, mediante la cual declaró improcedente la acción de amparo cautelar solicitada. En consecuencia, REVOCA la referida sentencia.
2.- IMPROCEDENTE la acción de amparo cautelar ejercida por el accionante.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase al Tribunal de origen y déjese copia de la presente decisión.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los veintidós¬ (22) días del mes de febrero de dos mil cinco (2005). Años 194° de la Independencia y 146° de la Federación.
La Presidenta;
MARÍA ENMA LEÓN MONTESINOS
El Vicepresidente;
JESÚS DAVID ROJAS HERNÁNDEZ
La Jueza,
BETTY JOSEFINA TORRES DÍAZ
Ponente
La Secretaria,
JENNIS CASTILLO HERNÁNDEZ
BJTD/ñ
Exp. N° AP42-O-2004-000528
Decisión n° 2005-00181
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