TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: RAFAEL ORTIZ-ORTIZ
EXPEDIENTE N° AP42-R-2004-001801

- I -
NARRATIVA

En fecha 20 de diciembre de 2004, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, oficio n° 0383-04 del 4 de mayo del mismo año, emanado del Juzgado Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el abogado Casto Martín Muñoz Milano, inscrito en el Inpreabogado bajo el n° 3.072, procediendo con el caracter de apoderado judicial del ciudadano GUSTAVO MOLINA, venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad n° 5.035.558, contra el INSTITUTO AGRARIO NACIONAL.

La remisión se efectuó en virtud de la consulta de Ley de la sentencia dictada por el referido Juzgado en fecha 30 de enero de 2004, que declaro parcialmente con lugar la querella interpuesta.

En fecha 1° de febrero de 2005, se dio cuenta a la Corte y se designó ponente a los fines de que decidiera la presente consulta.

Reconstituida la Corte por la incorporación del Juez RAFAEL ORTIZ-ORTIZ, la misma quedó conformada de la siguiente manera: TRINA OMAIRA ZURITA, Jueza-Presidente; OSCAR ENRIQUE PIÑATE ESPIDEL, Juez Vice-Presidente y RAFAEL ORTIZ-ORTIZ, Juez. Por auto de fecha __________, se reasignó la ponencia a quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

Analizadas como han sido las actas que conforman el expediente, pasa esta Corte pasa a decidir con base en la argumentación siguiente:

- II -
DETERMINACIÓN PRELIMINAR DE LA PRETENSIÓN FUNCIONARIAL

1.- PRETENSIÓN JURÍDICA DEL QUERELLANTE

En fecha 17 de mayo de 2000, el apoderado judicial del ciudadano GUSTAVO MOLINA, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, mediante el cual demanda la nulidad por ilegalidad de los actos Administrativos de remoción y posterior retiro del querellante, contenidos en los oficios nros. GRH-AL-240 y GRH-AL-303 de fechas 28 de septiembre y de fecha 17 de noviembre de 1999, respectivamente, suscritos por el Gerente de Recursos Humanos del Instituto Agrario Nacional, quien fue autorizado por el Presidente del referido organismo mediante puntos de cuenta nros. GRH-AL-106 y GRH-AL-28 de fechas 27 de septiembre y 16 de noviembre de 1999, para practicar la notificación de los referidos actos administrativos. Fundamentando su pretensión en lo siguiente:

Mi representado abogado, Gustavo Molina, ingresó en la Administración Pública Instituto Agrario Nacional, (I. A N.), como ABOGADO II, adscrito a la Unidad de la Consultaría Jurídica de la Delegación Agraria del Estado Vargas el 16 de Enero (Sic) del año 1.986, hasta la fecha su ilegal remoción y retiro en fecha 17 de Noviembre del Año (Sic) 1.999. (Resaltado del querellante)

Asimismo señaló que su representado fue removido del cargo de Abogado II, Jefe de Unidad de la Consultoría Jurídica de la Delegación Agraria del Estado Vargas, de conformidad con el artículo 4 numeral 3 de la derogada Ley de Carrera Administrativa, en concordancia con lo dispuesto en el artículo único, numeral 1 literal B del Decreto 211 de fecha 2 de julio de 1974.

Del mismo modo alegó que “el referido acto, tal como lo demostraremos es ilegal y debe ser declarado nulo y sin efecto alguno” con base en los siguientes argumentos:

Denuncio, la incongruencia en que incurrió, el INSTITUTO AGRARIO NACIONAL (I.A.N.), al dictar el acto administrativo de remoción contenido en el Oficio N° GRH-AL-240 de fecha 28 de Septiembre de 1.999, ya que lo remueven del cargo de ABOGADO II, Jefe Unidad (Sic) de la Consultaría Jurídica, en la Delegación Agraria del Estado Vargas, y el cargo que por nomina desempeñaba en ABOGADO II (Sic) y sus funciones eran las que señalan el Manual Descriptivo de Cargos para ABOGADOS II, lo que realmente evidencia fehacientemente el acto ilegal de INCONGRUENCIA en que incurrió el INSTITUTO (Sic) y así pido sea declarado por este Tribunal, por ser la norma taxativa y no de aplicación extensiva.

En primer lugar el acto recurrido debe ser declarado nulo, por ilegalidad, pues es el Ordinal 1 del Literal B del Artículo Unico (Sic) del Decreto 211 de fecha 2 de Julio de 1.974, no es ni puede ser aplicable a nuestro representado.

En efecto, debe señalarse que el régimen de los funcionarios de carrera es el previsto en la Ley de Carrera Administrativa y solo (Sic) por vía de excepción el Artículo 4, ordinal 3 de la misma (…).

El Presidente de la Republica, a los efectos de dicho Ordinal, en Consejo de Ministros dictó el Decreto 211 del 2 de julio del año 1.974, en el cual se establecen como cargos de confianza, en el literal B, Ordinal Uno (Sic), aquellos cuya funciones comprenden actividades principalmente de: “Fiscalización e inspección, avalúo, justiprecio o valoración, otorgamientos de patentes de inversión, marcas (…)”.

Si se analiza el contenido del Artículo Unico (Sic), Literal B, Ordinal 1 del Decreto 211, se evidencia que el Presidente de la República, definió tales cargos en razón de funciones muy especiales, para reputar los incluidos con cargos de confianzas (Sic) a los efectos de aplicar el régimen de excepción contenido en el Ordinal 3 del Artículo 4 de la Ley de Carrera Administrativa, pero jamás podría interpretarse que dicho Artículo incluyó a todos, absolutamente a todos los funcionarios públicos en dicha excepción, tal como ilegalmente pretende hacerlo el Gerente de Recursos Humanos del INSTITUTO AGRARIO NACIONAL, (I.A.N.), como consta del Oficio N° GRH-AL-240 (…), es decir, aplicarlas a un ABOGADO II de Carrera Administrativa.
Lo dicho evidencia que la intención al haber utilizado el INSTITUTO AGRARIO NACIONAL, (I.A.N.), las facultades previstas en el citado Decreto (…), es la de dar una interpretación en sentido amplio a dicha norma con el solo (Sic) propósito de inventar una causal para la remoción de mi representado, pero por más interpretación amplia que le dé (Sic), no podrá ser nunca aplicada al caso del ciudadano GUSTAVO MOLINA, en virtud de ser un funcionario de carrera y por estar desempeñando el cargo de Carrera Administrativa, ABOGADO II. (Resaltado del querellante)

Asimismo adujo que el acto recurrido debe ser declarado nulo por ilegalidad, pues la norma empleada no le es aplicable al cargo desempeñado por su mandante.

Indicó que del contenido del artículo único, numeral 1 literal B del Decreto n° 211, de fecha 2 de julio de 1974, se evidencia que el Presidente de la República delineó una serie de funciones como de confianza a los efectos de la excepción contenida en el numeral 3 del artículo 4 de la derogada Ley de Carrera Administrativa, no pudiendo interpretarse que dicho artículo incluyó a todos los abogados, tal y como pretende, a su decir, hacerlo el querellado, al utilizar como fundamento del acto de remoción las facultades previstas en el citado Decreto. .

Alegó que el referido Decreto amplía la categoría del libre nombramiento y remoción prevista en la Ley de Carrera Administrativa, presumiblemente para asegurar a la administración la libre remoción de sus funcionarios de carrera en el ejercicio de funciones de confianza y de alto nivel, agregando que éste no es el caso de su representado, de allí que, a su decir, tal decisión implica una desviación de poder.

Estimó que no debió calificarse como cargo de confianza al de Abogado II de las delegaciones agrarias, pues tal denominación es, a su criterio, “una incongruencia, un falso supuesto y un error de derecho”.

Que las gestiones, funciones y actividades desempeñadas por su mandante, como Abogado II, estaban enmarcadas dentro de las disposiciones de la Ley de Abogados sin asumir en forma alguna responsabilidades especiales, pues jamás tuvo personal bajo sus órdenes, sino que su trabajo se limitaba a preparar estudios, dictámenes y opiniones para verificación, conformación y aprobación del Delegado Agrario del Estado Vargas y del Consultor Jurídico del Instituto Agrario Nacional.

Señaló respecto “al poder decisorio y personal de confianza” lo siguiente:

Que los funcionarios que ocupan el cargo de Jefe de Unidad de la Consultaría Jurídica en la Delegación Agraria, no tienen poder de decisión, ya que la mismas recaen sobre el Delegado Agrario, en el Consultor Jurídico Nacional y Directorio como lo señala la Ley de Reforma Agraria, así pues, el Delegado Agrario, es el único autorizado para firmar, inclusive la correspondencia o documentación inherente a la Consultaría Jurídica a nivel de la Delegación Agraria; (…) cada jefe de unidad no es autónomo, acata instrucciones y reporta al Delegado Agrario; a la vez no maneja recursos financieros, no tiene firma autorizada, ni tampoco participa en el manejo de casos o documentos confidenciales; por el contrario, en el caso de Consultor Jurídico, es un funcionario con actividades y tareas jurídicas rutinarias y regladas, cuya (Sic) requisito básico para desempeñar el cargo, además de tener el título de abogado, es el conocimiento, habilidades, destrezas del área jurídica, (…) cualesquiera remoción de un Jefe de la Consultaría Jurídica a nivel de Delegación Agraria, en base al Decreto 211, (…) debe ser declarado ilegal por falso supuesto.

En cuanto a la competencia del órgano de “Dirección de Personal” afirmó que dicho acto debe ser declarado nulo por ilegalidad ya que incurre en violación del numeral 7 artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por cuanto, el Instituto querellado al actuar, debió hacer indicación expresa del acto de delegación, señalando el número y fecha de tal delegación, pero que “mal podía hacerlo el Gerente de Recursos Humanos”, por tal razón denuncia que el acto es nulo absoluto, por no haber indicado el acto que le otorgaba competencia para actuar.

Del mismo modo argumenta que infringe el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con el artículo 16 del Reglamento de Carrera Administrativa, al omitir el contenido, que debe observarse la notificación de los actos administrativos.

Que en el supuesto negado de que el acto de remoción tuviese validez jurídica, impugnó las gestiones reubicatorias que señala en el oficio contentivo del acto administrativo de retiro.

Finalmente solicitó se declare la nulidad de los actos administrativos de remoción y retiro, y en consecuencia:

Se le reincorpore al pleno ejercicio del cargo como Abogado II, Jefe de Unidad de la Consultaría Jurídica de la Delegación Agraria del Estado Vargas.
Que se condene al Instituto Agrario Nacional, por los daños y perjuicios causados a mi mandante (…), al privarlo ilegalmente de su cargo de ABOGADO II, daños y perjuicios que son equivalentes patrimonialmente a todos los sueldos, bonificaciones, emolumentos, remuneración que ha dejado de percibir desde el momento de su ilegal retiro hasta la fecha en que sea reincorporado efectivamente.

2.- PRETENSIÓN JURÍDICA DEL QUERELLADO

Por su parte el sustituto de la Procuradora General de La Republica en el acto de contestación al recurso de contencioso administrativo funcionarial señala que rechaza, niega y contradice, en todas y cada una de sus partes, las pretensiones “debatidas” en el escrito de la querella, a tenor de las consideraciones siguientes:
La pretensión de nulidad que interpone el accionante Gustavo Molina, contra el acto remoción, del cual fue objeto en el cargo que desempeñaba (…) sostenida en la INCONGRUENCIA en que incurre el Instituto Agrario Nacional al dictar el acto y la INAPLICABILIDAD de esté POR MERITO o DE FONDO, es objetable, ante el señalamiento de que la precedencia del acto de remoción, viene dada en función de que la Administración haciendo uso de la facultad discrecional que le confiere el Decreto Presidencial 211, excluye el citado cargo de la carrera Administrativa y lo calcifica de libre nombramiento y remoción, atendiendo a la naturaleza de las funciones desempeñadas, en aplicación del supuesto contenido en el Articulo Único, Literal B, Ordinal 1º del referido Decreto 211 (…) todo lo cual con fundamento en el Registro de Información del Cargo (RIC) del funcionario, donde se especifican las funciones desempeñadas por él en el cargo considerado de confianza, que no son otras sino las mismas señaladas al precitado en el oficio de notificación. (…) por lo que no procede así contra dicho acto administrativo los alegatos de incongruencia e inaplicabilidad por merito o de fondo invocados. (subrayado del querellado)

Señaló con relación a la “INCOMPETENCIA MANIFIESTA” que, la decisión de remover al recurrente fue aprobada por el Presidente del Instituto, mediante punto de cuenta GRH-AL-106 de fecha 27 de julio de 1999, en el cual autoriza al Gerente de Recursos Humanos del ente querellado a practicar la notificación.

Asimismo aduce que, en virtud de lo dispuesto en el articulo 13 de la Ley de Carrera Administrativa, las Oficinas de Personal de los organismos, tienen entre las atribuciones asignadas en materia de administración de personal, la contenida en el numeral 4 de donde surge el fundamento legal, por lo que la Gerencia de Recursos Humanos actuó ajustándose a las atribuciones y deberes asignados por Ley.

Igualmente sostuvo en lo atinente al vicio por desviación de poder alegado por el querellante, que no procede invocar tal vicio al no traer a los autos algún medio probatorio que lleve a la convicción de que la Administración al dictar el acto se aparto de los fines perseguidos, razón por la cual solicitó sea declarado improcedente dicho argumento.

Indicó en cuanto a la afirmación de la parte actora basada en la violación de la Ley de Carrera Administrativa en los articulo 17 y 53, es totalmente incierta e infundada, ya que la propia Ley prevé la situación de aquellos funcionarios que al ser de carrera y estar en ejercicio de cargos considerados de libre nombramiento y remoción, una vez removidos se les coloca en situación de disponibilidad por el lapso de un mes, durante el cual deberá realizarse las gestiones para su reubicación y sólo resultando infructuosa dicha gestión, procede su retiro del organismo, lo cual a decir del querellado, fue lo que ocurrió en presente caso.

En este orden de ideas precisa que:

La Administración al calificar el cargo que desempeñaba el recurrente, de libre nombramiento y remoción por las funciones desempeñadas, procedió en garantía al derecho de estabilidad que asistía al ciudadano GUSTAVO MOLINA, dada su condición de funcionario de carrera, a notificarle en el oficio de remoción, su pase a disponibilidad, gestionándole consecuentemente su reubicación, tal y como consta en el oficio Nº DGSE-812º 4 de fecha 13-11-99, para informar al citado Gerente de Recursos Humanos que mediante Circular Nº 555 (05-11-99), se procedió a efectuar los tramites de reubicación (…) en el cargo de ABOGADO II, (…) resultaron INFRUCTUOSOS, motivo por el cual se sometió a consideración y aprobación del Presidente del Instituto, a través de Punto de Cuenta Nº GRH-AL-128 del 16-11-99 el RETIRO del querellante, con fundamento en el articulo 88 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, acto éste que fue aprobado por la citada autoridad y en el que se autoriza al Gerente de Recursos Humanos del Organismo a realizar la notificación correspondiente. Notificación que cursa en el Oficio Nº GRH-AL-303 del 17-11-99, siendo recibido por el interesado el 18-11-99. (Resaltado del querellante)

- III -
DEL FALLO OBJETO DE IMPUGNACIÓN

El 30 de enero de 2004, el Juzgado Superior Tercero de Transición en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital declaró “con lugar” la querella interpuesta, fundamentando su decisión en los siguientes términos:
Como punto previo debe pronunciarse este sentenciador sobre el alegato de la parte actora, en virtud del cual considera que el acto administrativo de remoción adolece de vicio de manifiesta incompetencia por no haber indicado el Gerente de Recursos Humanos del Instituto Agrario Nacional, en forma precisa el acto que le otorgaba competencia para actuar.
Ante tal alegato, observa este Juzgador que (…) la parte actora incurre en un error al considerar que el acto administrativo de remoción fue dictado por el Gerente de Recursos Humanos, toda vez que dicha medida, según punto de cuenta Nro GRH-AL-106 de fecha 27 de septiembre de 1999, que riela al folio 150 del expediente, fue adoptada por el Presidente del Instituto, funcionario competente para nombrar y remover al personal, según lo previsto en el ordinal 6º del articulo (Sic) 165 de la Ley de Reforma Agraria, quien a su vez, según se desprende del referido punto de cuenta, comisionó a la Gerencia de Recursos Humanos para la notificación de dicha medida. Ello así, el ciudadano Fernando Álvarez en su carácter de Gerente de Recurso Humanos, procedió a notificar al querellante de la Resolución adoptada y si bien es cierto que en el oficio de notificación no indicó que actuaba por ordenes del Presidente del Instituto, tal omisión no es susceptible de producir la nulidad del acto administrativo de remoción, ya que el Gerente de Recursos Humanos se encontraba facultado para notificarlo, cumpliendo la notificación con el fin poner (Sic) al querellante en conocimiento de los actos impugnados y así se declara.
En cuanto al alegato de la parte actora en virtud del cual considera que el acto administrativo de remoción debe ser declarado nulo, por cuanto en la notificación no se cumplió con lo preceptuado en el articulo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, observa este Juzgador, que efectivamente en la notificación del acto de remoción no se le indican al querellante los recursos que contra él proceden, el término para intentarlos, así como tampoco los órganos o tribunales ante los cuales se pueden interponer. Sin embargo, a pesar de dicha omisión, es criterio reiterado tanto de la doctrina como de la jurisprudencia que cuando el acto de notificación no cumple con los requisitos antes mencionados, dichos vicios se subsanan con la presencia de los administrados en el procedimiento o mediante el ejercicio oportuno de los recursos a los que haya lugar.
En tal sentido aplicando el criterio antes señalado, resulta imperioso para este Sentenciador declarar que los vicios que presenta la notificación por no indicar los recursos que procedían contra el acto administrativo, el lapso de interposición, y los órganos ante los cuales podían interponerse; resultaron subsanados por el hecho de haber acudido el querellante a esta Jurisdicción a los fines de interponer el recurso contencioso administrativo de nulidad contra los actos administrativos de remoción y posterior retiro y así se declara.
(…)
debe precisarse cual era el cargo desempeñado por el recurrente en el ente querellado, para posteriormente emitir pronunciamiento sobre la legalidad de los actos administrativos de remoción y posterior retiro. Ello así, se evidencia de la lectura exhaustiva del expediente, que riela al folio 82, punto de cuenta Nro. RYC-352, de fecha 3 de julio de 1989, mediante el cual el Presidente del Instituto Agrario Nacional aprobó la designación del querellante en el cargo de Consultor Jurídico adscrito a la Consultaría Jurídica de la Comisionaduría Agraria del Departamento Vargas, (…). En este mismo orden de ideas, corren inserto a los folios 88, 97, 99, 121 y 122 del expediente, diversos oficios suscritos por el querellante en su carácter de Consultor Jurídico. Aunado a lo anterior riela al folio 109, oficio en el cual se indica que el querellante desde la fecha de su ingreso al instituto se había desempeñado como Consultor Jurídico, con el cargo nominal de abogado II.
(…)
De igual forma debe aclararse que si bien es cierto que el cargo nominal del querellante era el de abogado II, no es menos cierto, que tal situación fue consentida por el propio recurrente durante los años de servicio en el instituto al no solicitar a la Gerencia de Recursos Humanos la actualización de su estado en la nomina respectiva. Y así se declara
(…)
Se evidencia que en el presente caso la administración incurrió en el vicio de falso supuesto de derecho, aunque no por los argumentos esgrimidos por el recurrente, toda vez que quedó demostrado que a pesar de su cargo nominal, el mismo desempeñaba funciones y era titular del cargo de Jefe de Unidad de Consultaría Jurídica, sino que por el contrario, se configuró el vicio in comento, por el hecho de calificar la Administración el cargo ocupado por el querellante como de confianza y aplicarle el numeral 1 del literal B del articulo (Sic) único del Decreto 211, disposición esta que no es aplicable al caso de autos, por cuanto el supuesto previsto en dicha articulo (Sic) alude actividades (Sic) de fiscalización externas, las cuales como se dejó claramente establecido en esta sentencia no se corresponden con las asignadas al cargo de recurrente (Sic). En tal sentido y visto que el cargo del querellante era el de Jefe de Unidad de Consultaría (Sic) Jurídica, la Administración, a juicio de quien suscribe la presente decisión, debió fundamentar la medida de remoción en el ordinal 8 literal A del Decreto 211, en el cual se establece que se considera de alto nivel los Jefes de Divisiones o Unidades Administrativas de similar o superior Jerarquía. (…) debe este sentenciador imperiosamente declarar nulo el acto administrativo de remoción, aprobado por el Presidente del Instituto mediante punto de cuenta Nº GRH-AL-106 de fecha 27 de septiembre de 1999, notificado mediante oficio Nº GRH-AL-240 de fecha 28 de septiembre de 1999 por adolecer del vicio de falso supuesto de derecho y así se decide.
Decidido lo anterior, resulta inoficioso analizar el resto de los alegatos, esgrimidos por las partes y así se decide.
Ahora bien, ha sido criterio pacífico y reiterado establecido por los tribunales de la República con competencia funcionarial que la nulidad del acto de remoción trae como consecuencia la reincorporación del funcionario con el pago de los sueldos dejados de percibir, sin embargo, debe este sentenciador apartarse de dicho criterio, en virtud de que la Ley de Tierras y Desarrollo Agrario, estableció es su disposición transitoria primera la liquidación y supresión del Instituto Agrario Nacional a través de una Junta Liquidadora que se designó para llevar a cabo dicho proceso. Ello así no le es dable a este sentenciador ordenar la reincorporación de un funcionario a un instituto que se encuentra en proceso de liquidación y a cuya junta liquidadora le esta (Sic) prohibido realizar las actividades propias del Instituto Agrario Nacional, salvo aquella que sean necesarias para la liquidación.
No obstante lo anteriormente expuesto, resulta procedente el pago de los sueldos dejados de percibir por el querellante, como indemnización por la ilegal actuación de la administración, para lo cual debe precisarse a tenor de lo dispuesto en la Ley de Tierras (Sic), el organismo de la Administración Pública que debe asumir las deudas y pasivos laborales del Instituto Agrario Nacional.

- IV –
COMPETENCIA

Corresponde a esta Corte decidir acerca de la presente consulta y, al respecto se observa como punto previo, lo siguiente:

En cuanto a la competencia de esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en el caso en concreto, es de señalar que el Decreto con fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República en su artículo 70 establece:

Artículo 70. Toda sentencia definitiva contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República, debe ser consultada al Tribunal Superior competente.

En este sentido, el fallo enviado a esta Corte emanó del Juzgado Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, el cual es competente en primera instancia, del conocimiento de las causas funcionariales que por ante ese Juzgador se ventilen, todo ello, en razón de la competencia por el territorio, tal como lo dispone expresamente la disposición transitoria primera de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Esa misma ley funcionarial señala en su artículo 110 que:

Artículo 110. Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contado a partir de cuando se consigne por escrito la decisión definitiva por ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo. (Subrayado de esta Corte).

Así, resulta claro que el Ad quem o Tribunal superior competente al cual se refiere el artículo 70 del Decreto con fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República es en definitiva esta Corte Primera, ello por estar determinada la competencia de esta Corte de manera expresa por las normas señaladas. Siendo así, esta instancia resulta competente para conocer de la consulta promovida por el Juzgado A quo. Así se declara.

Ahora bien, dicho artículo plantea la figura jurídica de la consulta, a los fines de cumplir con el principio de la doble instancia, consagrado en el artículo 8.1.2.h de la Convención Americana sobre Derechos Humanos vigente para Venezuela y de aplicación inmediata de conformidad con el artículo 23 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, para los casos en que no se ejerza el recurso de apelación, en los cuales esté involucrada la República y cuya sentencia sea contraria a los intereses de ésta en el juicio y además por la tutela privilegiada que debe tener el patrimonio público que es la “causa!” de los privilegios y prerrogativas de las personas de derecho público.

Sin embargo, el artículo 97 de la Ley Orgánica de la Administración Pública establece:

Artículo 97. Los institutos autónomos gozarán de los privilegios y prerrogativas que la ley nacional acuerde a la República, los estados, los distritos metropolitanos o los municipios.

Por lo tanto, al ser el Instituto Agrario Nacional actualmente Instituto Nacional de Tierra –ente querellado- un instituto autónomo de rango nacional, adscrito al Ministerio de Agricultura y Cria, y en atención al artículo 97 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, citado ut supra, le es aplicable la prerrogativa dispuesta para la República en el artículo 70 del señalado Decreto con Rango y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en consecuencia, esta Corte considera plenamente adherible la mencionada disposición normativa, a todos aquellos casos en que este involucrado el referido Instituto, siempre que no se haya ejercido el recurso de apelación en el lapso legalmente establecido. Así se decide.

Ahora bien, con base a lo mencionado esta Corte entra a conocer de la misma, de conformidad con el artículo 70 del Decreto con fuerza de Ley de la Procuraduría General de la República.

- V -
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Determinado lo anterior, en primer lugar corresponde a esta Corte pronunciarse sobre la caducidad por ser materia que interesa al orden público y, al efecto, observa:

El procedimiento que se examina tiene por objeto la impugnación de dos actos administrativos: el acto de remoción y el acto de retiro dictados contra el querellante, ambos plenamente identificados en autos.

Sobre este particular, es necesario destacar que, esta Corte, en reiterada jurisprudencia, ha señalado que la remoción y el retiro son dos actos totalmente diferentes y no un acto complejo. La remoción está dirigida a privar al funcionario de la titularidad del cargo que venía desempeñando, siendo una excepción al régimen de estabilidad de que gozan los funcionarios públicos, aplicable sólo en los supuestos expresamente señalados en la ley, como es el caso de los funcionarios de libre nombramiento y remoción a los que se refiere el artículo 4 de la Ley de Carrera Administrativa y a los funcionarios afectados por una medida de reducción de personal de conformidad con lo previsto en los artículos 53, ordinal 2° y artículo 54 eiusdem.

Debe igualmente destacarse que, la remoción no pone fin a la relación de empleo público, pues el funcionario puede ser reincorporado a un cargo de similar jerarquía y remuneración al que desempeñaba, siendo éste el objeto del período de disponibilidad al que es sometido el funcionario de carrera que se encuentra en algunos de los supuestos anteriores.

En cambio, el retiro es una situación completamente diferente, pues éste sí implica la culminación de la relación de empleo público, y puede producirse sin que previamente haya un acto de remoción, como en los supuestos contenidos en el artículo 53, ordinales 1, 2, y 3 de la Ley de Carrera Administrativa; o cuando sean infructuosas las gestiones reubicatorias del funcionario que haya sido removido del cargo de libre nombramiento y remoción, o que se vea afectado por una medida de reducción de personal tal como se establece en los artículos 84 y siguientes del Reglamento General de esa Ley.

De lo anterior se concluye, que los actos de remoción y retiro son diferentes, producen consecuencias distintas, se fundamentan en normas que regulan supuestos de hechos disímiles y requieren procedimientos administrativos particulares para su emanación.

El acto de retiro, como antes se señaló, no implica necesariamente un acto de remoción previo, pues aun en el caso de que el retiro se produzca luego de una remoción y de una gestión reubicatoria infructuosa, es un acto independiente de aquél, por las características de uno y de otro que antes fueron explicadas. Entonces, si bien es cierto que hay ocasiones en las que ambos actos están vinculados en una relación de precedencia, esa relación procedimental no altera el hecho de que se trata de actos distintos y susceptibles de producir vicios diferentes a su destinatario.

Es por esto que, la jurisprudencia de esta Corte, admite que el acto de remoción puede ser válido, mientras que el de retiro puede ser nulo, puesto que los vicios que pueden afectar a uno y a otro son distintos (ver, entre otras, Sentencia de fecha 22-3-94, expediente 87- 7426); o puede ser que el querellante impugne el acto de retiro y no el de remoción, caso en el cual el juicio del Tribunal ha de recaer sólo sobre aquél (sentencia de fecha 09-02-95, expediente 88-8973); o que en caso de apelación esta haya sido ejercida respecto a la decisión tomada en primera instancia sobre el retiro, pero no respecto de la decisión referente a la remoción, caso en el cual esta Alzada ha de considerar firme ésta y limitar su examen a la primera (sentencia de fecha 20-4-95, expediente 86-5964).

Asimismo, puede haber operado la caducidad con respecto a la remoción y no con respecto al retiro, pues al ser dictados en tiempos distintos, el cálculo para determinar la caducidad de uno y otro es diferente. Todo ello no es más que la consecuencia lógica de la premisa conceptual conforme a la cual, se insiste la remoción y el retiro son actos diferentes.

Precisado lo anterior, esta Corte entra a conocer, en consulta de la sentencia de fecha 30 de enero de 2004, dictada por el Juzgado Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo, y al respecto observa lo siguiente:

Según consta en autos, en fecha 13 de octubre de 1999, la querellante fue notificada del acto administrativo contenido en el Oficio n° GRH-106 del 27 de septiembre del mismo año, mediante el cual lo remueven del cargo que venía desempeñando; y, del acto de retiro nº GRH-AL-128, el 18 de noviembre de 1999, fechas a partir de las cuales debe comenzarse a contar en ambos casos el plazo para determinar el lapso de caducidad de seis meses a que se refiere el artículo 82 de la derogada Ley de Carrera Administrativa.

En conexión con lo anterior, debe esta Corte concluir que el lapso para solicitar la nulidad del acto administrativo de remoción, culminó el 13 de abril de 2000; mientras que el lapso de caducidad para el acto de retiro culminó el 17 de mayo del mismo año.

Ahora bien, en vista de que el querellante interpuso el recurso, impugnando ambos actos el 17 de mayo de 2000, resulta forzoso para esta Corte señalar que, para esa fecha había operado la caducidad respecto al acto de remoción, mas no respecto al acto de retiro, revistiendo el primero carácter de definitivamente firme, sin que pueda el Juez de la jurisdicción contencioso-administrativa pronunciarse sobre las impugnaciones alegadas respecto a su forma y contenido, y así se declara.

Por lo tanto, esta Corte debe anular el fallo objeto de consulta en lo que se refiere a la nulidad del acto de remoción, y así se declara.

Vista la anulación anterior, procede ahora esta Corte a pronunciarse respecto al acto administrativo de retiro, aprobado mediante punto de cuenta N° GRH-AL-128 del 16 de noviembre de 1999, y notificado a través de oficio nº GRH-AL-303 cursantes en los folios 13 y 156 del expediente. Sobre dicho particular, se observa:

De los documentos traídos a los autos, se desprende, que la recurrente tenía la condición de funcionario de carrera, razón por la cual debía el Organismo querellado otorgar el mes de disponibilidad para así tratar de reubicar al funcionario en un cargo de carrera; y visto que cursan a los folios 153 y 154, comunicaciones identificadas con los números GRH-AL-258 y DGSE-8124 de fechas 14 de octubre de 1999 y 13 de noviembre de 1999, respectivamente, que permiten afirmar que el Instituto Agrario Nacional, actualmente Instituto Nacional de Tierra, realizó las gestiones reubicatorias, en cumplimiento con lo establecido en los artículos 54 de la derogada Ley de Carrera Administrativa y 86 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, estima esta Alzada que la Administración actuó ajustada a derecho, y así se declara.

Conforme a lo anteriormente expuesto, resulta forzoso para esta Corte declarar inadmisible el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto contra el acto administrativo de remoción y sin lugar la pretensión de nulidad interpuesta contra el acto administrativo de retiro. Así se declara.

- VI -
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:
1.- COMPETENTE para conocer la consulta de la sentencia dictada por el Juzgado Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 30 de enero de 2004, prevista en el artículo 70 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República Bolivariana de Venezuela, recaída en el recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido por el abogado Casto Martin Muñoz Milano, apoderado judicial del ciudadano GUSTAVO MOLINA, contra el INSTITUTO AGRARIO NACIONAL hoy INSTITUTO NACIONAL DE TIERRA.

2.- ANULA la sentencia dictada por el referido Juzgado.

3.- INADMISIBLE el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto contra el acto administrativo de remoción.
4.- SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto contra el acto administrativo de retiro.

5.- NOTIFÍQUESE a la ciudadana Procuradora General de la República.

Publíquese y regístrese. Cúmplase lo ordenado. Remítase el expediente al Juzgado de origen. Déjese copia de la presente decisión.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en Caracas, a los doce (12) días del mes de julio de dos mil cinco (2005). Años 195° de la Independencia y 146° de la Federación.
La Jueza Presidente,

TRINA OMAIRA ZURITA

El Juez Vicepresidente,

OSCAR ENRIQUE PIÑATE ESPIDEL

RAFAEL ORTIZ-ORTIZ
Juez Ponente

La Secretaria Temporal,

MORELLA REINA HERNÁNDEZ

AP42-R-2004-001801
ROO/hcc

En la misma fecha doce (12) de julio de dos mil cinco (2005), siendo la una y veinticuatro minutos de la tarde (01:24 P.M.), se publicó y registró la anterior sentencia bajo el N° AB412005000691.

La Secretaria Temporal