Jueza Ponente: BETTY JOSEFINA TORRES DÍAZ

Expediente Nº AP42-O-2003-004142


En fecha 2 de octubre de 2003 se recibió en la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo el Oficio N° 787 de fecha 8 de septiembre de 2003, emanado del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, anexo al cual remitió el cuaderno separado de medidas contentivo de la acción de amparo cautelar y medida cautelar innominada interpuesta en el marco del recurso contencioso administrativo de nulidad, incoado por la ciudadana ARELYS TIRADO, titular de la cédula de identidad N° 10.472.088, asistida por los abogados Sergio Urdaneta, Lilian Hernández y Claudia Colmenares, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 45.558, 95.235 y 95.997, respectivamente, contra la Providencia Administrativa N° 001 de fecha 21 de julio de 2003, emanada de la ciudadana CARMEN CECILIA CASTILLO, en su carácter de Presidenta del INSTITUTO NACIONAL DE PARQUES.

Tal remisión se efectuó en virtud de haber sido oída en un solo efecto la apelación interpuesta por la ciudadana Arelys Tirado, antes identificada, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado en fecha 27 de agosto de 2003, mediante la cual se declaró improcedente la acción de amparo cautelar y sin lugar la medida cautelar innominada solicitada.

En fecha 7 de octubre de 2003, se dio cuenta a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo y se designó ponente al Magistrado Juan Carlos Apitz Barbera.

En fecha 9 de octubre de 2003, se pasó el expediente al Magistrado ponente.

En virtud de la creación de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, mediante Resolución Nº 2003-00033 de fecha 10 de diciembre de 2003, emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.866 del 27 de enero de 2004, y habiéndose designado a los jueces que actualmente la conforman en fecha 15 de julio de 2004, esta Corte quedó constituida de la siguiente manera: María Enma León Montesinos (Presidenta); Jesús David Rojas Hernández, (Vicepresidente) y Betty Josefina Torres Díaz.

En fecha 31 de enero de 2005, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa, y previa la distribución correspondiente, se reasignó la ponencia a la Jueza Betty Josefina Torres Díaz, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

En esa misma fecha, se pasó el expediente a la Jueza ponente.

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD,
DE LA ACCIÓN DE AMPARO CAUTELAR Y
DE LA MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA


En fecha 18 de agosto de 2003, la accionante, interpuso escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con amparo cautelar y media cautelar innominada, fundamentando la acción de amparo cautelar en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

Que la Providencia N° 001 es violatoria del derecho al debido proceso, a la estabilidad laboral y a no ser despedida por causa injustificada, consagrados en los artículos 49 y 93, respectivamente, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Que “La solicitud de amparo cautelar, lo hago en los términos del artículo 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia CON EL OBJETO DE SUSPENDER LOS EFECTOS de la Providencia N° 001, para evitar daños irreparables o de difícil reparación por la definitiva, ya que de resultar vencedor en la definitiva del presente juicio y sea designada otra persona en el cargo que actualmente ocupo como Secretaria I SERÍA DIFÍCIL REPARAR EL DAÑO QUE SE ME OCASIONARÍA”. (Mayúscula y negrillas de la recurrente).

Que “(…) está demostrado el Fumus Bonis Iuris, o presunción de buen derecho, con el dictamen de la Consultoría Jurídica que demuestra que no se me siguió el Debido Proceso y con la copia certificada del expediente Disciplinario que comprueba lo afirmado por la Consultoría Jurídica, por lo que, queda demostrado QUE SE LE VIOLO LA GARANTÍA CONSTITUCIONAL AL DEBIDO PROCESO, cometiéndose un acto arbitrario contrario a la Constitución si se materializa dicho acto, y para impedir dicha arbitrariedad se justifica la procedencia de la Medida Cautelar solicitada de SUSPENSIÓN DE LOS EFECTOS DE LA MISMA EN FORMA TEMPORAL MIENTRAS DURE EL PRESENTE JUICIO y, queda demostrado el Periculum In Mora, ya que por la demora del presente juicio principal al ser excluida de nómina a partir del 26 de agosto de 2003, fecha en que la Administración me tendría por notificada, una vez transcurridos los quince (15) días hábiles; conforme a la notificación se me estaría produciendo un daño irreparable o de difícil reparación (…)”. (Mayúscula y negrillas de la recurrente).

Que “(…) conforme al amplio poder restitutorio del Juez Contencioso Administrativo DECRETE PROVIDENCIA CAUTELAR CONFORME A LA CUAL LE ORDENE A LA PRESIDENTA DEL INSTITUTO NACIONAL DE PARQUES SE ABSTENGA DE DESIGNAR EN MI CARGO A CUALQUIER OTRA PERSONA MIENTRAS DURA EL PRESENTE JUICIO, ya que en caso de producirse una designación en el cargo que actualmente ocupo como Secretaria I, antes de que se produzca la definitiva en la presente causa, SE ME ESTARÍA CAUSANDO UN DAÑO IRREPARABLE O DE DIFÍCIL REPARACIÓN, estando demostrado que me asiste la Presunción de Buen Derecho, que existe un riesgo en la demora del juicio y, estando demostrado que con la ponderación de los intereses, queda protegido el interés general de que funcione la Administración Pública y quedan protegidos mis Derechos Constitucionales reclamados en la presente querella (…)”. (Mayúscula y negrillas de la accionante).

Que solicitó se declare con lugar el amparo cautelar incoado, “(…) en virtud de estar demostrada la violación de un derecho constitucional, y en consecuencia ordene la suspensión temporal de la providencia N° 001, mientras dure el presente juicio (…) que admita y declare la medida cautelar innominada solicitada o cualquier otra, que conforme a la naturaleza del caso y a la exigencia de la protección constitucional sea necesario dictar (…) que ordene a la Presidenta del Instituto Nacional de Parques, me mantenga en el cargo de Secretaria I que he venido desempeñando”.

Que finalmente solicitó de manera subsidiaria de conformidad con lo dispuesto en el artículo 102 de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, “(…) en concordancia con el Parágrafo Primero del Artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, conforme al amplio poder restitutorio del Juez Contencioso Administrativo DECRETE PROVIDENCIA CAUTELAR CONFORME A LA CUAL LE ORDENE A LA PRESIDENTA DEL INSTITUTO NACIONAL DE PARQUES SE ABSTENGA DE DESIGNAR EN MI CARGO A CUALQUIER OTRA PERSONA MIENTRAS DURA EL PRESENTE JUICIO, ya que en caso de producirse una designación en el cargo que actualmente ocupo como Secretaria I, antes de que se produzca la definitiva en la presente causa, SE ME ESTARÍA CAUSANDO UN DAÑO IRREPARABLE O DE DIFÍCIL REPARACIÓN (…)”.

II
DEL FALLO APELADO


En fecha 27 de agosto de 2003, el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, declaró improcedente la acción de amparo cautelar, y sin lugar la medida cautelar innominada solicitada, previo a lo cual efectuó las siguientes consideraciones:

Que de conformidad con lo dispuesto por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 20 de marzo de 2001, en las solicitudes de amparo constitucional interpuestas conjuntamente con recurso contencioso administrativo es necesario revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, por lo que debe analizarse en primer término el cumplimiento del requisito del fumus boni iuris y en segundo lugar el peliculum in mora “(…) ‘elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de este derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación”.

Que del Dictamen de la Consultoría Jurídica del Instituto Nacional de Parques, “(…) no se desprende elemento alguno que fundadamente haga nacer en este Juzgador una presunción grave de violación del derecho denunciado por la actora. En efecto, si bien el contenido de dicho instrumento parece poner de relieve algunas irregularidades procesales, ya de orden formal o de orden material, es lo cierto que en ese mismo instrumento se realizan ciertos señalamientos, tales como que se notificó a la querellante del inicio del procedimiento, que se le impuso de los cargos que se le imputaron y que la misma querellante, asistida de abogado, presentó escrito por el cual expuso los argumentos que estimó pertinentes en su defensa; argumentos estos, sin que ello implique prejuzgar sobre su veracidad, impiden a este Juzgador hacer derivar de todo ello una presunción de violación del derecho al debido proceso de la querellante, tal como ésta lo ha denunciado, como tampoco puede deducirse de allí una supuesta violación del derecho a la estabilidad”.

Que “(…) no existe acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales del accionante, por lo que tampoco puede hacerse derivar la presunción que exige el requisito del fumus boni iuris, al cual se ha hecho referencia, por lo que, en consecuencia, tampoco es posible para este Tribunal constatar la existencia del requisito del periculum in mora, todo lo cual determina la improcedencia de la solicitud cautelar deducida (…)”.

Que en cuanto a la solicitud de la querellante relativa a que se acuerde medida cautelar innominada de conformidad con lo dispuesto en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, es necesario que se cumplan con los requisitos del fumus boni iuris, del peliculum in mora y del fundado temor de que se produzca una lesión grave o de difícil reparación por la definitiva.

Que “(…) la querellante nada aporta para demostrar objetivamente estos requisitos, dando por descontado que ello ha quedado demostrado, por lo cual debe reiterar el Tribunal que del instrumento concreto señalado por la querellante como fundamento de la presunción del derecho que le asiste, no se desprende, en realidad la existencia de tal derecho, tal como ya ha quedado explicado, razón por la cual tampoco en este caso se satisfacen los requisitos concurrentes indispensables para la procedencia de la medida solicitada (…)”.

III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de la apelación ejercida de conformidad con el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, por la accionante, asistida de abogado, contra la sentencia dictada en fecha 27 de agosto de 2003, por el Juzgado Superior Quinto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital.

En primer lugar, observa esta Corte que la accionante adujo en su escrito libelar que la Providencia N° 001 dictada por la Licenciada Carmen Cecilia Castillo, en su carácter de Presidenta del Instituto Nacional de Parques, es violatoria de los derechos constitucionales al debido proceso, a la estabilidad laboral y a la garantía de no ser despedido injustificadamente, consagrados en los artículos 49 y 93, respectivamente, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que solicitó le sea acordado el amparo cautelar incoado y acumulativamente medida cautelar innominada para que el referido Instituto se abstenga de designar en su cargo a cualquier otra persona mientras dure el juicio.

Así las cosas el a quo, declaró improcedente la acción de amparo cautelar incoada, toda vez que no se verificó el cumplimiento del fumus boni iuris y el peliculum in mora, requisitos necesarios para la procedencia de toda medida cautelar, pues de las pruebas aportadas a los autos no se desprende elemento que haga nacer la presunción grave de la violación de los derechos constitucionales alegados por la parte actora, asimismo, declaró sin lugar la medida cautelar innominada solicitada ya que la accionante nada aporta a los autos para demostrar el cumplimiento de los requisitos para acordar dicha medida.

Ahora bien, pasa esta Corte a pronunciarse con respecto a la apelación interpuesta conforme al criterio desarrollado en la sentencia dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 15 de marzo de 2001 (caso: Marvin Sierra Velazco), mediante la cual se estableció lo siguiente:
“(…)en tanto se sancione la nueva ley que regule lo relacionado con la interposición y tramitación de esta especial figura, la Sala Político-Administrativa estima necesaria la inaplicación del procedimiento previsto en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, por considerar que el mismo es contrario a los principios que informan la institución del amparo, lo cual no es óbice para que la Ley continúe aplicándose en todo aquello que no resulte incongruente a la inmediatez y celeridad requerida en todo decreto de amparo. En su lugar, es preciso acordar una tramitación similar a la aplicada en los casos de otras medidas cautelares.
En ese sentido, es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior, estima la Sala que debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación”.

En este sentido, debe constatarse si en el presente caso existe algún medio de prueba que haga presumir a éste Órgano Jurisdiccional la existencia de violación o amenaza de violación constitucional; a los efectos de verificar la procedencia del amparo cautelar, para lo cual se observa lo siguiente: en cuanto al cumplimiento del requisito del fumus boni iuris, esta Corte estima que de los elementos probatorios que consta en autos no se evidencia la violación de los derechos constitucionales denunciados por la accionante, lo que conlleva a la declaratoria de improcedencia de la pretensión de amparo constitucional incoada, toda vez que lo pretendido en el presente caso con la solicitud de protección constitucional acarrearía la verificación de la legalidad del procedimiento disciplinario previsto en la Ley del Estatuto de la Función Pública, lo cual escapa del conocimiento del Juez que actúa en sede cautelar, razón por la que resulta forzoso para esta Corte declarar improcedente la acción de amparo cautelar interpuesta y así se decide.

Declarado improcedente como ha sido el amparo cautelar pasa esta Corte a pronunciarse sobre la medida cautelar innominada solicitada, para ello se debe observar si se cumplen los requisitos necesarios que deben concurrir para su otorgamiento de conformidad con el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.

A tal efecto, observa este Órgano Jurisdiccional que la ciudadana Arelys Tirado, solicitó como petitorio cautelar lo siguiente:

“ Se decrete Providencia cautelar conforme a la cual le ordene a la Presidenta del Instituto Nacional de Parques se abstenga de designar en mi cargo a cualquier otra persona mientras dura el presente juicio”.


Ahora bien, debe señalarse que no se verifica de los elementos probatorios aportados por la solicitante a los autos, el fumus boni iuris o presunción grave del derecho que se reclama, asimismo no aporta la parte afectada un medio de prueba suficiente que haga presumir que exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo definitivo, ello por cuanto no se le causarían perjuicios irreparables o de difícil reparación a la ciudadana Arelys Tirado, toda vez que de ser declarada de manera favorable a la recurrente la sentencia definitiva, bien podría ocupar el cargo del cual fue destituida –Secretaria II- o bien, podría ser reincorporada a un cargo similar o de igual jerarquía de aquél, ello en caso de no encontrarse vacante en virtud de haberse ocupado por otra persona el cargo que desempeñaba para el momento en que se hizo efectiva la destitución, por lo cual, de conformidad con lo antes expuesto, resulta improcedente la medida cautelar solicitada. Así se decide.

IV
DECISIÓN

Por las consideraciones anteriores, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

- SIN LUGAR la apelación interpuesta por la ciudadana Arelys Tirado, titular de la cédula de identidad 10.472.088, asistida por los abogados Sergio Urdaneta, Lilian Hernández y Claudia Colmenares, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 45.558, 95.235 y 95.997, respectivamente, contra la sentencia de fecha 27 de agosto de 2003, dictada por Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, que declaró improcedente la acción de amparo cautelar y sin lugar la medida cautelar innominada interpuesta por la mencionada ciudadana, contra la Providencia Administrativa N° 001 de fecha 21 de julio de 2003, emanada de la ciudadana CARMEN CECILIA CASTILLO, en su carácter de Presidenta del INSTITUTO NACIONAL DE PARQUES. En consecuencia se CONFIRMA el fallo apelado.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los nueve (09) días del mes de febrero de dos mil cinco (2005). Años 194° de la Independencia y 145° de la federación.
La Presidenta,


MARÍA ENMA LEÓN MONTESINOS

El Vicepresidente,

JESÚS DAVID ROJAS HERNÁNDEZ

La Jueza,


BETTY JOSEFINA TORRES DÍAZ
Ponente


La Secretaria,



JENNIS CASTILLO HERNÁNDEZ




BJTD/h
Exp. Nº AP42-O-2003-004142
Decisión n° 2005-00102