REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Juzgado Primero del Municipio Iribarren de la Circunscripción Judicial del Estado Lara Barquisimeto, veintidós de febrero de dos mil cinco 194º y 146º ASUNTO : KP02-L-2002-000424 Exp: 12.309/ Cobro de Prestaciones Sociales/ Se inició el presente juicio Laboral mediante libelo de demanda interpuesto por la ciudadana DAYANARA DEL ROCIO GALLEGOS ROJAS, quien es venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° 11.704.201 y de este domicilio, a través de sus Apoderados Judiciales MARCO ANTONIO CASTILLO ACOSTA y MARÍA ALEJANDRA RODRÍGUEZ BUSTILLOS, quienes se encuentran inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 58.629 y 90.205 respectivamente, contra la empresa TEXTILES GAMS., C.A., en la persona de su gerente YUMAIRA SIVIRA, venezolana, mayor de edad y de este domicilio. Admitida la demanda en fecha 19-09-02, se ordenó el emplazamiento de la demandada para que compareciera el tercer día de despacho siguiente a su citación y constare en autos la misma a los fines de su contestación. Agotada la citación de la parte demandada y estando en la oportunidad legal para dar contestación a la demanda, comparece la ciudadana YUMAIRA JOSEFINA SIVIRA GUTIERREZ, titular de la cédula de identidad N° 9.615.739, en su condición de Gerente de la Firma Mercantil TEXTILES GAMS, C.A., asistida por la abogada en ejercicio DIGNA ARRIECHE MOGOLLÓN, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 8.203, y opone la cuestión previa del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, ordinal 8°, por existir prejudicialidad penal siendo declarada sin lugar por el Tribunal en Sentencia Interlocutoria de fecha 24-09-03. En fecha 23-10-03 y estando en la oportunidad legal para ello, la parte demandada dio contestación a la demanda. Abierta la causa a pruebas ambas partes promovieron las suyas, siendo admitidas y evacuadas por el Tribunal. En la oportunidad de informes, sólo la parte actora presentó los suyos. Concluidas las etapas del proceso y estando en la oportunidad de dictar sentencia, el Tribunal observa: Manifiesta la parte actora como objeto de su pretensión que en fecha 01-12-2000 comenzó a prestar sus servicios como vendedora en la sociedad mercantil Textiles Gams, C.A., llevando a cabo una actividad de representación comercial, promoción y ulterior venta de los productos distribuidos por dicha empresa, devengando un salario mensual integral promedio de TRESCIENTOS CUARENTA Y CUATRO MIL CUATROCIENTOS UN BOLIVARES (Bs. 344.401,00) y un salario diario promedio de ONCE MIL CUATROCIENTOS OCHENTA BOLIVARES (Bs. 11.480,00), siendo despedida en fecha 09-01-02 injustificadamente mediante comunicación enviada por la gerencia de la referida empresa y en la cual se comprometen a cancelar todas las indemnizaciones correspondientes establecidas en la Ley Orgánica del Trabajo en su artículo 125, además de todos los conceptos derivados de la relación de trabajo de 1 año, 1 mes y 8 días, cuya obligación la parte demandada ha incumplido a pesar de varios intentos de arreglo extrajudicial, ocasionándole de esta forma un perjuicio económico al no gozar de sus derechos en el lapso correspondiente; razón por la cual demanda a la empresa Textiles Gams, C.A. a fin de que convenga o a ello sea condenada por este Tribunal, a pagarle los siguientes conceptos: 1.- Antigüedad, conforme al artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, la cantidad de Bs. 773.429,30, equivalentes a 5 días de salario por cada mes de servicio más 2 días adicionales. Solicita igualmente se designe experto contable al desconocer el destino de la prestación por antigüedad ni de sus respectivos intereses. 2.- Utilidades por el ejercicio 2000-2001, conforme al artículo 174 ejusdem, la cantidad de Bs. 233.719,00 equivalentes a la diferencia entre lo pagado en Diciembre 2001 el cual fue de Bs. 455.181,85 y el cual debió ser de Bs. 688.800,85 correspondiente a 60 días multiplicado por su salario integral. 3.- Indemnización por Preaviso: conforme al artículo 125 ejusdem, la cantidad de Bs. 344.400,00 equivalentes a 30 días de salario a razón de Bs. 11.480,00. 4.- Indemnización por Preaviso: conforme al artículo 125, segundo aparte, literal “c” ejusdem, la cantidad de Bs. 516.600,00, equivalentes a 45 días a razón de Bs. 11.400,00; cantidades y conceptos que totalizan la cantidad de UN MILLON OCHOCIENTOS SESENTA Y OCHO MIL CUARENTA Y OCHO BOLIVARES CON TRES CENTIMOS (Bs. 1.868.048,03) Solicita igualmente al monto total reclamado el cálculo de los intereses y la respectiva indexación monetaria. Fundamenta la acción en lo dispuesto en el artículo 57 de Ley Orgánica de Tribunales y Procedimientos del Trabajo, 104, 108, 125, 146, 174 y 175 de la Ley del Trabajo, 340 del Código de Procedimiento Civil y 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Por su parte la demandada en su contestación, rechaza, niega y contradice que la ciudadana Dayanara Gallegos tuviese el cargo de vendedora, representante comercial y promotora de la empresa Textiles Gams, C.A. y que devengara la cantidad de Bs. 344.401,00 por concepto de salario mensual integral promedio y un sueldo diario de Bs. 11.480,00, siendo la cierto que ocupaba el cargo de vendedora y se encargaba de realizar el arqueo de caja y los corrientes depósitos diarios en la empresa Textiles Gams, C.A., devengando un salario mensual de Bs. 158.400,00, correspondientes a un salario base diario de Bs. 5.280,00 y con las comisiones por ventas acumuladas en el año 2002 obtuvo un salario promedio de Bs. 7.514,89 diarios. Por otra parte, rechaza, niega y contradice que la actora fuera despedida sin justificación alguna puesto que ella renunció al cargo que ocupaba por una apropiación indebida presunta del dinero correspondientes a las ventas de los días 08 y 09 de Enero del 2002 y que debían ser depositados en la cuenta corriente N° 3036110 del Banco Occidental de Descuento B.O.D., como era su obligación, dinero éste que ella se obligó a reponer a la empresa y en virtud de no haber cumplido con su obligación, se procedió a denunciarla por ante el Cuerpo de Investigaciones Penales y Criminalísticas (CIPC), mediante denuncia N° G-290737. Igualmente rechaza, niega y contradice que Textiles Gams, C.A. le adeude a la actora la cantidad de Bs. 773.429,30 por concepto de antigüedad correspondientes a 5 días por cada mes de servicio más 2 días adicionales así como se le adeude dinero por concepto de intereses de prestaciones sociales por antigüedad, siendo que le corresponden por el servicio prestado desde el 01-12-2000 al 09-01-2002, 5 días por mes los cuales los detalla de la siguiente manera: 01-04-01 325 Abono x Antigüedad Art 108 5,00 Bs. 46.721,10 01-05-01 325 Abono x Antigüedad Art 108 5,00 Bs. 42.614,45 01-06-01 325 Abono x Antigüedad Art 108 5,00 Bs. 57.194,85 01-07-01 325 Abono x Antigüedad Art 108 5,00 Bs. 53.679,10 01-08-01 325 Abono x Antigüedad Art 108 5,00 Bs. 51.331,75 01-09-01 325 Abono x Antigüedad Art 108 5,00 Bs. 58.527,75 01-10-01 325 Abono x Antigüedad Art 108 5,00 Bs. 39.114,45 01-11-01 325 Abono x Antigüedad Art 108 5,00 Bs. 37.831,10 01-12-01 325 Abono x Antigüedad Art 108 5,00 Bs. 37574,45 Total Bs. 424.589,00 De las cuales recibió un anticipo de Bs. 193.507,30 en fecha 31-12-01. Rechaza, niega y contradice que se le adeuden los intereses por prestaciones sociales en virtud de que le fueron pagados el día 31-12-01 junto con las utilidades de los cuales recibió la cantidad de Bs. 70.750,00. Rechaza, niega y contradice que se le adeuden a la actora la cantidad de Bs. 233.719,00 por concepto de diferencia de utilidades por cuanto la misma recibió en fecha 31-12-01 la cantidad de Bs. 455.181,85 por concepto del pago total de las utilidades correspondientes a 60 días de salario promedio diario de Bs. 7.586,53 que era el utilizado para elaborar el cálculo respectivo y no el alegado por la actora de Bs. 11.480,00. Rechaza, niega y contradice que se le adeude igualmente la cantidad de Bs. 344.400,00 por concepto de indemnización por antigüedad prevista en el artículo 125, Ordinal 2 de la Ley Orgánica del Trabajo ya que la actora nunca devengó un salario promedio de Bs. 11.480 además que ella renunció al cargo que ocupaba. Siendo estos los términos de la demanda y los de la contestación, este Tribunal debe como primer aspecto señalar que el artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y Procedimientos del Trabajo establece que el demandado al contestar la demanda deberá determinar con claridad cuales de los hechos invocados en el libelo admite como ciertos y cuales niega o rechaza, y expresar así mismo, los hechos o fundamentos de su defensa que creyere conveniente alegar. También agrega la norma que se tendrán por admitidos aquellos hechos indicados en el libelo de los cuales al contestarse la demanda no se hubiere hecho la requerida determinación ni aparecieren desvirtuados por ninguno de los elementos del proceso. La interpretación de esta norma a través de la constante doctrina y jurisprudencia ha llevado a la consideración fundamental de que, el objeto de ella ha sido atemperar la carga de la prueba en los juicios laborales en razón de la desigualdad procesal que por razones económicas dificulta al trabajador la prueba de su acción, invirtiendo la carga de la prueba establecida en el artículo 1.354 del Código Civil. Así también, en decisión de la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia del 08-03-01, se estableció que el demandado al contestar la demanda está obligado a fundamentar el motivo de su rechazo o de la admisión de los hechos, pues de esa manera y tomando en cuenta su contestación, se fijará la distribución de la carga de la prueba. Expresa igualmente la sentencia que el demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor. También se señala que habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos en los siguientes casos: 1) Cuando en la contestación a la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aún cuando el accionado no la califique como relación laboral (presunción iuris tantum establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo). 2) Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral. Por lo tanto, es el demandado quien deberá probar y, es en definitiva, quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador así como el tiempo de servicio, si le fueron pagadas las vacaciones, utilidades etc. De manera que, no basta con un rechazo vago y genérico en el que se diga que se niega, se rechaza y se contradicen los alegatos en que se basa la acción, sino que el rechazo debe efectuarse en forma pormenorizada y sustentada, lo que se traduce en rechazar o admitir cada uno de los argumentos en que se apoya la pretensión; lo contrario, asienta la Sala Social, lleva a la inversión de la carga de la prueba y por ende se obliga al demandado a probar que la pretensión del trabajador ha sido satisfecha con anterioridad y la misma resulta improcedente. También ha señalado nuestro más alto Tribunal en otras decisiones al referirse al pago de horas extras y días feriados, que no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación deberán recibir idéntico tratamiento, es decir, que deban ser demostrado por la demandada, dado que existen alegatos que por su naturaleza deben ser probados por el trabajador y no pueden tenerse por admitidos por el solo hecho de su rechazo expreso. Así por ejemplo, si se establece una relación laboral con una remuneración y tiempo determinado bajo condiciones legales, el riesgo de no quedar demostrados estos hechos recae sobre el patrono demandado; no obstante, se ha señalado que, no puede ser igual cuando se han alegado condiciones y acreencias distintas o en exceso de las legales, como un preaviso en monto equivalente a cuatro o seis meses de salario o especiales circunstancias, de hecho como horas extras o días feriados trabajados, pues a la negación de su procedencia y ocurrencia en el mundo de lo convenido o llevado a cabo no hay, salvo algún caso especial, otra fundamentación que dar, lo que constituye un hecho negativo absoluto para la demandada cuya prueba corresponde al trabajador pues, mal podría probar el patrono aquello que jamás generó el trabajador. En el caso bajo análisis, se observa que la demandada al momento de contestar la demanda intentada, reconoce la existencia de la relación laboral, pero se excepciona manifestando que la trabajadora renunció a su trabajo y que ello sucedió motivado a que había sustraído un dinero que debía ser enterado en caja por ella, lo cual consta en forma documentada; menciona además que la trabajadora no percibía el sueldo que señala en el libelo sino uno menor en base al cual hace los cálculos de lo que realmente le corresponde percibir a ésta y deduce de dicho monto un anticipo de antigüedad que se le hizo y el pago de un monto correspondiente a utilidades; y en lo que respecta al salario, si bien la demandada niega que la trabajadora haya devengado un salario mensual integral de Bs. 344.401,00 y un salario promedio diario de Bs. 11.480,00; alega que el verdadero salario en base al cual hizo en su contestación es otro pero no trajo a juicio prueba que lo demostrara, por el contrario, la parte actora acompañó en la oportunidad probatoria recibos de pago que corren a los folios 80 al 106, emanados de TEXTILES GAMS, C.A. a favor de DAYANARA GALLEGOS ROJAS, los cuales son apreciados y valorados por esta juzgadora al no haber sido desconocidos por la demandada, quedando demostrado en autos que la trabajadora percibía pagos adicionales por concepto de sobre tiempo diurno, sobre tiempo nocturno, domingos o feriados trabajados, comisiones sobre ventas, entre otros conceptos, que daban lugar a un salario variable, generándose la convicción en quien decide de considerar que efectivamente la trabajadora percibió pagos por lo conceptos arriba mencionados que permitieron devengar un salario variable, que debe ser tomado en cuenta a los fines del cálculo de las prestaciones sociales que deben cancelársele conforme lo disponen los artículos 133 y 146 de la Ley Orgánica del Trabajo, así el primero nos señala que: “Se entiende por salario, la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera que fuese su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio y entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobre sueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación y vivienda. Por su parte el artículo 146 ibidem señala que el salario base para el cálculo de lo que corresponda al trabajador a consecuencia de la terminación de la relación de trabajo de conformidad con el artículo 125 de esta Ley, será el devengado en el mes de labores inmediatamente anterior, y agrega la norma que, en caso de salario por unidad de obra, por pieza, a destajo, a comisión o de cualquier otra modalidad de salario variable, la base para el cálculo será el promedio de lo devengado durante el año inmediatamente anterior. En el mismo sentido se expresa en el artículo 145 de la citada Ley, en relación con el cálculo de las vacaciones que correspondan al trabajador, debiendo este comprender el salario variable que el trabajador percibe. En consecuencia, se declara que el salario de la trabajadora era variable, y por el monto que señala la demandante, tal como quedó demostrado en autos y así queda establecido. En cuanto a la documental inserta al folio 72 que fuera promovida por la demandada, se desestima por no estar suscrita por la trabajadora. Se desestima igualmente la del folio 73 que fue debidamente impugnada por ser simple fotocopia de un documento privado sin valor alguno en juicio. Se desestima por igual la fotocopia inserta al folio 74, que además se refiere a una denuncia penal contra la demandante ya que sobre este aspecto existe pronunciamiento en el expediente por sentencia interlocutoria del 24-09-03.En cuanto a la documental inserta al folio 78, este Tribunal la valora por no haber sido impugnada, por lo que debe surtir pleno valor probatorio en este juicio, de ella se desprende que tal como lo afirma la demandante en su libelo, fue despedida por la empresa en forma injustificada, por lo que le corresponde la indemnización prevista por este concepto, conforme al artículo 125, segundo aparte, literal “C” de la Ley. En cuanto a la prueba de testigo promovida y evacuada por la parte demandada, este Tribunal desecha las testimoniales de los ciudadanos Lolimar Almao Rodríguez y José Guillermo Mogollón, cuyos interrogatorios estaban destinados a demostrar que la trabajadora cometió un delito por el cual fue objeto de una denuncia penal, ya que como se señaló antes, este punto fue resuelto en una sentencia interlocutoria, además es necesario destacar que ambos testigos manifestaron prestar sus servicios para el patrono lo que invalida la imparcialidad de sus dichos. Por otra parte, conforme al artículo 115 de la Ley Orgánica del Trabajo, si el patrono despide a uno o más trabajadores deberá participarlo al Juez de Estabilidad Laboral de su jurisdicción, indicando las causas que justifiquen el despido dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes y de no hacerlo, se le tendrá por confeso en el reconocimiento de que el despido lo hizo sin justa causa. De lo preceptuado en este dispositivo se desprende que el patrono tiene un lapso de caducidad muy breve para acudir al Tribunal a participar el despido, la omisión de dicha obligación legal le acarrea al patrono la consecuencia legal de confesar que fue injustificado el despido y si bien también preceptúa la norma que el trabajador despedido injustificadamente debe acudir en el lapso de cinco (5) días hábiles siguientes al Juez de Estabilidad Laboral para que se realice el procedimiento de calificación del despido, de no hacerlo perderá el derecho al reenganche y al pago de los salarios caídos, pero no perderá el derecho a reclamar las demás indemnizaciones que le correspondan, entre ellas, el pago indemnizatorio por despido injustificado y así se establece. Debe valorar igualmente esta juzgadora las documentales cursantes a los folios 65, 66 y 67 las cuales fueron promovidas por la demandada y no fueron impugnadas por la actora, por lo que conforme al artículo 445 del Código de Procedimiento Civil, se declaran reconocidas. De dichas documentales se desprende que a la demandante le fueron canceladas las sumas de Bs. 193.507,30; Bs. 70.750,00 y Bs. 455.181,85 este ultimo monto, deducido por la parte actora en su libelo, por concepto de antigüedad y utilidades, sin embargo tales cantidades no satisfacen a cabalidad los conceptos que por derecho correspondían a la trabajadora por prestaciones sociales y como quiera que la demandada tenía sobre sí la carga probatoria y visto que no existen más pruebas que analizar que las valoradas, concluye quien decide que no han sido satisfechas cabalmente, como lo ordenan las normas vigentes los beneficios laborales que le corresponden a la demandante como consecuencia de la terminación de la relación laboral, por lo que no puede sino quien dictamina declarar parcialmente procedente la acción intentada y condenar a la demandada a pagar los conceptos reclamados previa deducción de los montos que fueron satisfechos en su oportunidad como lo demuestran las documentales que fueron valoradas y así se establece. Por todas las razones antes expuestas, este Tribunal actuando en Nombre de la República y por Autoridad de la Ley declara PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda de cobro de prestaciones sociales intentada por la ciudadana DAYANARA DEL ROCIO GALLEGOS ROJAS contra la empresa TEXTILES GAMS, C.A. ambos identificados en la narrativa de esta sentencia. En consecuencia se condena a la parte demandada a pagarle a la actora la cantidad de UN MILLON SEISCIENTOS TRES MIL SETECIENTOSNOVENTA BOLÍVARES XON SETENTA CENTIMOS (Bs. 1.603.790,70 por concepto de diferencia de prestaciones sociales correspondientes a, utilidades, indemnización por antigüedad e indemnización por preaviso. Igualmente se le condena al pago de los intereses generados por las prestaciones sociales y al pago de la indexación correspondiente a la suma demandada por ser ajustada a derecho, para la cual se ordenará la practica de una experticia complementaria del fallo que deberá tomar el cuenta como fechas referenciales para el cálculo, la de admisión de la presente demanda, es decir el 19-09-2002 y la fecha en que quede firme el presente fallo. No hay condenatoria en costas por no haber vencimiento total. Publíquese y Regístrese. Dada, Firmada y Sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Primero del Municipio Iribarren de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, en Barquisimeto a los veintidós (22) días del mes de febrero del año dos mil cinco (2005) Años: 194° y 145° La Juez, Dra. Libia La Rosa de Romero La Secretaria, Audrey Lorena Pinto En la misma fecha se publicó, siendo las 12:50 p.m. La Sec.