Juez Ponente: OSCAR ENRIQUE PIÑATE ESPIDEL
Expediente Nº AP42-0-2005-000151
En fecha 4 de febrero de 2005, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, Oficio N° 04-3208 del 7 de diciembre de 2004, emanado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, anexo al cual remitió expediente contentivo de la apelación interpuesta por la abogada EUMELIA JOSEFINA RIVERO DE MATA, venezolana, titular de la Cédula de Identidad N° 2.928.053 e inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 15.280, actuando en su propio nombre y representación, asistida por el abogado IVOR D. MOGOLLÓN ROJAS, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 48.706, contra el fallo dictado en fecha 10 de febrero de 2004, por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región de Capital, el cual admitió la querella funcionarial interpuesta por la mencionada ciudadana, declarando improcedente la pretensión de amparo cautelar y sin lugar la medida cautelar innominada solicitada, contra el Instituto Autónomo Consejo Nacional de la Vivienda (CONAVI).
Tal remisión se efectuó, en virtud de que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha de 29 de noviembre de 2004, declinó en las Cortes de lo Contencioso Administrativo la competencia para conocer de la apelación interpuesta contra el fallo dictado por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo, de fecha 10 de febrero de 2004, el cual declaró improcedente el amparo cautelar y sin lugar la medida cautelar innominada.
El 11 de febrero de 2005, se dio cuenta a la Corte y, por auto de la misma fecha, se designó ponente al Juez OSCAR ENRIQUE PIÑATE ESPIDEL. En esa misma fecha se pasó el expediente al Juez ponente, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.
Vista la incorporación del Juez RAFAEL ORTIZ-ORTIZ a partir del 18 de marzo de 2005, se reconstituyó la Corte quedando de la siguiente manera: TRINA OMAIRA ZURITA, Presidenta; OSCAR ENRIQUE PIÑATE ESPIDEL, Vice-Presidente; y RAFAEL ORTIZ-ORTIZ, Juez.
Realizado el estudio individual del expediente, esta Corte pasa a dictar sentencia, previas las siguientes consideraciones:
I
DE LA QUERELLA INTERPUESTA CONJUNTAMENTE CON PRETENSIÓN DE AMPARO CAUTELAR Y SUBSIDIARIAMENTE SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA
En fecha 29 de enero de 2004, la ciudadana EUMELIA JOSEFINA RIVERO DE MATA, venezolana, ya identificada, actuando en su propio nombre y representación, asistida por el abogado IVOR D. MOGOLLÓN ROJAS, antes identificado, interpuso querella funcionarial conjuntamente con pretensión de amparo cautelar y subsidiariamente solicitud de medida cautelar innominada por ante el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región de Capital, a los fines de solicitar la nulidad del acto administrativo s/n de fecha 13 de noviembre de 2003, contenido en el oficio N° 7154, dictado por el INSTITUTO AUTÓNOMO CONSEJO NACIONAL DE LA VIVIENDA (CONAVI), mediante el cual se ordenó su destitución del cargo de Jefe (E) de la Unidad de Sustanciación en la Dirección de Fiscalización y Sustanciación del mencionado Instituto, con base en los siguientes alegatos de hecho y de derecho:
Aseveró que al momento de su destitución, detentaba el carácter de funcionario de carrera administrativa, pues ocupaba el mencionado cargo desde el día 16 de agosto de 1966, “y en consecuencia, (se) encuentra amparada bajo el Derecho subjetivo público a la estabilidad, de conformidad con lo establecido en el artículo 31 de la Ley de Estatuto de la función Pública y del artículo 93 de la Constitución Bolivariana de 1999”.
Alegó que el acto recurrido “contiene graves vicios de nulidad absoluta que lo vician y lo hace en sus efectos, ineficaz e inválido provocando lesiones graves a (sus) derechos constitucionales y a (su) interés calificado administrativo-funcionarial”.
Señaló que el acto impugnado “utiliza una norma impropia para proceder a retirar a un funcionario `de carrera´ dependiente de la Administración Pública”, por aplicar normas jurídicas inadecuadas, dejando de aplicar las que ha tenido que haber aplicado, por lo que en su dicho, “configura un falso supuesto de derecho” de conformidad con el artículo 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Afirmó que el acto recurrido la califica como funcionaria de libre nombramiento y remoción, “cuando en verdad, y a tenor del artículo 21 de la misma Ley, (es) una funcionaria de carrera”, por cuanto se desempeñaba en calidad de coordinadora de la unidad de sustanciación, “siendo sus labores diarias, meras faenas de sustanciación y no de fiscalización, tal como lo pretende asignar el CONAVI en su acto destitutorio, de manera de justificar su ilegal actuación”.
En este sentido, la querellante relató que se produjo una confusión, en lo relacionado al medio jurídico que se debe usar y al tribunal competente al que debió acudir, generándole un “verdadero estado de indefensión frente a la administración publica” violando su derecho a la defensa consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Denunció que la actuación del CONAVI configuró “una vía de hecho, un abuso de poder, una extralimitación de atribuciones y en consecuencia su nulidad procede”.
Por otra parte alegó que el acto administrativo cuya nulidad se solicita, “incurre en la falta formal de motivación, por cuanto la resolución administrativa se limita solamente a enunciar unos artículos sin explicar aun que (sic) sea someramente, el motivo por los cuales h(a) sido despedida”, ni tampoco indica los lapsos para interponer los recursos administrativos.
Indicó que el acto se impuso “en flagrante inobservancia y desconocimiento del derecho adquirido de JUBILACIÓN Y PROTECCIÓN A LA ANCIANIDAD” por lo que se cercena sus derechos adquiridos, siendo anulables, según su dicho, en virtud de lo previsto en el ordinal 2° del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
En cuanto a la pretensión de amparo cautelar, la cual fue declarada improcedente mediante fallo dictado en fecha 10 de febrero de 2004, por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región de Capital, la querellante fundamentó que el acto violó flagrantemente su derecho a la jubilación consagrado en los artículos 86, 87, 89 ordinal 2°, 147° y 148° de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, así como el artículo 3 de la Ley de Pensiones y Jubilaciones “por cuanto ese Derecho a la jubilación ya había nacido desde mucho antes que se abrió el acto administrativo destitutorio que dio lugar al acto lesivo realizado en (su) contra”, solicitando que se le reconozca su derecho a la jubilación de conformidad con el artículo 3 de la Ley de Pensiones y Jubilaciones, “por haber cumplido con los requisitos de ley” con la finalidad que se reponga la situación jurídica infringida.
Indicó que el CONAVI no tenía permiso legal ni constitucional para extinguir su relación funcionarial para con la Administración Pública, violando así, su derecho a la defensa, su derecho a la estabilidad laboral, y el principio de protección a la dignidad personal.
Alegó que “que su persona ha sido desprotegida por culpa de la actuación del CONAVI”, ocasionándole que se le desconozcan derechos basándose en el artículo 55 de la Constitución.
Por ultimo, solicitó subsidiariamente en caso de que la pretensión de amparo cautelar sea negado, como en efecto le fue negado, que se le acordará una medida a favor de sus derechos e intereses, de conformidad con el artículo 588 parágrafo primero del Código de Procedimiento Civil, y que se suspenda la ejecución del acto “por cuanto de seguirse ejecutando el acto, ha producido y produce daños en (sus) derechos subjetivos y en (sus) intereses”, que se materializa con la falta de un sueldo y la de una estabilidad funcionarial, solicitud que fue declarada sin lugar, mediante fallo dictado en fecha 10 de febrero de 2004, por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región de Capital.
II
DEL FALLO APELADO
En fecha 10 de febrero de 2004, el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región de Capital dictó sentencia mediante la cual declaró improcedente el amparo constitucional y sin lugar la medida cautelar innominada. En base a las siguientes declaraciones:
“Para decidir sobre el amparo cautelar el Tribunal comienza por analizar el derecho a la jubilación que denuncia la actora como violado, señalando que acumula cincuenta y ocho (08) años de edad y veintisiete (27) de servicios. En tal sentido estima el Tribunal que la determinación de la presunción de la lesión de ese derecho requiere que el tribunal analice los requisitos que la Ley establece, a los fines de determinar si la antigüedad reclamada se ajusta a aquella reconocidas a tales fines por la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Empleados o Funcionarios al Servicio de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, lo cual sólo es procedente cuando se decida el fondo de la controversia, y así se decide.
Denuncia la actora que el acto que recurre le viola el derecho a la defensa y al debido proceso. Al respecto estima el Tribunal que a la actora no se le aplicó una medida de destitución, como se afirma en la querella, sino que fue removida como funcionaria de libre nombramiento y remoción, de allí que, independientemente de que esa calificación esté o no ajustada a derecho, asunto este que se resolverá en la definitiva, lo determinante es que, la medida que se le aplicó no requería procedimiento previo, de allí que la denuncia resulta infundada, y así se decide.
Denuncia la actora como violados el derecho al trabajo y a la estabilidad previstos en los artículos 87, 89, 3-4 y 93 de la Constitución, toda vez que ha sido demostrada la condición de funcionaria de carrera que ostenta. Para decidir al respecto observa este Tribunal que los derechos que aduce la actora relativos al trabajo y a la estabilidad, los hace depender de su condición de funcionaria de carrera en el ejercicio de un cargo de igual condición, análisis éste que corresponde hacerlo de conformidad con la Ley, toda vez que es de carácter legal, por en de sólo es posible realizarlo al momento de resolve5r el fondo de la querella, de allí que se rechaza la denuncia de inconstitucionalidad, y así se decide.(…)
Siendo que han resultado improcedentes las denuncias constitucionales que hiciera la accionante, el amparo cautelar resulta IMPROCEDENTE, y así se decide.(…)
La actora solicita subsidiariamente medida cautelar innominada, de conformidad con los artículos 585 y 581 del Código de Procedimiento Civil (…)
Este Tribunal declara improcedente la cautelar, no sólo por no existir el supuesto constitucional que se invoca, sino además, porque no están presentes los requisitos del buen derecho y del peligro en la mora, pues todas las pretensiones que hace la actora pueden serle satisfechas por la definitiva, sin mayor tardanza pues este juicio es breve, y así se decide.”
III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Como primer punto, debe esta Corte pronunciarse en relación a su competencia para conocer de la apelación interpuesta por la querellante, contra el fallo dictado en fecha 10 de febrero de 2004, por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región de Capital, el cual declaró improcedente el amparo cautelar y sin lugar la medida cautelar innominada.
En cuanto al Tribunal de Alzada que resulta competente para conocer las apelaciones o consultas ejercidas por los interesados contra las sentencias de amparo constitucional dictadas por los Juzgados Superiores Contenciosos, la Sala Político Administrativa en Sentencia Nº 725 de fecha 29 de junio de 2004, caso: Karely Violeta Abunassar Aponte vs. Corporación Tachirense de Turismo (COTATUR), señaló:
“(…) visto que el presente caso versa sobre la consulta de un fallo dictado por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región de los Andes, con ocasión de la acción autónoma ejercida, resulta indubitable que la alzada natural para conocer de la consulta antes señalada, es la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo y no esta Sala Político Administrativa.”. (Resaltado de esta Corte).
Tal criterio, fue precisado por la Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Nº 2271, de fecha 24 de noviembre de 2004, caso: Tecno Servicios Yes´Card, C.A., donde la referida Sala actuando en su condición de rectora y máxima cúspide de la Jurisdicción Contencioso Administrativa delimitó el ámbito competencial de estas Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, reconociéndolas expresamente como Alzadas Naturales de los Juzgados Superiores Contencioso Administrativos.
Con base en las consideraciones realizadas ut supra, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo resulta COMPETENTE para conocer las apelaciones de los fallos de amparo constitucional cautelar dictados por los Juzgados Superiores Contencioso Administrativos, en consecuencia, este Órgano Jurisdiccional es COMPETENTE para conocer y decidir la presente consulta. Así se declara.
Determinada la competencia de esta Corte para el caso en concreto, observa esta Corte que mediante escrito presentado en fecha 17 de febrero de 2005, la ciudadana EUMELIA JOSEFINA RIVERO DE MATA, parte actora del presente recurso, asistida por el abogado IVOR MOGOLLÓN ROJAS, manifestó la voluntad de desistir de la apelación interpuesta contra la sentencia de fecha 10 de febrero de 2004, dictada por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región de Capital, el cual admitió la querella interpuesta por la mencionada ciudadana, declarando improcedente la pretensión de amparo constitucional y sin lugar la medida cautelar innominada solicitada, contra el Instituto Autónomo Consejo Nacional de la Vivienda (CONAVI) en los siguientes términos: “(…) vista la recepción del expediente (apelación de amparo cautelar) proveniente del Tribunal Supremo, quién delegó en esta Corte la decisión del recurso respectivo; expediente este que cursa bajo el N° AP42O2005000151; visto que cursa por ante esta misma Corte el EXP N° HP42R20004001198 contentivo de una apelación de sentencia de Primera Instancia contra el fallo definitivo de un recurso Contencioso Funcionarial; por medio de la presente y en aras de la economía procesal conveniente: Desistir de la apelación interpuesta por los motivos antes señalados y pido la homologación respectiva de este despacho”. (Subrayado de la diligenciante).
En este orden de ideas, el artículo 25 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales establece:
Articulo 25.- “Quedan excluidas del procedimiento constitucional del amparo todas las formas de arreglo entre las partes, sin perjuicio de que el agraviado pueda, en cualquier estado y grado de la causa, desistir de la acción interpuesta, salvo que se trate de un derecho de eminente orden público o que pueda afectar las buenas costumbres.
El desistimiento malicioso o el abandono del trámite por el agraviado será sancionado por el Juez de la causa o por el Superior, según el caso, con multa de Dos Mil Bolívares (Bs. 2.000,oo) a Cinco Mil Bolívares (Bs. 5.000,oo)”.
En materia de amparo constitucional, el desistimiento, sea de la acción o del procedimiento, incluyendo el desistimiento de la apelación, no puede tener el mismo tratamiento procesal que el otorgado por el Código de Procedimiento Civil a las acciones ordinarias (Sentencia Nº 01 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia del 23 de enero de 2001. Caso: Promotora 14.469, C.A.). De allí que en esta materia, el carácter supletorio del Código adjetivo, como lo prevé el artículo 48 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, no puede aplicarse mutatis mutandis, sino que debe ajustarse y armonizarse con los principios que inspiran la institución constitucional del amparo, donde quien desiste, por regla general, no tiene plena capacidad para disponer de la pretensión o derecho litigioso, no puede, en principio, disponer del objeto (derecho constitucional) sobre el que versa la controversia, con la misma libertad que lo haría en el proceso civil.
En el proceso ordinario rige fundamentalmente el principio dispositivo que impide la iniciación y continuación del proceso sin instancia de parte y con mayor razón contra la voluntad de la parte a quien corresponde su continuación o mantenimiento. Por el contrario, en materia de amparo constitucional, si bien la iniciación corresponde a la parte presuntamente agraviada, el Juez que conoce de esta tutela constitucional, dispone de amplios poderes para procurar la continuación del proceso de amparo, incluso ante la renuncia unilateral del accionante.
Hecha la anterior consideración, pasa esta Corte a pronunciarse sobre el desistimiento realizado en el caso de marras. Como ya se señaló supra, la figura del desistimiento del procedimiento se encuentra permitida en el procedimiento de amparo constitucional, con sus especificaciones particulares. Ahora bien, es menester señalar que el artículo 264 del Código de Procedimiento Civil, consagra los requisitos para homologar un desistimiento, los cuales son:
“Artículo 264.- Para desistir de la demanda y convenir en ella se necesita tener capacidad para disponer del objeto sobre que verse la controversia y que se trate de materias en las cuales no estén prohibidas las transacciones”.
Por tanto, concordando ambas normas, se tiene que el Juez constitucional, para homologar el desistimiento del procedimiento, debe verificar: (i) que quien desista tenga la capacidad para hacerlo, y; (ii) que no sean normas de eminente orden público, es decir, que sean normas disponibles por las partes.
De otra parte, se tiene que el artículo 154 del Código de Procedimiento Civil establece que el poder faculta al apoderado para cumplir todos los actos del proceso que no estén reservados expresamente por la ley a la parte misma; pero para desistir se requiere facultad expresa en el instrumento poder.
En cuanto al primer requisito, esto es, que quien desista tenga la capacidad para hacerlo, se observa que es la propia accionante, ciudadana EUMELIA JOSEFINA RIVERO DE MATA, quien desiste de la apelación, y siendo su propio derecho, debe esta Corte señalar que queda satisfecho el primero de los requisitos.
El segundo requisito refiere a que no existan normas de eminente orden público y, a tal efecto, determina esta Corte que, la pretensión hecha por la ciudadana en cuestión versa sobre la presunta violación al derecho al trabajo; en ese sentido, se tiene que este no cobra forma de norma de orden público, en el caso particular por cuanto ha sido la propia accionante la que ha formulado su voluntad inequívoca de desistir y en consecuencia el mismo se encuentra referido a una persona individualizada.
En tal sentido, visto el estado y capacidad procesal de la querellante en el presente caso; considerando que el asunto es disponible entre las partes y no afecta el orden público, debe homologarse la solicitud presentada en fecha 17 de febrero de 2005, mediante la cual desistió de la apelación interpuesta por la abogada EUMELIA JOSEFINA RIVERO DE MATA, contra el fallo dictado en fecha 10 de febrero de 2004, dictado por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región de Capital. Así se declara.
IV
DECISIÓN
Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley: HOMOLOGA el desistimiento de la apelación interpuesta por la abogada EUMELIA JOSEFINA RIVERO DE MATA, ya identificada, actuando en su propio nombre y representación, asistida por el abogado IVOR D. MOGOLLÓN ROJAS, antes identificado, contra el fallo dictado en fecha 10 de febrero de 2004, por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región de Capital, el cual admitió la querella interpuesta por la mencionada ciudadana, declarando improcedente la pretensión de amparo constitucional y sin lugar la medida cautelar innominada solicitada, contra el Instituto Autónomo Consejo Nacional de la Vivienda (CONAVI).
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión y remítase el expediente al Juzgado de origen.
Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los diecinueve (19) días del mes de julio de dos mil cinco (2005). Años 195° de la Independencia y 146° de la Federación.
La Juez Presidenta,
TRINA OMAIRA ZURITA
El Juez Vicepresidente,
OSCAR ENRIQUE PIÑATE ESPIDEL
Ponente
El Juez,
RAFAEL ORTIZ-ORTIZ.
La Secretaria Temporal,
MORELLA REINA HERNÁNDEZ
Exp. Nº AP42-O-2005-000151
OEPE/4
En la misma fecha, diecinueve (19) de julio de dos mil cinco (2005), siendo las dos horas y cincuenta y cinco minutos de la tarde (02:55 P.M.), se publicó y registró la anterior sentencia bajo el N° AB412005000755.
La Secretaria Temporal
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