TSJ Regiones - Decisión

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JUEZ PONENTE: DR. ALEXANDER ESPINOZA RAUSSEO
EXPEDIENTE: Nº AP42-O-2004-000126
En fecha 22 de septiembre de 2004, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el Oficio Nº 04-2147 de fecha 31 de agosto del mismo año, emanado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, anexo al cual remitió el expediente contentivo de la acción de amparo constitucional interpuesta por el abogado JESÚS ARENAS HERNÁNDEZ, inscrito en el INPREABOGADO bajo el Nº 29.666, actuando con el carácter de apoderado judicial de los ciudadanos DESIREÉ MARTÍNEZ, ANYSBEL ROJAS GUEVARA, MARÍA ELENA AVILEZ, MIGLE DELGADO, PATRICIA M. ZAMBRANO, ARMANDO BIAGGI, MARINA APPICE, PAMELA MONTECINO, INGRID MENDOZA, MIRCALIS HERNÁNDEZ, BENZO CHARMELO, KATIUSCA MORENO, MARISOL MEJÍAS y MERICE BRAVO, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nros. V-12.190.642, 11.170.997, 8.888.404, 8.866.255, 11.168.304, 10.048.475, 11.726.671, 17.210.184, 8.870.032, 11.723.455, 10.574.996, 10.569.513, 13.326.332 y 11.727.358 respectivamente, contra la Presidenta del INSTITUTO DE SALUD PÚBLICA DEL ESTADO BOLÍVAR, por la presunta omisión de abrir los concursos para la provisión de cargos vacantes en la mencionada Institución.
La remisión se efectuó con ocasión de la decisión dictada por el referido Tribunal el 20 de agosto de 2004, mediante la cual declaró competente a esta Corte para conocer de la apelación interpuesta por el apoderado judicial de los actores contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, de Protección del Niño y del Adolescente y Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en fecha 14 de junio de 2004, mediante la cual declaró inadmisible la acción de amparo constitucional interpuesta.

En fecha 06 de octubre de 2004, se dio cuenta a la Corte y, por auto de la misma fecha se designó ponente a la Juez Iliana M. Contreras J., a los fines de decidir la apelación ejercida.

Por la ausencia temporal de la Juez ILIANA M. CONTRERAS J., se incorporó a esta Corte el Juez, ALEXANDER ESPINOZA RAUSSEO, en su carácter de Segundo Suplente, a quien se reasignó como Ponente.

Realizado el estudio del expediente, se pasa a decidir con base a las siguientes consideraciones:

I
ANTECEDENTES

El 25 de mayo de 2004, el abogado JESÚS ARENAS HERNÁNDEZ, inscrito en el INPREABOGADO bajo el Nº 29.666, actuando con el carácter de apoderado judicial de los accionantes, antes identificados, presentaron ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Civil del Estado Bolívar, escrito contentivo de la acción de amparo constitucional. En esa misma fecha se dio por recibido el escrito con sus recaudos y se envió al Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar.

El 27 del mismo mes y año, el Juzgado antes mencionado declinó la competencia en el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Tránsito, de Protección al Niño y del Adolescente y Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar.

Mediante Oficio Nº 04-818 de fecha 03 de junio de 2004, el Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, Tránsito, de Protección al Niño y del Adolescente del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, remitió el expediente al Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Tránsito, de Protección al Niño y del Adolescente y Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, quien por error material en el oficio de remisión respecto de la denominación del Tribunal al cual iba dirigido el expediente se recibió en ese Despacho en esa misma fecha.

El 04 de junio del mismo año, el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Tránsito, de Protección al Niño y del Adolescente y Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, recibió el expediente contentivo de la acción de amparo constitucional interpuesta.

En fecha 14 de junio de 2004, el Juzgado antes mencionado, dictó sentencia declarando inadmisible la acción de amparo constitucional ejercida.

El 16 del mismo mes y año, la parte accionante apeló del referido fallo, y el 18 de junio de 2004, el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Tránsito, de Protección al Niño y del Adolescente y Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, oyó en un solo efecto la apelación interpuesta y ordenó remitir el expediente a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.

Mediante sentencia del 20 de agosto de 2004, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se declaró incompetente para conocer de la apelación interpuesta por la parte accionante y declinó el conocimiento de la presente causa a esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo.

El 22 de septiembre de ese mismo año, la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, recibió mediante oficio Nº 04-2147, el expediente de la causa.

II

DE LA ACCIÓN DE AMPARO CONSTITUCIONAL

Mediante escrito presentado en fecha 25 de mayo de 2004, ante el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, de Protección del Niño y del Adolescente y Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar el abogado JESÚS ARENAS HERNANDEZ, antes identificado, actuando con el carácter de apoderado judicial de los ciudadanos DESIREÉ MARTÍNEZ, ANYSBEL ROJAS GUEVARA, MARÍA ELENA AVILEZ, MIGLE DELGADO, PATRICIA M. ZAMBRANO, ARMANDO BIAGGI, MARINA APPICE, PAMELA MONTECINO, INGRID MENDOZA, MIRCALIS HERNÁNDEZ, BENZO CHARMELO, KATIUSCA MORENO, MARISOL MEJÍAS y MERICE BRAVO, antes identificados, interpuso acción de amparo constitucional contra el INSTITUTO DE SALUD PÚBLICA DEL ESTADO BOLÍVAR. Fundamentó su solicitud alegando lo siguiente:

“Con fecha 7 de septiembre de 1988 el Ministerio de Sanidad y Asistencia Social dictó el Reglamento de Concurso para la Provisión de Cargos de Carrera que Requieran ser Desempeñados por Profesionales del Bioanálisis en cuyas normas vale destacar el artículo 3 inserto en el capitulo II De la Participación en el Concurso, que expresa: ´el concurso es el instrumento mediante el cual el Ministerio de Sanidad y Asistencia Social selecciona al personal de bioanálisis a través de la confrontación de los méritos académicos, científicos, gremiales y morales (…)”.

“En el mes de Diciembre de 1989, el Ministerio de Sanidad y Asistencia Social y la Federación de Colegios de Bioanalistas de Venezuela (…) suscribieron (…) la Convención Colectiva de Condiciones de Trabajo donde se establecieron una serie de cláusulas laborales que contemplan, entre otros beneficios, las normas para la provisión de cargos, entre las cuales se menciona la cláusula 19 que señala: ‘PROVISIÓN DE CARGOS-CONCURSOS. El Ministerio se compromete a que los nuevos cargos vacantes, SE OTORGARAN POR CONCURSOS, en los cuales podrán participar todos los bionalistas del país que llenen los requisitos exigidos para el cargo, y se regirán por un REGLAMENTO DE CONCURSOS aprobado por las partes’ ”.

“… Las normas que rigen el caso que nos ocupa son las antes mencionadas y se encuentran aún vigentes”.

“… El 17 de enero de 2004, un grupo de bioanalistas incómodos por la situación ilegal en que se manejan lo (sic) nombramientos en el Instituto de Salud Pública del Estado Bolívar, en total irrespeto a la normativa vigente, tomó la decisión de afrontar con dignidad la violación rechazando (…) las designaciones inconsultas a los cargos asistenciales sin respetar el concurso de credenciales que garantiza la igualdad de oportunidades a los aspirantes…”.

“… Con fecha 9 de marzo (2004) el colegio agota la vía conciliatoria con la coordinación regional de laboratorio del ISP en virtud de la constante omisión y burla a sus requerimientos…”.

“El Instituto de Salud Pública del Estado Bolívar, HA VIOLADO EL DERECHO AL TRABAJO previsto en los artículos 87 y 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 89, literal 24 de la Constitución del Estado Bolívar por cuanto esta garantía ha sido relajada en forma flagrante, directa, ilegal y con resultados dañosos inmediatos por actos administrativos arbitrarios no previstos legalmente (…) negándose el acceso al ejercicio profesional de los bioanalistas …”.

“…El daño infringido al grupo de profesionales que solicitan el presente amparo constitucional ha sido materializado mediante la discriminación a que han sido sometidos respecto al derecho a trabajar debido a los nombramientos hechos a dedo, en irrespeto a las cláusulas laborales instituidas en la Convención Colectiva de Condiciones de Trabajo…”

Finalmente, solicitó la parte accionante que se ordene al Instituto de Salud Pública del Estado Bolívar, que se abstenga en forma inmediata de continuar violando la normativa establecida para el ingreso de bioanalistas, que exige la realización de un concurso, a fin de evitar se sigan realizando los ingresos de forma irregular y se otorguen códigos en nómina; asimismo solicitó se ordene llamar a concurso según las normas aplicables para regularizar la situación de los bioanalistas.

III
DEL FALLO APELADO

Mediante sentencia dictada del 14 de junio de 2004, el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Tránsito, de Protección al Niño y del Adolescente y Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, declaró INADMISIBLE la acción de amparo constitucional interpuesta, fundamentándose en lo siguiente:

“… La parte accionante fundamenta su pretensión de amparo por violación al derecho al trabajo en la supuesta abstención por parte de la Presidenta del Instituto de Salud Pública del Estado Bolívar de abrir los concursos para la provisión de cargos vacantes (…). Sobre el incumplimiento de la Administración de mandatos contenidos en obligaciones específicas, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha señalado que en los casos en que se denuncie la omisión de obligaciones específicas previstas en normas de rango legal y sublegal, la acción de amparo resulta inadmisible de conformidad con lo previsto en el numeral 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, en virtud que la vía idónea para exigir el cumplimiento de dichas obligaciones es el recurso contencioso administrativo de abstención o carencia…”
“…Observa este Juzgado Superior que la pretensión de la parte accionante por la supuesta abstención por parte de la Presidenta del Instituto de Salud Pública del Estado Bolívar de abrir los concursos para la provisión de cargos vacantes (…)contiene el cumplimiento de una obligación específica surgida de una norma de rango sublegal, en consecuencia, existe una vía idónea para exigir dicha pretensión, el recurso de abstención o carencia, previsto en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, en consecuencia resulta necesario a este Juzgado, declarar inadmisible la acción de amparo incoada, de conformidad con lo previsto en el numeral 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. Así se decide”.

IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Como punto previo, considera necesario este Órgano Jurisdiccional pronunciarse acerca de la competencia para conocer sobre la apelación de la sentencia dictada por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 19 de agosto de 2004, mediante la cual declaró improcedente la acción de amparo constitucional interpuesta. En este sentido, se observa:

El artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales prevé: “Contra la decisión dictada en primera instancia sobre la solicitud de amparo se oirá apelación en un solo efecto. Si transcurridos tres (3) días de dictado el fallo, las partes, el Ministerio Público o los Procuradores no interpusieren apelación, el fallo será consultado con el Tribunal Superior respectivo de lo conducente. Este Tribunal decidirá dentro de un lapso no mayor de treinta (30) días”. (Resaltado de esta Corte).
Por otra parte, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nro. 2862 de fecha 20 de noviembre de 2002, caso: Ricardo Baroni Uzcategui, estableció lo siguiente:

“(iii) De las demandas de amparo constitucional autónomo que se intenten contra los actos, actuaciones u omisiones de las Inspectorías del Trabajo, conocerán los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial correspondiente al lugar donde se produjo la supuesta lesión al derecho constitucional, y en segunda instancia, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”. (Subrayado y resaltado de esta Corte).

Asimismo este criterio fue ratificado por la misma Sala en sentencia Nro. 2016 de fecha 8 de septiembre de 2004, (caso: Anibeth Carvajal contra Industrias Brilla Brillo, C.A.).

En atención a la norma citada y a los criterios jurisprudenciales antes señalados, por cuanto en el caso concreto la sentencia apelada fue dictada por el Juzgado Superior Quinto en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital y dado que, dentro de la estructura organizacional de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, esta Corte Primera es uno de los Tribunales de Alzada de los Juzgados Superiores Contencioso Administrativos Regionales, resulta forzoso para esta Corte declararse competente para conocer sobre dicha apelación. Así se decide.

Establecido lo anterior, pasa este Órgano Jurisdiccional a pronunciarse acerca de la apelación ejercida y a tal efecto observa:

Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de la apelación interpuesta en contra de la sentencia dictada por el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, de Protección del Niño y del Adolescente y Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en fecha 14 de junio de 2004, mediante la cual declaró inadmisible la acción de amparo constitucional interpuesta.

Observa esta Corte que la acción de amparo constitucional interpuesta tiene por objeto el cumplimiento del deber que en su criterio ostenta la Presidenta del Instituto de Salud Pública del Estado Bolívar, de abrir los concursos para la provisión de cargos vacantes en ese Instituto, así como la abstención de continuar realizando ingresos por vías distintas.

La norma que sirvió de fundamento a la sentencia apelada, lo constituye el numeral 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, el cual reza lo siguiente:

“No se admitirá la acción de amparo:
(…)
5.- Cuando el agraviado haya optado por recurrir a las vías judiciales ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes…”.

Al respecto, la jurisprudencia ha afirmado reiteradamente que dicha causal de inadmisibilidad, se configura no sólo cuando el accionante ha optado por recurrir a los medios judiciales preexistentes, sino en el caso de que existiendo otras vías judiciales idóneas para tutelar la situación jurídica que se denuncia como infringida no haya hecho uso de ella.

La Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal mediante sentencia de fecha 26 de agosto de 2003, Caso: Jesús Alberto Dicurú Antonetti, expediente Nº 2002-02649, señaló lo que a continuación se transcribe:

“En ese orden de ideas, esta Sala en sentencia del 5 de junio de 2001 (caso: José Angel Guía y otros), en relación a la interposición de la acción de amparo ante la existencia de medios ordinarios de impugnación, señaló lo siguiente:
´…la acción de amparo constitucional, opera en su tarea específica de encauzar las demandas contra actos, actuaciones, omisiones o abstenciones lesivas de derechos constitucionales, bajo las siguientes condiciones:
a) Una vez que los medios judiciales ordinarios han sido agotados y la situación jurídico constitucional no ha sido satisfecha; o
b) Ante la evidencia de que el uso de los medios judiciales ordinarios, en el caso concreto y en virtud de su urgencia, no dará satisfacción a la pretensión deducida.

En el fallo parcialmente transcrito la Sala Constitucional aborda el problema de la relación que existe entre la acción de amparo constitucional y los medios judiciales ordinarios. Específicamente, en el caso presente la parte actora ha propuesto pretensiones de distinta naturaleza. Se solicita que se declare la obligación de la parte accionada de abstenerse de cumplir ciertos actos relativos al ingreso de empleados. Por otra parte, se pide la condena de una obligación de hacer, al efecto, la apertura de un concurso para proveer los cargos vacantes.

Con respecto a la primera de las pretensiones, se observa que no existe una acción específica destinada a establecer la obligación de abstención, esto es el deber de un órgano de la Administración Pública de no realizar una actuación material, que podría resultar violatoria de los derechos de la parte actora. Por lo que atañe, a la pretensión de condenatoria de una obligación de hacer existe en nuestro ordenamiento un medio judicial ordinario, a través del cual puede ser planteada. Se trata de la acción por abstención o carencia, la cual se encontraba regulada en el numeral 23 del artículo 42 de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia. El aparte 26 del artículo 5 de la Ley del Tribunal Supremo de Justicia conserva los mismos elementos constitutivos de esta clase de acciones.

Con relación a la pretensión de abstención o carencia esta Corte debe determinar si se encuentran dados los requisitos establecidos en la mencionada sentencia de la Sala Constitucional del 26 de agosto de 2003. En el caso presente, no se observa que la parte actora hubiera agotado la acción de abstención establecido en las leyes citadas. Por lo tanto, debe analizarse si podría considerarse razonablemente que el uso de tales medios judiciales ordinarios no hubieran dado satisfacción a la pretensión deducida (ver sentencia Nº 547 de la Sala Constitucional de fecha 06 de abril de 2004, caso: Ana Beatriz Agelvis contra el Fiscal General de República). Uno de los criterios que pueden ser utilizados es el de la urgencia el cual podría derivar de las circunstancias especiales que rodean al caso concreto. Para realizar tal constatación el intérprete debe ubicarse en la situación de la parte actora y hacer una evaluación de las probabilidades de éxito y de oportunidad de cada uno de los medios judiciales a su disposición. Otro de los elementos que puede el Juez tomar en consideración para establecer la ineficacia de la vía ordinaria lo constituye la importancia de los bienes jurídicos que se encuentran en conflicto. Este elemento puede ser calificado sobre la base de su consagración expresa como un derecho constitucional o incluso como un bien protegido constitucionalmente. También son relevantes las eventuales consecuencias que para las personas afectadas deriven de la satisfacción por vía judicial del derecho que se reclama. En el caso específico de las pretensiones de cumplimiento de una obligación la tardanza en que hubiere incurrido la parte demandada también es relevante a los efectos de calificar el grado de necesidad de una respuesta inmediata.

En el caso concreto se alude a un Reglamento de Concurso dictado en el año 1988 por el Ministerio de Sanidad y Asistencia Social. En el año 1989, fue suscrita una Convención Colectiva, en la cual se establece el deber de proveer los cargos a través de concurso. De lo expuesto por la parte actora, se desprende además que desde el año 1989 la parte demandada ha utilizado la figura del contrato para la asignación de los cargos de bioanalistas, bajo el argumento que se trata de profesionales de alta especialización. Se señala el riesgo que supone para la población la designación de profesionales sin evaluación de su capacidad, experiencia y méritos.

Adicionalmente en escrito presentado por la parte actora ante el A quo el 11 de junio de 2004, se indica que han prestado servicio durante unos cuatro (4) a cinco (5) años en la Institución contra la cual va dirigida el amparo en calidad de suplentes sin que hubieran tenido oportunidad de obtener un ingreso definitivo. El carácter de la suplencia los excluye de los beneficios laborales tales como el de la estabilidad.

En criterio de esta Corte, los hechos anteriormente narrados son suficientes para calificar como una situación extraordinaria a la planteada por la parte actora. El conflicto por hacer efectiva la realización de los derechos señalados como infringidos tales como el derecho al trabajo y el derecho al ingreso a un cargo público en igualdad de condiciones data de más de quince (15) años. El riesgo de que el resultado del agotamiento de un medio judicial ordinario sea ineficaz deriva, por una parte de la circunstancia de que la capacidad de un organismo público para permitir el ingreso de los aspirantes es naturalmente limitada. Por otra parte, la posibilidad de que los cargos vacantes existentes para el momento del ejercicio de la acción sean llenados por otros medios, vaciaría de objeto la decisión obtenida. Los terceros que eventualmente hubieran ingresado antes del otorgamiento de la protección judicial serían titulares de un derecho subjetivo a permanecer en el cargo.

La anterior calificación como una situación extraordinaria cumple en criterio de esta Corte con el requisito al cual alude la jurisprudencia de la Sala Constitucional, en los casos, en los cuales existe un medio judicial ordinario, al lado de la acción de amparo constitucional. Por tal motivo, esta Corte no comparte el criterio expresado en la sentencia apelada, la cual anula, y acuerda remitir el expediente al Tribunal competente para conocer las demás causales de inadmisibilidad. Así se declara.

V
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:

1.- CON LUGAR la apelación interpuesta por el abogado JESÚS ARENAS HERNÁNDEZ, antes identificado, actuando con el carácter de apoderado judicial de los ciudadanos DESIREÉ MARTÍNEZ, ANYSBEL ROJAS GUEVARA, MARÍA ELENA AVILEZ, MIGLE DELGADO, PATRICIA M. ZAMBRANO, ARMANDO BIAGGI, MARINA APPICE, PAMELA MONTECINO, INGRID MENDOZA, MIRCALIS HERNÁNDEZ, BENZO CHARMELO, KATIUSCA MORENO, MARISOL MEJÍAS y MERICE BRAVO, antes identificados, contra el INSTITUTO DE SALUD PÚBLICA DEL ESTADO BOLÍVAR.

2.- REVOCA la sentencia dictada por el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Tránsito, de Protección al Niño y del Adolescente y Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, el 14 de junio de 2004, que declaró inadmisible la acción de amparo constitucional ejercida.

3.- ORDENA remitir el expediente al Tribunal competente.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de origen.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los días veinticuatro (24) del mes de febrero de dos mil cinco (2005). Años 194° de la Independencia y 146° de la Federación.

La Presidenta,

TRINA OMAIRA ZURITA

El Vicepresidente,

OSCAR ENRIQUE PIÑATE ESPIDEL

ALEXANDER ESPINOZA RAUSSEO
Ponente

La Secretaria Temporal,

MORELLA REINA HERNANDEZ

Exp. AP42-O-2004-000126
IMCJ/10.-

En la misma fecha, veinticuatro (24) de febrero de dos mil cinco (2005) siendo las tres horas y tres minutos de la tarde (3:03PM),se publicó y registró la anterior sentencia bajo el N° AB412005000068.

La Secretaria Temporal,