PONENTE RAFAEL ORTIZ-ORTIZ EXPEDIENTE N° AP42-N-2004-000323 - I - NARRATIVA Se inició el presente procedimiento por demanda presentada el 15 de julio de 2004 por ante el Juzgado Superior Sexto en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, por los abogados Irma Bontes Calderón y Carlos Augusto López Damiani, inscritos en el Inpreabogado bajo los números 50.082 y 75.216, respectivamente, procediendo con el caracter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil TROPIGAS, S.A.C.A., inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 24 de noviembre de 1995, bajo el nº 3, tomo 12-B, cuyo cambio de denominación consta del acta de asamblea extraordinaria de accionistas de la compañía, celebrada en fecha 27 de agosto de 2001 y registrada en fecha 24 de septiembre de 2001, bajo el n° 40, tomo 183-A-Pro y cuya última modificación del documento constitutivo estatutario consta del acta de asamblea general extraordinaria de accionistas, celebrada el 18 de junio de 2002, la cual quedo debidamente registrada en fecha 2 de julio de 2002, bajo el n° 31, tomo 104-A-Pro, en el mencionado registro, contentiva de pretensión de nulidad de la Providencia administrativa nº P.A. 185-04 de fecha 20 de enero de 2004, dictada por la INSPECTORÍA DEL TRABAJO EN EL DISTRITO CAPITAL MUNICIPIO LIBERTADOR, mediante la cual declaró sin lugar la solicitud de calificación de faltas incoada contra el trabajador JOSÉ DANIEL PEÑA PÉREZ, mayor de edad y titular de la cédula de identidad nº 10.529.866, por la mencionada empresa. De igual modo contiene solicitud de amparo cautelar y subsidiariamente solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos de conformidad con “el aparte 10° del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia” para lograr la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado. El 16 de julio de 2004, fue recibido por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, a quien correspondió, previa distribución, el conocimiento de la presente causa. Por auto de fecha 16 de septiembre de 2004, el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró su incompetencia para conocer de la pretensión y ordenó remitir el expediente a las Cortes de lo Contencioso Administrativo, siendo recibido el 24 de septiembre de 2004 en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo por oficio nº 824-04 de fecha 16 de septiembre de 2004, emanado del mencionado Juzgado. El 9 de noviembre de 2004, se dio cuenta a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo y, por auto de esa misma fecha, se designó ponente a los fines de que este órgano jurisdiccional decidiera acerca de la admisibilidad y la procedencia de la cautelar solicitada. Reconstituida la Corte por la incorporación del Juez RAFAEL ORTIZ-ORTIZ, la misma quedó conformada de la siguiente manera: TRINA OMAIRA ZURITA, Jueza-Presidente; OSCAR ENRIQUE PIÑATE, Juez Vice-Presidente; y RAFAEL ORTIZ-ORTIZ, Juez. Por auto de fecha 31 de mayo de 2005, se reasignó la ponencia a quien con tal carácter suscribe el presente fallo. Analizadas como ha sido las actas que conforman el presente expediente, se pasa a dictar decisión con base en la argumentación siguiente: - II - DETERMINACIÓN PRELIMINAR DE LA PRETENSIÓN NULIFICATORIA La pretensión nulificatoria se dirige contra la Providencia administrativa n° P.A. 185-04, dictada por la Inspectoría del Trabajo en el Distrito Capital Municipio Libertador, órgano integrante del Ministerio del Trabajo, de fecha 20 de enero de 2004. Esta providencia declaró sin lugar la solicitud de calificación de faltas incoada contra el ciudadano JOSÉ DANIEL PEÑA PÉREZ, titular de la cédula de identidad n° 10.529.866, por la empresa hoy demandante en nulidad. Para fundamentar su pretensión, la sociedad mercantil TROPIGAS S.A.C.A., parte demandante en este procedimiento, denuncia como vicios del acto a) Falso supuesto de hecho y, b) Falso supuesto de derecho. En cuanto al vicio de Falso supuesto de hecho, se lograr extraer el siguiente argumento: La providencia administrativa que es objeto de impugnación a través del presente recurso de nulidad, se encuentra afectada por haber incurrido en una errónea calificación de los hechos, toda vez que el Inspector del Trabajo al momento de analizar y valorar la prueba de inspección judicial que promovió esta representación, no solo le atribuyó un contenido inexistente, sino que además, distorsionó abiertamente los hechos que fueron establecidos en el acta que se levantó en dicha ocasión. (…) Para el Inspector del Trabajo del Distrito Capital Municipio Libertador, i) la inspección judicial fue consignada en copia simple y no determina quienes conformaban esa gran cantidad de trabajadores que no estaban laborando; ii) el Tribunal practicante de la inspección nunca procedió a identificar a los trabajadores; iii) la Gerente de Plata le suministró una lista de supuestos trabajadores; y iv) no consta en la inspección judicial paralización total o parcial de las actividades de la planta. Tales afirmaciones del Inspector del Trabajo son las que dan cabida al vicio de falso supuesto de hecho que hoy denunciamos, toda vez que de la inspección judicial que se evacuó en la sede de nuestra representada fue consignada dentro de la etapa probatoria en copia simple previa confrontación con el original que fue debidamente exhibido, evidenciándose a su vez perfectamente los siguientes particulares: 1. Quienes conformaban esa gran cantidad de trabajadores que no estaban laborando al momento de llevarse a cabo la inspección; 2. La identificación plena de dichos trabajadores, con expresa indicación de sus nombres, apellidos y números cédula de identidad; 3. Que en ningún momento constan que la gerente de la planta en la cual se estaba realizando la inspección le suministrara al tribunal alguna ‘lista’ de supuestos trabajadores; y 4. Que si consta fehacientemente la paralización parcial de las actividades de la planta de la empresa Tropigas, S.A.C.A. (…) En virtud de lo antes expuestos, podemos ciertamente concluir que la providencia administrativa que estamos impugnando se encuentra viciada de nulidad absoluta por haber incurrido en el vicio de falso supuesto de hecho toda vez si consta en autos la paralización parcial de las actividades de la empresa recurrente, si consta en autos que los trabajadores promoventes de la huelga no dieron cumplimientos a los requisitos previos indispensables para la misma; si consta en autos la plena identificación de los trabajadores que paralizaron sus actividades; y no consta ninguna entrega de listas con los nombres de presuntos trabajadores. (Folio 11, 14 y 16) Respecto del vicio de falso supuesto de derecho los apoderados judiciales alegan lo siguiente: La providencia administrativa que fue dictada en fecha 20 de enero de 2004 por la Inspectoría del trabajo en el Distrito Capital Municipio Libertador se encuentra viciada de nulidad absoluta por haber incurrido en el vicio de falso supuesto de derecho, toda vez que el referido Inspector del Trabajo utiliza como fundamento para desechar a los testigos que fueron válidamente promovidos y evacuados por esta representación judicial el contenido de los artículo 478 y 479 del Código de Procedimiento Civil. La Administración al dictar la providencia impugnada simplemente se limitó, de forma genérica, a indicar que desechaba los testigos Luis Iglesias, Carlos Toro y Yurexabeth Colina por tener éstos interés manifiesto en las resultas del pleito, sin determinar siquiera vagamente cuales eran las causales que fundamentaba la procedencia de tal inhabilitación. (…) Esta representación judicial ve con especial asombro como la Inspectoría del Trabajo, de una forma más que genérica, considera que los testigos supra referidos, que fueron válidamente promovidos y evacuados por esta representación judicial deben ser desechados por ocupar, los tres primeros, los cargos de Gerente de Distrito Capital y Gerente de Planta de la empresa Tropigas, S.A.C.A., y el último, por ser el jefe del grupo de vigilantes de una empresa contratada o independiente a nuestra mandante. Para esta representación judicial es confuso comprender como pueden ser desechadas las declaraciones de unos testigos presénciales de los hechos acontecidos, cuando se utiliza como argumento para tal fin, que éstos detentaban cargos de confianza en la empresa recurrente, toda vez que dicho argumento no tiene razón de ser y no esta apegado a la realidad de los autos. Así podemos afirmar que la Administración incurrió abiertamente en un error de Ley, pues las normas en la que pretendió fundamentar la acción de desechar a los testigos que habían sido debidamente promovidos por esta representación judicial por haber presenciado directamente los hechos no son aplicables en el caso analizado. (…) Siguiendo el mismo orden de ideas, debemos indicar que la providencia administrativa que estamos impugnando a través de este recurso se encuentra viciada, una vez más, de nulidad absoluta por haber incurrido en el vicio de falso supuesto de derecho, dado que el Inspector del trabajo utiliza como fundamento para desechar a una de las testigos que fue debidamente promovida y evacuada por esta representación judicial el contenido del artículo 477 del Código de Procedimiento Civil. La Administración Laboral, al dictar la providencia impugnada simplemente se limitó a indicar, de forma genérica, que desechaba a la testigo Ana Mansilla Díaz por acostumbrar declarar, es decir, por hacer profesión de testificar en juicios. (…) Pero llama poderosamente la atención, como en las providencias administrativas números 186-04, 245-04, 247-04, 191-04, 262-04, la declaración de la testigo es plenamente valorada por evidenciarse que era un testigo presencial de los hechos a quien le constaba de manera cierta y fehaciente la participación de los trabajadores en los hechos denunciados por la empresa y que configuraban una causal de destitución invocada como fundamento de la pretensión. Lo antes expuesto es sumamente grave, ya que resulta forzado concluir como la declaración de una misma testigo puede tener pleno valor probatorio en un procedimiento por evidenciarse de su declaración un absoluto conocimiento de los hechos, y en otro procedimiento (iniciado el mismo día, por los mismo(Sic) hechos y ante la misma Inspectoría) es desechada por acostumbrar declarar o hacer profesión de testificar en juicios. (Folio 17, 19 y 20). Solicitan la nulidad de la Providencia administrativa P.A. 185-04 de fecha 20 de enero de 2004, dictada por la Inspectoría del Trabajo en el Distrito Capital Municipio Libertador. - III - DE LA TUTELA CAUTELAR SOLICTADA El recurrente, además de pretender la nulidad de la Providencia administrativa n° P.A. 185-04, pide se decrete amparo cautelar, y para ello aduce lo siguiente: En el caso de autos, de no acordarse el presente amparo cautelar nuestra mandante tendrá, como consecuencia de la providencia administrativa que fue dictada por la Inspectoría del Trabajo en el Distrito Capital Municipio Libertador en fecha 20 de enero de 2004, la obligación de reenganchar al trabajador accionado (Sic) al puesto de trabajo que detentaba para el momento de inicio del procedimiento, lo cual es sumamente delicado, toda vez que el trabajador fue objeto de la solicitud calificación de despido por haber puesto en riesgo no solo su seguridad personal y la de sus compañeros, sino de la colectividad que se encuentra en las adyacencias de la empresa por haber propiciado y participado en una ilegal paralización parcial de actividades de una planta de llenado de bombonas o cilindros de gas licuado de petróleo; aunado claro está, a que nuestra mandante perdió confianza natural y absoluta que debe existir entre todo patrono y trabajador, y en consecuencia, las relaciones entre éstos se encuentran seriamente deterioradas. De no acordarse la protección constitucional aquí solicitada, con los posteriores actos materiales de ejecución ‘forzosa’ de la providencia impugnada evidentemente se amenazaría a nuestra mandante el derecho constitucional a la defensa, a la propiedad y a la obtención de una tutela judicial efectiva, toda vez que la Inspectoría del Trabajo en el Distrito Capital Municipio Libertador le sustanciará a nuestra representada un procedimiento de multa con su subsiguiente sanción, el cual es absolutamente infundado debido a que la providencia administrativa que fue dictada se encuentra viciada de nulidad, y en consecuencia es inejecutable. Solicita se decrete el mandamiento de amparo y se acuerde: 1 La suspensión de los efectos de la providencia administrativa P.A: 185-04 que fue decretada en fecha 20 de enero de 2004 por la Inspectoría del Trabajo en el Distrito Capital Municipio Libertador. 2 La suspensión del procedimiento de multa que se iniciara en la referida Inspectoría del Trabajo en contra de nuestra mandante como consecuencia del incumplimiento de la orden de reenganche contenida en la providencia administrativa número P.A. 185-04. 3 La abstención de cualquier tipo de actuación o decreto, administrativo o judicial, que intente ejecutar voluntaria o forzosa del contenido de la providencia administrativa número P.A. 185-04. Aunado a la anterior solicitud de amparo cautelar, la parte recurrente pidió subsidiariamente medida cautelar de suspensión de efectos, conforme a lo previsto en el “aparte 10° del artículo 19” de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. Para ello expone el siguiente argumento: Existe un riesgo manifiesto que nuestra representada se vea constreñida a la incorporación material del trabajador accionado al puesto de trabajo que éste detentaba para el momento en que fue acordada su separación del cargo, lo cual es extremadamente delicado, toda vez que el trabajador fue objeto de la solicitud de calificación de despido por haber puesto en riesgo no solo la seguridad personal y la de sus compañeros, sino de la colectividad que se encuentra en las adyacencias de la empresa por haber propiciado y participado en una ilegal paralización parcial de actividades de una planta de llenado de bombonas o cilindros de gas licuado de petróleo; aunado claro está, a que nuestra mandante perdió confianza natural y absoluta que debe existir entre todo patrono y trabajador, y en consecuencia, las relaciones entre éstos se encuentran seriamente deterioradas. De no acordarse la suspensión de efectos del acto impugnado, con los posteriores actos materiales de ejecución ‘forzosa’ de la providencia impugnada evidentemente se le violentaran a nuestra mandante el derecho constitucional a la defensa, a la propiedad y a la obtención de una tutela judicial efectiva, toda vez que la Inspectoría del Trabajo en el Distrito Capital Municipio Libertador le sustanciará a nuestra representada un procedimiento de multa con su subsiguiente sanción, el cual es absolutamente infundado debido a que la providencia administrativa que fue dictada se encuentra viciada de nulidad, y en consecuencia es inejecutable. Solicita se decrete la medida cautelar de suspensión de efectos “de conformidad con lo dispuesto en el aparte décimo (10°) del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia”, y se acuerde: 1 La suspensión de los efectos de la providencia administrativa P.A: 185-04 que fue decretada en fecha 20 de enero de 2004 por la Inspectoría del Trabajo en el Distrito Capital Municipio Libertador. 2 La suspensión del procedimiento de multa que se iniciara en la referida Inspectoría del trabajo en contra de nuestra mandante como consecuencia del incumplimiento de la orden de reenganche contenida en la providencia administrativa número P.A. 185-04. 3 La abstención de cualquier tipo de actuación o decreto, administrativo o judicial, que intente ejecutar voluntaria o forzosa del contenido de la providencia administrativa número P.A. 185-04. - IV - DE LA COMPETENCIA Como se señaló en la narrativa del presente fallo, la pretensión de nulidad se interpuso ante el Juzgado Superior Distribuidor Sexto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, el 15 de julio de 2004, después de efectuado el sorteo correspondió el conocimiento al Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, quien en fecha 16 de septiembre de 2004, declaró su incompetencia para conocer de la pretensión y declinó su conocimiento a esta Corte, por cuanto se trata de una pretensión de nulidad de un acto administrativo emanado de una Inspectoría del Trabajo. Después de una larga discusión doctrinaria y jurisprudencial que se inició con la sentencia Fetraeducación de la Sala Político Administrativa del hoy Tribunal Supremo de Justicia en 1980, y continuó con el fallo Bamundi de la misma Sala en 1992, la Sala Constitucional estableció el criterio a seguir en los casos de pretensiones jurídicas contra la actividad e inactividad de las Inspectorías del Trabajo. En tal sentido, en la sentencia n° 2002/2862 de 20 de noviembre, dispuso: Con fundamento en la norma constitucional, y según el criterio orgánico, toda actuación proveniente de los órganos de la Administración Pública se encuentra sujeta al control de la jurisdicción contencioso-administrativa. Asimismo, y de conformidad con el criterio material, toda pretensión procesal cuyo fundamento sea una actuación –lato sensu– realizada en ejercicio de la función administrativa, con independencia de la naturaleza del órgano autor, compete ex Constitución a los tribunales contencioso-administrativos. Más adelante, la Sala concluyó en que el conocimiento “de todas las acciones contencioso-administrativas fundamentadas en la actuación de cualquier ente u órgano administrativo nacional distinto de los derivados del artículo 42 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia (entre otros, institutos autónomos, universidades nacionales, entes corporativos, fundacionales y autoridades nacionales de inferior jerarquía, como es el caso concreto) compete a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, y en segunda instancia, cuando ésta proceda, a la Sala Político-Administrativa de este Tribunal Supremo de Justicia”. Con respecto de las Inspectorías del Trabajo la Sala señaló: Con fundamento en las consideraciones que se expusieron, y en ejercicio de la facultad de máxima intérprete del Texto Constitucional, esta Sala deja sentado el siguiente criterio, con carácter vinculante para las otras Salas del Tribunal Supremo de Justicia y demás tribunales de la República: (i) La jurisdicción competente para el conocimiento de las pretensiones de nulidad de los actos administrativos que dicten las Inspectorías del Trabajo, así como de cualquier otra pretensión –distinta de la pretensión de amparo constitucional – que se fundamente en las actuaciones u omisiones de dichos órganos, es la jurisdicción contencioso-administrativa. (ii) De los tribunales que conforman esta jurisdicción, el conocimiento de las pretensiones antes especificadas corresponde, en primera instancia, a la Corte Primera de lo contencioso Administrativo y en segunda instancia, cuando ésta proceda, a la Sala Político-Administrativa de este Supremo Tribunal. (iii) De las demandas de amparo constitucional autónomo que se intenten contra los actos, actuaciones u omisiones de las Inspectorías del Trabajo, conocerán los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial correspondiente al lugar donde se produjo la supuesta lesión al derecho constitucional, y en segunda instancia, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo. Esta Corte considera pertinente agregar algunas consideraciones sobre su competencia para conocer de las pretensiones de nulidad contra los actos administrativos dictados por las Inspectorías del Trabajo conociendo en materia de inamovilidad laboral. La creencia de que son los tribunales laborales los llamados a conocer de este tipo de pretensiones se sustenta sobre argumentos fácilmente desechables, porque ha existido un difundido error en considerar que los “actos” de las Inspectorías del Trabajo tienen una naturaleza “cuasi-jurisdiccional”, bajo la falsa creencia que ‘solucionan un conflicto de la misma manera en que lo hacen los órganos jurisdiccionales’. Los partidarios de la existencia de tales tipos de actos consideran que si se aplican normas sustantivas laborales en la solución de un “conflicto laboral”, entonces deben ser los órganos de competencia laboral los llamados a conocer de las demandas de nulidad de los actos administrativos que dicten las Inspectorías del Trabajo en esa materia. La otra razón ‘formal’ aducida para creer que la competencia le corresponde a los tribunales laborales es en la supuesta omisión de clarificación por parte del legislador del trabajo sobre a cuál órgano jurisdiccional le corresponde conocer de tales pretensiones de nulidad. El planteamiento parte de una falsa premisa en torno a lo que debe entenderse por “jurisdicción” y una equivocada visualización de la “naturaleza” del acto dictado por el Inspector del Trabajo. Un acto “jurisdiccional” no lo es por el hecho de que “solucione conflictos”, sino por la tutela de intereses jurídicos que ella involucra, es decir, la noción de jurisdicción ni se identifica ni se agota con el conflicto sino que lo excede, también son jurisdiccionales todas aquellas actuaciones donde, sin la existencia del conflicto, se tutela de manera definitiva un determinado interés jurídico. Pero es que, además, el Inspector del Trabajo no resuelve un conflicto, y en consecuencia se cae la tesis de los actos cuasi-jurisdiccionales. Cuando el Inspector del Trabajo conoce de una solicitud de calificación de despido, se coloca en la misma posición en que la Administración debe intervenir para “levantar un obstáculo” a un particular en esferas que, en principio, deba estar regido por la autonomía de voluntad. Existen numerosas situaciones en que, por los intereses involucrados que, normalmente, son intereses generales, el Estado coloca determinados obstáculos que frenan la libertad de los ciudadanos, tal ocurre con la publificación de las actividades de servicio público, actividades reservadas, y en las áreas económicas de interés general (como es el caso de las telecomunicaciones). Para que el particular pueda “intervenir” en estas situaciones requiere de técnicas especializadas de Derecho público como son las figuras de la concesión administrativa (en servicios públicos) y las autorizaciones o habilitaciones (en las áreas económicas de interés general). No otra cosa distinta ocurre en materia de inamovilidad laboral. El patrono que, en principio, goza de autonomía y libertad de empresa, por la existencia de un interés superior, el Estado coloca límites precisos: a) en materia de estabilidad general o relativa, la carga de satisfacer la reparación de un daño por despido injustificado; y b) en lo correspondiente a la estabilidad especial o inamovilidad, y dada la existencia de un interés general, el Estado prohíbe el despido, traslado o desmejora si, previamente, un órgano de la Administración pública no lo autoriza. Tal autorización o habilitación es previa al acto de despido y está sujeta, como todas las habilitaciones, al cumplimiento de determinadas condiciones que, en el caso de inamovilidad, es la existencia de una causa “justificada” para el traslado o el despido. De modo que el acto que dicta la Inspectoría del Trabajo no es más que una autorización administrativa por medio de la cual el patrono puede despedir o trasladar a una persona que ostenta una condición especial de tutela por inamovilidad. Ello implica que tanto el procedimiento de autorización como el acto autorizatorio no es “jurisdiccional”, ni mucho menos “cuasi-jurisdiccional”, sino un clarísimo procedimiento administrativo y un verdadero acto administrativo. Esta es la razón central por la cual es imposible que los Inspectores del Trabajo puedan aplicar en el procedimiento administrativo constitutivo instituciones procesales jurisdiccionales como la confesión ficta, medidas cautelares, posiciones juradas, etc. Tal actuación se corresponde con una desviación de sus funciones y lesivas al principio de legalidad y al debido proceso administrativo. Así entonces, concluye esta Corte, que los siguientes elementos cualificantes de la situación analizada traducen como consecuencia necesaria que no sean los tribunales laborales sino los órganos competentes en lo contencioso administrativo los llamados a conocer de las pretensiones de nulidad de los actos emanados del Inspector del Trabajo: 1) Por la naturaleza administrativa del órgano: La Inspectoría del Trabajo es un órgano administrativo dependiente de la Administración pública central, y forma parte de la estructura del Ministerio del Trabajo; 2) Por la naturaleza administrativa del procedimiento: Se trata de un verdadero procedimiento administrativo con todas las características de este tipo de procedimientos en su fase constitutiva; 3) Por la naturaleza administrativa del acto: Se trata de una habilitación administrativa por medio de la cual se le autoriza al patrono a proceder a despedir o trasladar a un trabajador investido de estabilidad especial o inamovilidad. En los casos de reenganche y pago de salarios caídos el procedimiento administrativo es “sancionatorio” por cuanto el patrono despidió o trasladó sin la correspondiente autorización previa por parte del Estado. Además de ello, la pretensión de nulidad no conoce directamente de infracciones de Derecho sustantivo laboral, sino de la actuación administrativa del órgano autor del acto, es decir, el juicio de nulidad se centra en determinar si el acto administrativo cumple con los requisitos de validez de todo acto administrativo regulados éstos en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, o si el procedimiento administrativo fue seguido conforme a las pautas del debido proceso. Eventualmente, el juez contencioso conocerá de infracciones al Derecho sustantivo laboral a través del vicio de falso supuesto de hecho o de Derecho, pero ello, es uno de los modos en que el acto impugnado pueda estar inficionado pues afecta la teoría integral de la causa de la voluntad administrativa. En cuanto al segundo argumento que utilizaba la jurisprudencia anterior para creer que la competencia para conocer de las demandas de nulidad de los actos de la Inspectoría del Trabajo, se sostenía que los tribunales laborales ejercían un “contencioso-administrativo eventual”, por cuanto la Ley Orgánica del Trabajo no establecía una norma expresa atributiva de competencia. Tal argumento, ha venido a ser derrotado por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia n° 2005/9 de 5 de abril (Caso: Universidad Nacional Abierta), cuando señaló: De allí, que al ser las providencias emanadas de las Inspectorías del trabajo, actos administrativos, una tesis que pretenda que el control judicial de tales actos corresponde a órganos que no forman parte de la jurisdicción contencioso administrativa “ordinaria”, sino de tribunales de la jurisdicción laboral (que en esos procesos actuarían como contencioso administrativos especiales), debe necesariamente apoyarse en una norma jurídica que expresamente establezca tal excepción al principio general, y en modo alguno cabe derivarse la misma de una norma que no existe en el presente caso. Por tanto debe concluir esta Sala Plena que, ante la inexistencia de una norma legal expresa que atribuya a los Tribunales Laborales la competencia para conocer de las providencias emanadas de las Inspectorías del Trabajo, dicha competencia corresponde a los órganos contencioso administrativos competentes. Así se declara. Con esta sentencia, nuestro Máximo Tribunal viene a dilucidar la vieja polémica de la discusión sobre la competencia en el contencioso administrativo laboral, estableciendo que corresponde a la competencia ordinaria contencioso-administrativa, el conocimiento de las demandas de nulidad de actos administrativos emanados de Inspectorías del Trabajo en materia de inamovilidad, y dentro de esa competencia ordinaria precisó que corresponde a los Juzgados Regionales de lo Contencioso Administrativo la competencia en primer grado de jurisdicción, lo cual viene a materializar una vieja aspiración de la doctrina venezolana de acercar la justicia a los justiciables, reforzar el derecho de accionar (derecho de acceso a la jurisdicción), y hacer plena la garantía de tutela judicial efectiva, sobre la cual señaló: Para finalizar, en razón de la inexistencia en el ordenamiento jurídico venezolano de un basamento normativo que permita predicar que la competencia para conocer de los recursos contencioso administrativos interpuestos contra los actos emanados de las Inspectorías del Trabajo, los cuales son actos administrativos, corresponderá a los tribunales de la jurisdicción ordinaria el conocimiento de tales asuntos, en virtud de la aplicación del principio de la universalidad de su control por parte de los órganos de la jurisdicción contencioso administrativa (artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela). (…) Conforme a la doctrina expuesta, en la que se considera el tribunal “...que a la accionante le resulta más accesible”, esto es, en garantía del derecho de acceso a la justicia de los particulares, esta Sala Plena declara que, tratándose de un asunto acaecido fuera de la Región Capital, específicamente la providencia administrativa emanada de la Inspectoría del Trabajo del Estado Carabobo, mediante la cual se declaró con lugar la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos de un trabajador de la recurrente, su conocimiento corresponde a un Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo Regional. Esta determinación de competencia se hace en aras al acceso a la justicia y a la celeridad de la misma, evitando así, que la persona afectada deba trasladarse a grandes distancias del sitio donde se concretó el asunto, a fin de obtener la tutela judicial efectiva. Así las cosas, y en beneficio del justiciable, esta Sala Plena declara que el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo competente es el de la Región Centro Norte del Estado Carabobo. Así se decide. Este criterio fue asumido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia 2005/1843 de 14 de abril (Caso Inversiones Alba Due, C.A.) en cuanto a los tribunales superiores de lo contencioso administrativo regionales, pero persiste la duda en cuanto a los juzgados superiores ubicados en el Área Metropolitana de Caracas. La sentencia analizada, entonces, resuelve el problema de acceso a la justicia que tendrían los justiciables del interior del país, para ello deben precisarse las siguientes premisas: 1. La Sala Plena distinguió perfectamente la “jurisdicción ordinaria contencioso-administrativa” (Sala Político Administrativa, Cortes de lo Contencioso Administrativo, y Juzgados regionales de lo contencioso administrativo) de la llamada “jurisdicción contencioso-administrativa especial o eventual” (serían todos los demás tribunales que por excepción y por motivos especiales pudieran conocer de pretensiones nulificatorias de actos administrativos); 2. Como quiera que no existe una norma expresa atributiva de competencia del contencioso-administrativo eventual, entonces debe concluirse que “dicha competencia corresponde a los órganos contencioso administrativos competentes”, y corresponderá a “los tribunales de la jurisdicción ordinaria el conocimiento de tales asuntos”; 3. En cuanto a la determinación de los tribunales competentes territorialmente, dentro de la estructura competencial del contencioso-administrativo ordinario, la Sala precisó: Ahora bien, dilucidada como ha sido la jurisdicción competente para conocer y decidir casos como el presente, es necesario determinar y declarar cuál es el tribunal contencioso administrativo competente para conocer del mismo. A este respecto existen precedentes, como la sentencia número 1333, de fecha 25 de junio de 2002, proferida por la Sala Constitucional de este Máximo Tribunal, en la cual señaló: “(...) 2. No existe un tribunal contencioso-administrativo especialmente competente para dilucidar conflictos suscitados con ocasión del ejercicio de las competencias de las inspectorías del trabajo; por ello, toca a la jurisdicción ordinaria contencioso-administrativa ver de estos casos (ver: sentencias núms. 207/2001, 1318/2001 y 2695/2001). Siendo, pues, que a la accionante le resulta más accesible un Juzgado del Estado Bolívar, corresponde tramitar la acción de amparo incoada al Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, del Trabajo, de Menores y Contencioso-Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar. Así se decide.” Conforme a la doctrina expuesta, en la que se considera el tribunal “...que a la accionante le resulta más accesible”, esto es, en garantía del derecho de acceso a la justicia de los particulares, esta Sala Plena declara que, tratándose de un asunto acaecido fuera de la Región Capital, específicamente la providencia administrativa emanada de la Inspectoría del Trabajo del Estado Carabobo, mediante la cual se declaró con lugar la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos de un trabajador de la recurrente, su conocimiento corresponde a un Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo Regional. Esta determinación de competencia se hace en aras al acceso a la justicia y a la celeridad de la misma, evitando así, que la persona afectada deba trasladarse a grandes distancias del sitio donde se concretó el asunto, a fin de obtener la tutela judicial efectiva. Así las cosas, y en beneficio del justiciable, esta Sala Plena declara que el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo competente es el de la Región Centro Norte del Estado Carabobo. Así se decide. De igual modo, la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República, en sentencia n° 2005/924 del 20 de mayo (Caso Omar Dionicio Guzmán en recurso de revisión) concluyó en que: Una vez que fue hecha la revisión del expediente, esta Sala comprobó que, respecto a la problemática que se planteó en relación con la determinación de los tribunales con competencia para el conocimiento de las demandas de nulidad contra los actos administrativos que emanan de las Inspectorías del Trabajo, en tanto que órganos administrativos, la Sala Plena de este Supremo Tribunal se pronunció el 5 de abril de 2005, de la siguiente manera: (…) De lo precedente, se concluye que, en la causa respecto de la cual el solicitante pretende el avocamiento, ha cesado la incertidumbre en cuanto a la competencia, que ocasionó las sucesivas declinatorias de la demanda cuyo avocamiento se pretende y, con ello, el desorden procesal en ese juicio. De tal forma que existe un consenso tanto en la Sala Político Administrativa como en la Sala Constitucional de nuestro Supremo Tribunal de Justicia en que el régimen competencial establecido en la sentencia de la Sala Plena a que se ha hecho referencia, debe ser el criterio a seguir en las demandas de nulidad de los actos administrativos dictados en materia de inamovilidad laboral dictados por las Inspectorías del Trabajo. Siendo ello así, comparte esta Corte que la competencia para conocer de las demandas de nulidad de los actos administrativos que dicten las Inspectorías del Trabajo en materia de estabilidad especial (inamovilidad laboral), serán los Juzgados Regionales de lo Contencioso Administrativo y en alzada a las Cortes de lo Contencioso Administrativo. Visto el alcance que a nivel de competencia territorial tiene la decisión del pleno en la jurisdicción contencioso administrativa, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo entiende, que una vez regulada la competencia por el Tribunal superior, como lo es el Tribunal Supremo de Justicia, tal decisión debe ser acatada sin que sea necesario solicitar la regulación de competencia con fundamento en el artículo 70 del Código de Procedimiento Civil y sin que ello implique, a criterio de este órgano jurisdiccional, la procedencia de la sanción “error jurídico inexcusable” (véase al respecto sentencia n° 2004/1878 de 20 de octubre de la SPA/TSJ), pues tal como lo ha afirmado el Tribunal Supremo de Justicia en la Sala de Casación Social: “cuando la competencia esté regulada definitivamente por un Tribunal Superior, los Tribunales inferiores deben acatar dicha decisión”. (SCS/TSJ/sentencia n° 2003/RG0077 de 20 de febrero. En armonía con lo antes expuesto, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo observa que el presente caso versa sobre un recurso ejercido contra el acto administrativo contenido en la Providencia administrativa nº P.A. 185-04 de fecha 20 de enero de 2004, dictada por la Inspectoría del Trabajo en el Distrito Capital Municipio Libertador, por lo que corresponde declarar competente para conocer de la presente causa al Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital al que corresponda previa distribución a fin de que asuma la competencia que le ha sido regulada por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia n° 200/924 de 20 de mayo (Caso Omar Dionicio Guzmán en recurso de revisión) dictada por la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República. Así se decide. - V - DE LA MEDIDA CAUTELAR Con respecto de este punto recientemente esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativa, con ponencia conjunta de sus jueces integrantes, en sentencia n° 2005/193 de fecha 28 de abril, caso Proagro. C.A., en contencioso de anulación, estableció las premisas a seguir en aquellos casos de remisión con pronunciamiento previo de la cautelar solicitada en las demandas de nulidad de los actos administrativos dictados por la Inspectoría del Trabajo, precisando el alcance de la facultad de los órganos jurisdiccionales con competencia nacional, como esta Corte, para acordar medidas cautelares, no obstante la regulación de competencia efectuada por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, en la antes citada sentencia del 5 de abril de 2005. Por lo que en primer término destacó el ámbito material de la jurisdicción contencioso administrativa, cual es conforme al articulo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, entre otros, el restablecimiento de las situaciones jurídicas subjetivas lesionadas por la actividad administrativa; siendo este reestablecimiento lo que interesa a los fines del pronunciamiento de la decisión que más adelante explanaremos. Igualmente invocó la incorporación hecha por la doctrina y la jurisprudencia de la justicia cautelar al derecho a la tutela judicial efectiva, en especial la afirmación realizada por el legislador español respecto a que la adopción de medidas cautelares “no debe contemplarse como una excepción, sino como una facultad que el órgano judicial puede ejercitar siempre que resulte necesario”… (Exposición de Motivos Ley Española de la Jurisdicción Contencioso Administrativo Nº 29/1998 de 13 /07/1998). De allí que la efectividad que se predica respecto a la tutela judicial efectiva, reclama una reinterpretación por parte de los órganos jurisdiccionales de las facultades del juez con potestad jurisdiccional, para acordar medidas cautelares que aseguren la eficacia de la sentencia de fondo, obviamente dentro del respeto a los requisitos de procedencia de toda medida cautelar, conforme lo ha delineado la jurisprudencia de nuestro Alto Tribunal. Así al efectuar un exhaustivo análisis en el caso Proagro, sobre si puede un juez conocer de una pretensión cautelar aun cuando se considere incompetente, concluyó que: Consciente de lo anterior y de la realidad de la práctica forense en nuestro país, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo aspira con la presente decisión abrir el espacio para la discusión, que nos permita alcanzar una forma más “efectiva” de administrar justicia, sin temor a equivocarnos con nuestra propuesta y reconociendo las normales debilidades propias de la tesis novedosa y que darán origen a múltiples cuestionamientos; no obstante, para este Órgano Jurisdiccional, lo importante es darle respuesta “oportuna” (con la “relatividad” que ello implica en los procesos judiciales) a ese ciudadano que “espera justicia”, por cuanto resulta contradictorio y altamente preocupante que mientras nuestra Constitución postula una justicia “breve, expedita y sencilla”, existan personas que tienen más de cinco años (los mismos de la vigencia constitucional) para que se les admita su pretensión y el órgano jurisdiccional se pronuncie sobre la tutela cautelar que se supone “urgente”. Si existe sólo la posibilidad de que esta Corte Primera, preocupada por tal situación, pueda dar esa respuesta, entonces los jueces que la conformamos estaremos satisfechos, por cuanto estaremos cumpliendo con nuestra misión: el impartir justicia. Sobre la base de esta preocupación, y en aras de salvaguardar los derechos y valores que nuestra Constitución postula (sobre todo en lo referido a la celeridad de la justicia, y la tutela judicial efectiva), pasa esta Corte a afirmar que el juez con potestad jurisdiccional se encuentra legitimado para acordar medidas cautelares, no obstante que se encuentre dentro de un supuesto de incompetencia por el territorio. Tal afirmación la sustenta este órgano jurisdiccional en el desarrollo metodológico efectuado en la sentencia del caso Proagro, abordando aspectos de orden procesal, como: a. La jurisdicción y la competencia con relación a la “admisión de la pretensión” y el pronunciamiento sobre la medida cautelar solicitada; b. La admisión de la pretensión principal a los efectos de la existencia del proceso y en consecuencia la admisibilidad de la cautela solicitada; c. El conocimiento de los mecanismos de impugnación que se proponga contra el Decreto cautelar. Estableciendo que “la competencia no es un presupuesto del proceso ni de validez de los actos procesales, sino de la sentencia de mérito; a diferencia de la jurisdicción que su carencia afecta la validez de todo el proceso y sus actos”. Siendo entonces la admisión de la demanda un “acto esencialmente jurisdiccional, esto es, para la existencia del proceso constituye un presupuesto básico que el órgano sea de carácter “jurisdiccional” (entendiendo por jurisdicción el servicio público en manos del Estado para dirimir intereses y controversias entre los miembros de una comunidad determinada); luego, el órgano jurisdiccional en este acto de darle entrada a la demanda basta con que verifique si la misma no es contraria a la moral, las buenas costumbres o alguna disposición expresa de la Ley, y este examen lo puede realizar perfectamente cualquier órgano jurisdiccional. Luego, la conclusión necesaria de esta primera parte que funge como premisa del resto del análisis es que “la jurisdicción es un presupuesto esencial del proceso”, por medio del cual todo órgano de carácter jurisdiccional puede revisar si una demanda es o no, contraria al orden público, a las buenas costumbres o a alguna disposición expresa de la Ley”. Diferenciándola de la competencia cuando afirma que ésta “no es un “presupuesto del proceso” (en cuanto a la “existencia” del mismo) sino tan sólo de la validez de la decisión que resuelva el mérito del asunto planteado ante los órganos jurisdiccionales. En otras palabras, la competencia es el límite material y objetivo de la actuación de los órganos jurisdiccionales en cuanto a la resolución de un conflicto o de una controversia, y por ello es de orden público, no absoluto, sino de orden público relativo. Refiriendo algunos casos en los que se evidencia este carácter de orden público, tales como: a) En materia de amparo constitucional se permite que un órgano jurisdiccional incompetente puede entrar a decidir la pretensión de amparo solicitada y consultarla, dentro de las veinticuatro (24) horas siguientes, ante el Juez que efectivamente sea el competente (artículo 9 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales); b) En materia laboral, es perfectamente posible que se presente la demanda ante un juez incompetente, y éste debe admitirla si cumple con los requisitos de ley, para producir efectos jurídicos tan importantes como lo es la interrupción de la prescripción; c) En materia de invalidación, los actos llevados a cabo por un juez incompetente producen efectos jurídicos válidos y sólo se repone la causa al estado que se dicte nueva decisión; d) En el juicio ordinario civil, declarada la “incompetencia” tiene como efecto que la causa continúe su curso ante el juez que sí sea competente, siendo válidas todas las actuaciones salvo que, concretamente, se violenten o quebranten normas de orden público lo cual apareja la anulación del acto irrito. e) La declaratoria de incompetencia mientras se tramita el recurso de ‘regulación de competencia’ no impide la continuación de la causa, y sólo se ‘suspende’ en estado de dictar sentencia. Igualmente desarrolló el punto referido a la posibilidad de admisión provisional por órgano incompetente, basando su análisis en reciente sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que a su vez se sustentó en “una máxima del Derecho Procesal que la competencia es requisito esencial para la resolución de fondo del asunto, no así para su tramitación, de manera que mal puede declararse la inadmisibilidad de una demanda por razón de la incompetencia sin que con ello se enerve el contenido esencial del derecho de acceso a la justicia y, en definitiva, el derecho a la tutela judicial eficaz. (Sentencia Nº SCTSJ 2005/97 de 2 de marzo)”. Distinguiendo este órgano jurisdiccional entre lo que significa un juicio de admisibilidad, procedencia e improponibilidad, para lo cual se apoyó en el pronunciamiento de nuestro Tribunal Supremo de Justicia, en su sentencia n° 2003/453 de 28 de febrero (Caso Expresos Camargüi, C.A.) y en la doctrina procesal contemporánea, liderada en Argentina por Jorge Walter Peyrano, Augusto Morello, Roberto Berizonce; en Brasil por Norberto Ollivero, Alberto Roca, entre otros, y se denomina técnicamente improponibilidad manifiesta de la pretensión. Así, concluye que la competencia no es un presupuesto del proceso y que la “admisión” de la pretensión es un acto procesal no decisorio del fondo del asunto, de lo cual puede afirmarse que es perfectamente viable que un juez admita la pretensión si no es contraria a la moral, las buenas costumbres o alguna disposición expresa de la ley, e incluso analizando sumariamente los motivos de inadmisibilidad especialmente señalados. Ahora bien, sostuvo asimismo esta Corte que un juez puede decretar medidas cautelares aunque, posteriormente, decline la competencia, adoptando para sustentar esta afirmación un par de sentencias de la Corte Primera del 2000 (Caso Consorcio Maderero Forestal, COMAFOR de mayo de 2000, y la sentencia José Ángel Rodríguez de febrero de 2000), y en el hecho de que, a pesar de que en anteriores oportunidades la Sala Constitucional se había pronunciado en sentido diferente, sin embargo en sentencia n° 2001/2723 de 18 de diciembre (caso Tim Internacional B.V.) señaló lo siguiente: que a pesar de ser incompetente, y de haber sostenido que los jueces que conocen del amparo autónomo y se declaren incompetentes, no pueden decretar medidas cautelares, ya que si ellos rechazan conocer la acción, mal pueden decretar aspectos accesorios de la misma, esta Sala, por considerar que la situación del llamado amparo cautelar del artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales es distinta, ya que él actúa como una cautela, es aplicable a un caso como éste –con el fin de mantener la esencia de esos amparos- el artículo 71 del Código de Procedimiento Civil, el cual señala: (…) y el Juez podrá ordenar la realización de cualesquiera actos de sustanciación y medidas preventivas, pero se abstendrá de decidir el fondo de la causa mientras no se dicte la sentencia que regule la competencia”. (Subrayado de la Sala). En su dispositiva, la Sala Constitucional declina la competencia para conocer del asunto a la Sala Político-Administrativa, pero también dispone: 2. Con base a la facultad que le otorga al juez el artículo 71 del Código de Procedimiento Civil que le permite decretar medidas preventivas a pesar de declararse incompetente, salvo decidir el fondo, esta Sala, tomando en cuenta a su vez, la tutoría del orden público constitucional y los daños que las medidas decretadas por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo pudiera causar a los accionantes, MANTIENE la suspensión de las medidas acordadas en la decisión interlocutoria de esta Sala del 7 de noviembre de 2001, y en consecuencia, se mantienen suspendidas las medidas decretadas en la decisión impugnada, señaladas con los N° 3.5, 3.7 y 3.8. En consecuencia, continúan vigentes las medidas cautelares a que se refieren los numerales 3.1, 3.2, 3.6 y 3.9 de la sentencia impugnada en el Capítulo referente a su decisión. Consideró la mencionada Sala, entonces, que el juez que se declare incompetente puede decretar medidas cautelares para mantener la esencia de las medidas, y la finalidad de la cautela. Debe señalarse, además, que la competencia de que trata el asunto de autos es una competencia territorial donde no existe la obligación de orden público de declararla sino que opera como excepción o defensa del demandado, es decir, mientras la competencia por la materia es de orden público, la competencia territorial es disponible por las partes, pudiendo éstas mediante la figura de la sumisión expresa o tácita someterse al imperio de un tribunal diferente del llamado territorialmente a conocer del asunto. En este orden de ideas y concretado lo anterior, se hace necesario hacer referencia a lo dispuesto en la sentencia dictada en el caso Proagro con respecto a los mecanismos de impugnación, pues, el pronunciamiento sobre la cautela da derecho a los justiciables a impugnarlo, y si el expediente es remitido a un tribunal inferior, se vería en la difícil situación de una apelación u oposición de una cautela dictada por esta Corte pero, la tramitación del juicio principal estaría en una instancia inferior. Así, esta Corte estableció que tales mecanismos de impugnación no podrán ser oídos y menos decididos por los tribunales inferiores a esta Corte sino por la Corte misma, en consecuencia, a los efectos procesales dispuso las siguientes reglas conforme lo permite el artículo 14 del Código de Procedimiento Civil: a) Decretada o negada una medida cautelar, la remisión del expediente principal al tribunal deferido sólo podrá realizarse una vez que transcurran los lapsos de impugnación los cuales se computarán a partir de la notificación que se haga tanto de la remisión del expediente como del Decreto pronunciado. Si la medida no es impugnada se realizará la remisión del expediente, y si es impugnada se procederá como se indica: b) Si la medida es objeto de apelación, el Juzgado de sustanciación deberá formar expediente separado y debidamente certificado con inserción de libelo de demanda, esta decisión, la impugnación ejercida y el auto que lo provea, todo lo cual deberá remitirse a la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia; c) Si la medida es innominada o amparo cautelar y es impugnada, el Juzgado de sustanciación deberá abrir cuaderno separado de medida con inserción certificada de las mismas documentales referidas y tramitar la incidencia de oposición, debiendo remitir el expediente al ponente respectivo a los efectos de la decisión correspondiente. Esta decisión, a su vez, podrá ser objeto de apelación para ante la Sala Político Administrativa. Es con base en estos criterios, que esta Corte en el caso de autos pasa a analizar la admisibilidad y procedencia de la cautela solicitada. - VI - REVISIÓN PROVISIONAL DE LA ADMISIBILIDAD Y DECISIÓN CAUTELAR Ahora bien, para cumplir con los parámetros establecidas en el capítulo anterior del presente fallo, esta Corte observa: Debe apreciarse si la pretensión así deducida cumple con los parámetros de admisibilidad previstos en el artículo 19.5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia que sustituyó al artículo 84 de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, el cual dispone: Se declarará inadmisible la demanda, solicitud o recurso cuando así lo disponga la ley; o si el conocimiento de la acción o recurso compete a otro tribunal; o si fuere evidente la caducidad o prescripción de la acción o recurso intentado; o cuando se acumulen acciones o recursos que se excluyan mutuamente o cuyos procedimientos sean incompatibles; o cuando no se acompañen los documentos indispensables para verificar si la acción o recurso es admisible; o cuando no se haya cumplido el procedimiento administrativo previo a las demandas contra la República, de conformidad con la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República; o si contiene conceptos ofensivos o irrespetuosos; o es de tal modo ininteligible que resulte imposible su tramitación; o cuando sea manifiesta la falta de representación o legitimidad que se atribuye al demandante, recurrente o acciónate; o en la cosa juzgada. En el caso de autos, se observa que la empresa recurrente es, efectivamente, destinataria del acto administrativo impugnado lo que demuestra su legitimación ad causam, ni contiene conceptos irrespetuosos, salvo lo relativo a la caducidad que se analizará si la pretensión de amparo cautelar es declarada improcedente. Resulta pertinente señalar que el análisis de la admisibilidad efectuada en este fallo debe dejar a salvo la posibilidad de revisar si, sobrevenidamente, se configura alguno de los motivos de inadmisibilidad por efecto de la remisión de los antecedentes administrativos del caso y del juicio que pueda realizar el juez deferido. Así se declara. Como quiera que la pretensión cautelar ha sido planteada de manera subsidiaria, esta Corte una vez determinada su competencia para conocer del asunto de autos, pasa a decidirlas en el mismo orden sobre la base de la siguiente argumentación: Los apoderados judiciales de la sociedad mercantil Tropigas, S.A.C.A., han demandado la nulidad del acto administrativo contenido en la Providencia de la Inspectoría del Trabajo en el Distrito Capital del Municipio Libertador signada con el n° 185-04 de fecha 20 de enero de 2004. Junto con la pretensión nulificatoria han solicitado sendas medidas cautelares, una de carácter constitucional (amparo cautelar) y subsidiariamente, una medida cautelar típica de suspensión de efectos de conformidad con el artículo 21.21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, las cuales pasa a resolver esta Corte de la siguiente manera: 1. Pretensión constitucional de amparo cautelar Respecto de la procedencia de este medio extraordinario de protección constitucional, su base legal se encuentra en el artículo 5° de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, a cuyo tenor: La acción de amparo procede contra todo acto administrativo; actuaciones materiales, vías de hecho, abstenciones u omisiones que violen o amenacen violar un derecho o una garantía constitucionales, cuando no exista un medio procesal breve, sumario y eficaz acorde con la protección constitucional. Cuando la acción de amparo se ejerza contra actos administrativos de efectos particulares o contra abstenciones o negativas de la Administración, podrá formularse ante el Juez Contencioso-Administrativo competente, si lo hubiere en la localidad conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de anulación de actos administrativos o contra las conductas omisivas, respectivamente, que se ejerza. En estos casos, el Juez, en forma breve y sumaria y conforme a lo establecido en el artículo 22, si lo considera procedente para la protección constitucional, suspenderá los efectos del acto recurrido como garantía de dicho derecho constitucional violado, mientras dure el juicio. Se trata, como ha sido reiterado por la jurisprudencia venezolana, de un amparo constitucional con naturaleza y fines cautelares, pues la “suspensión” del acto impugnado en nulidad opera como “prevención” de que la vigencia y eficacia del acto pueda causar lesiones graves o de difícil reparación de los derechos o garantías constitucionales invocados. La Corte precisa que, en materia de amparo cautelar, el juez constitucional no sólo está habilitado para “suspender” los efectos del acto, sino que puede ir más allá para lograr el restablecimiento provisional de la situación jurídica infringida o amenazada a tenor del artículo 27 constitucional. De tal manera que la finalidad primaria del amparo constitucional interpuesto en forma instrumental de la pretensión nulificatoria es la “suspensión” provisional de los “efectos” del acto administrativo impugnado y “como garantía de dicho derecho constitucional violado, mientras dure el juicio”, sino que está habilitado para acordar todas las medidas pertinentes y adecuadas para la cabal garantía de la posición jurídica del solicitante, y ello es así porque la tutela judicial efectiva es un verdadero mandato constitucional configurado como un “derecho” de los justiciables y un “deber” de los órganos jurisdiccionales. Además de ello, la profundidad del artículo 27 constitucional permite al juez “restablecer inmediatamente” la situación jurídica infringida y, con mucha más razón, la prevención de las eventuales amenazas de lesión a bienes jurídicos constitucionales. De esta manera, concluye esta Corte que sobre la base de la potestad cautelar (“poder-deber) de los órganos jurisdiccionales, mucho más para la tuición de bienes jurídico-constitucionales, el juez del amparo cautelar puede disponer no sólo la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado en nulidad sino todas las medidas prohibitivas o positivas (innovativas) que fueren necesarias, adecuadas y pertinentes para la efectiva tutela de derechos y garantías constitucionales. Afortunadamente, la Sala Político Administrativa ha asentado la tesis del carácter, naturaleza y esencia “cautelar” del amparo conjunto, concluyendo que debe dársele el mismo tratamiento sustantivo y procedimental de las medidas cautelares, en cuanto a la revisión de sus respectivos requisitos de admisibilidad y procedencia. Estableció la Sala lo siguiente: Es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior, estima la Sala que debe analizarse en primer término, el fumus boni juris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado, por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un juicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación. Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 20 de marzo de 2001. (caso: Marvin Enrique Sierra Velasco). Respetando el núcleo esencial del criterio de la Sala Político-Administrativa, se permite esta Corte realizar algunas precisiones necesarias sobre los requisitos de admisibilidad y procedencia de la tutela cautelar constitucional. En efecto, toda cautela debe reunir con algunas “condiciones de admisibilidad” revisadas preliminarmente y que se contraen a: 1) la existencia de un proceso principal (pendente litis, por instrumentalidad inmediata), 2) la ponderación de los intereses generales, y 3) análisis los intereses en juego (principio de la proporcionalidad). Se trata de realizar un juicio de “admisibilidad” de la pretensión cautelar donde el juez debe verificar que la pretensión principal haya sido admitida, puesto que es una condición necesaria para la validez de la medida que haya “proceso” cosa que se configura cuando la potestad jurisdiccional se pone en contacto con la acción de los particulares, mediante la admisión de la pretensión (salvo que se trata de medidas cautelares extralitem para lo cual se requiere previsión expresa de la Ley, como ocurre en derecho de autor, derecho marítimo, contencioso tributario, la decisión 486 de la Comisión Andina, en materia de niños y adolescentes, etc.). En segundo lugar, es necesario a los efectos de la “admisibilidad” (del latín mittere, esto es, “darle entrada”) que el juez realice una debida ponderación de los intereses generales pues toda la actividad del Poder Público debe tomar en cuenta la posible afectación de los intereses de la sociedad como cuerpo jurídico-político, y resulta evidente que en un Estado social de Derecho y de justicia, deben colocarse en una balanza los intereses privados y particulares del peticionario de la medida y los “efectos” que tal medida pueda tener en el normal desenvolvimiento de la vida social. En tercer lugar, el juez debe fijar la debida “proporcionalidad” de la medida, lo cual se realiza comparando los efectos que la medida tiene para el solicitante y los efectos que su decreto pueda tener frente a la parte afectada, pues, la “garantía cautelar del justiciable” no puede afectar, más allá de los límites tolerables, la posición y los derechos de la parte afectada. Cumpliéndose ambos requisitos, la medida resulta admisible, pero queda aún por establecer su procedencia. Como requisitos de procedencia, tanto la doctrina judicial de la Sala como esta misma Corte, han precisado que son dos sus condiciones de procedibilidad: 1) El fumus boni iuris, y 2) El periculum in mora. Quizás el uso reiterado de las expresiones latinas haya llevado a un sector de la doctrina y a la jurisprudencia misma, a afirmar que el primero se relaciona con el “buen derecho”, algunos hablan de “humo” u “olor” de buen Derecho. Tal concepción es enteramente errada, pues ni olor ni hedor cualifican un derecho como “bueno” o “malo”. El fumus boni iuris es, en verdad, una posición jurídica tutelable, es decir, una posición jurídica que el pretendiente posee del cual se derivan intereses jurídicos que merecen tutela. Esta “posición” jurídica puede derivarse de “relaciones jurídicas” o de “situaciones jurídicas”, en ambos casos, se generan derechos e intereses que se debaten en el proceso. El autor PIERO CALAMANDREI lo bautizaba como un “cálculo de probabilidad”, y en nuestra doctrina se ha manejado como un juicio de verosimilitud del Derecho alegado, para referirse a una posición jurídica que se desprende de las relaciones jurídicas o situaciones jurídicas que se debaten en el proceso. Ha dicho la Sala que este requisito de fumus boni iuris es el fundamento legitimador de la pretensión cautelar, y ello es verdad, pues sólo quien ostenta un interés jurídico en juicio está habilitado para pretender su prevención, y hacia ello tiende, efectivamente, este requisito. El segundo de los requisitos es el periculum in mora, que con el mismo desatino, se ha vinculado como la “mora del proceso” o la “tardanza” del proceso judicial. Esto también es falso. La “causa” para decretar la cautela no está en la actividad o inactividad del juez, es decir, no es la mora del proceso, ni la tardanza de la sentencia de mérito, lo que justifica la adopción de una medida cautelar, sino concretamente la conducta ilegítima de la parte contra la cual obra, o los efectos irreparables que la conducta de la otra persona puede causar. Recordemos que la eventual “tardanza” o “mora judicial” opera en contra del actor y del demandado, luego no podría el juez interferir en la esfera jurídica del demandado por una situación que no le es imputable. El requisito llamado periculum in mora se refiere a un temor fundado de infructuosidad del fallo, o de inefectividad del proceso. En efecto, la teoría general de la cautela explica que las llamadas “medidas cautelares” son medidas preventivas que adopta el juez, en el marco de un proceso o fuera de éste, para “garantizar” que la futura ejecución del fallo no quede ilusoria, o que a pesar de la posibilidad de ejecución no sea capaz de reparar o sea de muy difícil reparación situaciones objetivas ocurridas durante la tramitación del procedimiento. Por ello se afirma que la tutela cautelar garantiza la “eficacia” del fallo y la “efectividad del proceso”. Dice RAMIRO PODETTI que se trata de “situaciones objetivas” apreciadas por el juzgador, y LEO ROSEMBERG se refiere a hechos que pueda ser “apreciados hasta por terceros” y que se revelan como “manifiesta”, “patente” y clara la eventual lesión a los derechos debatidos en juicio. La traducción de estos dos requisitos en materia de amparo constitucional cautelar tiene bemoles y características interesantes, que esta Corte pasa a poner de relieve: 1. Existencia de un fumus boni iuris constitucional: En efecto, el amparo constitucional cautelar tiene como característica diferencial, que la posición jurídica del querellante se concrete en un derecho o una garantía constitucional. A diferencia del resto del elenco cautelar en nuestro ordenamiento, donde la posición jurídica tutelable (fumus boni iuris) puede estar referida a derechos de carácter legal, contractual o de cualquier otra índole, la tutela constitucional cautelar requiere y exige que los derechos e intereses jurídicos invocados como causa legitimadora de la cautela, tenga rango y fuente directa en la Constitución. En caso contrario, el querellante debe acudir a los medios ordinarios de tutela cautelar (suspensión de efectos de conformidad con el artículo 21.21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, cautelares innominadas previstas en el parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil). La tutela constitucional cautelar es tan extraordinaria y especial como lo es la pretensión de amparo autónomo, y de allí que el fumus boni iuris tenga estas características que la cualifican. 2. La existencia de un periculum in damni constitucional: En efecto, la noción de periculum in mora es insuficiente pues la misma se contrae a la “eficacia” de la sentencia que se dicte, es decir, de su “ejecutabilidad”, en cambio la noción de periculum in damni implica un fundado temor de daño inminente, patente, causal, y manifiesto en la esfera jurídica del justiciable. Cuando un querellante invoca la tutela constitucional cautelar debe poner en evidencia una posición jurídica de rango constitucional (fumus boni iuris constitucional) pero, además, debe evidenciar no un “riesgo potencial” o “eventual” sino un peligro da daño inminente, de tal suerte que de no acordarse la cautela la efectividad de la sentencia que se dicte será “inefectiva”, es decir, no se podrán reparar los daños causados durante su tramitación, o el querellante habrá sufrido unos perjuicios de difícil reparación. Repárese que mientras el periculum in mora se refiere a la “infructuosidad del fallo” (eficacia de la sentencia), el periculum in damni, se conecta con la “efectividad del proceso” que, en el caso de la tutela constitucional cautelar, debe referirse a las lesiones en sus derechos e intereses constitucionales. Mientras el fumus boni iuris constitucional es el fundamento de legitimación de la pretensión cautelar, el periculum in damni constitucional constituye la “causa” de la procedencia, esto es, que en el caso de no acordarse la suspensión de los efectos del acto (a tenor del artículo 5º de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales) o la adopción de otras medidas positivas (innovativas) o prohibitivas (de conservación), se producirá en la esfera jurídica del querellante situaciones irreparables o de difícil reparación. Realizadas estas precisiones de teoría general de la potestad cautelar, pasa esta Corte a analizar si en el caso de autos se cumplen las condiciones de admisibilidad y de procedencia antes señaladas. La tutela constitucional cautelar solicitada por la parte recurrentes es la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado en nulidad, esto es, la Providencia identificada con el n° 185-04 de fecha 20 de enero de 2004, emitida por la Inspectoría del Trabajo en el Distrito Capital Municipio Libertador, para lo cual argumenta lo siguiente: En el caso de autos, de no acordarse el presente amparo cautelar nuestra mandante tendrá, como consecuencia de la providencia administrativa que fue dictada por la Inspectoría del Trabajo en el Distrito Capital Municipio Libertador en fecha 20 de enero de 2004, la obligación de reenganchar al trabajador accionado (Sic) al puesto de trabajo que detentaba para el momento de inicio del procedimiento, lo cual es sumamente delicado, toda vez que el trabajador fue objeto de la solicitud calificación de despido por haber puesto en riesgo no solo su seguridad personal y la de sus compañeros, sino de la colectividad que se encuentra en las adyacencias de la empresa por haber propiciado y participado en una ilegal paralización parcial de actividades de una planta de llenado de bombonas o cilindros de gas licuado de petróleo; aunado claro está, a que nuestra mandante perdió confianza natural y absoluta que debe existir entre todo patrono y trabajador, y en consecuencia, las relaciones entre éstos se encuentran seriamente deterioradas. De no acordarse la protección constitucional aquí solicitada, con los posteriores actos materiales de ejecución ‘forzosa’ de la providencia impugnada evidentemente se amenazaría a nuestra mandante el derecho constitucional a la defensa, a la propiedad y a la obtención de una tutela judicial efectiva, toda vez que la Inspectoría del Trabajo en el Distrito Capital Municipio Libertador le sustanciará a nuestra representada un procedimiento de multa con su subsiguiente sanción, el cual es absolutamente infundado debido a que la providencia administrativa que fue dictada se encuentra viciada de nulidad, y en consecuencia es inejecutable. Como se aprecia, no señala la parte recurrente de qué manera la ejecución del acto pudiera afectar sus derechos constitucionales, y tampoco hacen mención de cuáles derechos son amenazados, y debieran ser garantizados por la tutela cautelar. Tanto la doctrina como la jurisprudencia de la Sala Político Administrativa han hecho énfasis en que la pretensión cautelar debe soportarse sobre hechos objetivos, ciertos y determinables, y además derivarse inmediatamente de las pruebas cursantes a los autos. No basta con señalar que la ejecución del acto va a causar un daño sino que, conforme al razonamiento anterior, tal daño debe estar vinculado con una posición jurídico constitucional (derivado de relaciones o situaciones jurídicas) y que merecen tutela reforzada y extraordinaria por vía de amparo. De allí que no encuentra esta Corte elementos de convicción necesarios para acordar la tutela constitucional cautelar solicitada, y en consecuencia debe declarar improcedente tal solicitud. Decidida la pretensión cautelar, constata esta Corte que la Providencia administrativa cuya nulidad se demanda es de fecha 20 de enero de 2004 y la pretensión nulificatoria fue interpuesta en fecha 15 de julio de 2004 por lo cual se concluye que fue interpuesta de manera tempestiva. 2. Medida cautelar típica de suspensión de efectos La segunda medida cautelar ha sido solicitada subsidiariamente de conformidad con la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, cuya previsión legislativa se encuentra en el artículo 21.21 del mencionado instrumento legal, y a cuyo tenor: El Tribunal Supremo de Justicia podrá suspender los efectos de un acto administrativo de efectos particulares, cuya nulidad haya sido solicitada, a instancia de parte, cuando así lo permita la ley o la suspensión sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso. A tal efecto, se deberá exigir al solicitante preste caución suficiente para garantizar las resultas del juicio. Esta previsión legal constituye una reedición de la norma contenida en el artículo 136 de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, cuya redacción es similar a la norma transcrita con la diferencia específica del deber de exigir caución suficiente para garantizar las resultas del juicio. Como se observa, la disposición transcrita constituye la posibilidad cautelar típica aplicable en aquellos supuestos en que se demande la nulidad de un acto administrativo de efectos particulares, como toda cautela debe reunir los mismos “requisitos de admisibilidad” anotados en el epígrafe anterior: a) la existencia de un juicio de nulidad previamente admitido; b) la ponderación de los intereses generales, y c) el análisis del principio de proporcionalidad. No hay dudas de que en el caso de autos se pretende la nulidad de una providencia administrativa emanada de la Inspectoría del Trabajo, pretensión ésta que ha sido debidamente admitida en el cuerpo de esta decisión; por otro lado, no se aprecia que se afecte con la suspensión solicitada ningún interés social o general, y en cuanto al principio de proporcionalidad se observa: Como antes se señaló, el principio de proporcionalidad implica hacer un análisis de los intereses en juego, es decir, las respectivas posiciones de los sujetos involucrados en la pretensión cautelar. Con respecto del trabajador afectado, la cautelar de suspensión de efecto “diferirá” su reincorporación al trabajo (en caso de haber sido separado del cargo) y los eventuales daños se resarcirían mediante el pago de los salarios dejados de percibir, de modo que la “ejecución del fallo” y los “eventuales perjuicios” que cause el proceso podrán ser resarcidos por un mandato expreso del legislador del trabajo al prever el pago de los salarios dejados de percibir. Con respecto del patrono, solicitante la medida, en caso de resultar vencido en el juicio deberá cumplir con la providencia administrativa y pagar a título de sanción el pago de los salarios dejados de percibir; en cambio, de resultar victorioso en la contienda, y no haber suspendido el acto, significa que se vería forzado a cumplir con un acto administrativo cuya validez está siendo cuestionada en juicio, y mantendría con el trabajador una relación jurídica irregular durante la tramitación del proceso, además que se vería forzado a cancelar unos “salarios dejados de percibir” cuyo reintegro o recuperación será altamente difícil como lo muestra la experiencia común de quienes conocemos la realidad del mercado laboral. De modo que, en el análisis del principio de proporcionalidad de la cautela, aconseja darle entrada (admitir) a la petición para analizar de seguidas, el cumplimiento de sus requisitos de procedencia. De la redacción de la norma contenida en el artículo 21.21 de la ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia se aprecia: 1. Contenido específico o determinado: la cautelar así prevista sólo está dirigida a la “suspensión” de los efectos de un acto administrativo, esto es, enerva la eficacia del acto (su ejecutabilidad) pero no afecta la validez del mismo que constituye la pretensión deducida en el juicio principal. Al tratarse de una medida cautelar típica significa que no es posible la aplicación residual del Código de Procedimiento Civil (medidas innominadas) para pedir, en los juicios de nulidad, la suspensión de los efectos del acto, pero, la cautelar innominada se hace necesario frente a la necesidad de prevención de otras conductas lesivas, mediante órdenes positivas (autorización) o mandatos negativos (prohibición); Con esto quiere dejar asentado esta Corte que resulta inadmisible una pretensión cautelar innominada con la finalidad de suspender los efectos de un acto administrativo en los juicios de nulidad, pues, el texto procesal civil que las prevé sólo se aplica de manera “residual” o “supletorio”, debiendo los justiciables hacer su solicitud sobre la base de la cautelar típica y especial consagrada en el artículo 21.21 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, o extraordinariamente, cuando estén amenazadas derechos o garantías constitucionales, solicitar la protección constitucional cautelar de amparo. 2. Requisito de admisibilidad especial: que el acto cuya eficacia pretende enervarse hubiese sido demandado en nulidad, y además que el juicio nulificatorio haya sido admitido por el órgano que conoce de la pretensión. 3. Requisitos de procedencia: se exige un “Periculum in mora específico”, esto es, a diferencia de las medidas cautelares típicas cuyo Periculum in mora se concreta en la “infructuosidad del fallo” que debe dictarse en el procedimiento principal, en la cautela típica de suspensión de efectos requiere que el periculo que consiste en un “perjuicio irreparable” o de “difícil reparación”; esto trae como consecuencia que esta cautela especial no se fundamenta en la futura “ejecución del fallo” sino evitar que durante el proceso ocurran unos perjuicios que la definitiva no pueda reparar, e incluso que esos perjuicios sean de ‘difícil reparación’. Para esta cautela también se requiere que el juzgador analice su “adecuación” y “pertinencia”, de allí que el legislador haya establecido como cualificante de la decisión que la Corte debe tener “en cuenta las circunstancias del caso”. Desde luego que, en casos como el de autos, debe constatarse el cumplimiento de los señalados requisitos de procedencia de la cautelar típica solicitada: a) El fumus boni iuris; y b) El periculum in mora específico. El primero de ellos, como se precisó anteriormente, se trata de una posición jurídica que merece tutela prima facie, y se conecta con la legitimación que tiene el recurrente para solicitar la nulidad y para pedir la protección cautelar. Conforme a ello, basta que el peticionario de la medida sea destinatario del acto para verse en la posición jurídica, evidenciando un interés jurídico, y una cualidad suficiente no sólo para retar la legalidad del acto sino también para invocar la protección cautelar como medio de tutela judicial efectiva. En segundo lugar, y constituye el fundamento mismo de procedencia de la cautela, debe cumplirse con el “periculum in mora específico”, es decir, la existencia de situaciones fácticas o jurídicas que la sentencia de mérito no podrá reparar o será de difícil reparación. Se reitera que no se trata ni de la “mora judicial” o “retardo procesal” lo que justifica la cautela, sino concretamente el hecho de que la ejecución del acto administrativo pueda causar unas variaciones en su posición jurídica que la sentencia de mérito, por sí sola, no podrá reparar en su integridad. Esta situación tampoco se vincula con la legalidad del acto o la posible afectación de derechos constitucionales, pues ello sólo puede constatarse con el juicio de mérito que realice el juez en la sentencia definitiva, sino que se trata de un peligro de inefectividad del proceso, derivado directamente de la ejecución del acto administrativo impugnado. Es necesario destacar que el análisis de los requisitos de admisibilidad y procedencia de la cautela es una “carga procesal” del interesado, y en tal sentido no basta con indicar genéricamente que el acto causará daños, debe mediar en este sentido los elementos fácticos y jurídicos por los cuales considera el solicitante de la medida es necesaria y procedente. Tanto el artículo 136 de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia como el vigente artículo 21.21 postula una amplia posibilidad de apreciación a la Corte para analizar el cumplimiento de estos requisitos pues, dispone que la suspensión es posible “cuando así lo permita la ley o la suspensión sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso”, estas “circunstancias” son los elementos cualificantes del peligro que se cierne sobre el solicitante de la medida y que “causa” su pretensión cautelar. Aplicando los anteriores razonamientos al caso de autos se observa que la parte recurrente ha indicado como motivo de la pretensión cautelar, lo siguiente: De no acordarse la suspensión de efectos del acto impugnado, con los posteriores actos materiales de ejecución ‘forzosa’ de la providencia impugnada evidentemente se le violentaran a nuestra mandante el derecho constitucional a la defensa, a la propiedad y a la obtención de una tutela judicial efectiva, toda vez que la Inspectoría del Trabajo en el Distrito Capital Municipio Libertador le sustanciará a nuestra representada un procedimiento de multa con su subsiguiente sanción, el cual es absolutamente infundado debido a que la providencia administrativa que fue dictada se encuentra viciada de nulidad, y en consecuencia es inejecutable. Ciertamente aprecia esta Corte que la “ejecución” forzada o voluntaria del acto administrativo cuya validez está siendo cuestionada en el juicio principal, tendrá los siguientes efectos: a) la reincorporación del trabajador; b) el pago de los salarios dejados de percibir; y c) la ejecución de un contrato de trabajo debido a la prestación de servicio que se realice como objeto de la reincorporación. En caso de resultar victoriosa la recurrente, es decir, bajo el supuesto de que el acto administrativo sea nulo y así sea declarado en el juicio principal, será sumamente difícil la posición jurídica de la recurrente para recuperar el pago efectuado de los salarios dejados de percibir, y la existencia de una relación de trabajo atípica o irregular pues la nulidad del acto implica la validez del despido efectuado, pero, la prestación efectiva de servicio hace nacer una relación de trabajo durante el tiempo que va desde la reincorporación hasta que se dicte la sentencia nulificatoria. Bajo el análisis del principio de proporcionalidad se señaló anteriormente que si la recurrente en nulidad resulta perdidosa deberá no sólo reenganchar al trabajador sino cancelar, a modo de sanción, el pago de los salarios dejados de percibir. De allí que esta Corte constata no sólo la existencia del fumus boni iuris derivado de la posición jurídica del justiciable (situación de sujeción especial con la Administración) por ser destinataria directa del acto administrativo impugnado, y la visualización, prima facie, de los efectos que la ejecución del acto puede tener en la esfera jurídica de sus derechos al comportar una situación de difícil reparación (periculum in mora específico), elementos suficientes para considerar procedente la tutela cautelar típica solicitada en el presente procedimiento, y así se declara. Además de ello, se observa, que tanto el artículo 136 de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia como la normativa vigente, artículo 21.21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, establecen un amplio poder de apreciación al juez de la cautelar para que “según las circunstancias del caso” pueda decidir la suspensión solicitada. Haciendo, pues, un análisis tuición del principio pro actione y bajo la consideración de los amplios poderes cautelares del juez de lo contencioso administrativo, esta Corte constata que la principal denuncia en el caso de autos es la reincorporación de un trabajador que puso en riesgo no sólo su seguridad personal y la de sus compañeros, sino de la colectividad por haber propiciado una huelga de manera ilegal, elemento éste que si bien no puede ser decidido en sede cautelar, sin embargo, puede ser tomado en cuenta como un indicio lo suficientemente grave que genera una presunción de veracidad del temor fundado de que la ejecución del acto genere perjuicios irreparables. No hay dudas que la orden de reincorporación de un trabajador a una empresa, por mandato forzoso de la Inspectoría o de los tribunales, genera una doble consecuencia: a) una de carácter económico constituida por el pago de salarios dejados de percibir, y b) otra de carácter prestacional consistente en la conducta u obligación de hacer (orden de reenganche). Las relaciones de trabajo son, por su propia naturaleza, una relación humana por excelencia, donde patronos y trabajadores conviven para un fin que le es común o al menos interdependiente. De allí que tanto la vigente Ley Orgánica del Trabajo como la propia Constitución de la República haya catalogado a la relación de trabajo como un “hecho social”, porque va más allá de una simple relación contractual. Estas relaciones humanas deben estar precedidas por un clima armónico necesario que genere productividad, confianza mutua y respeto recíproco. La experiencia común nos dice que mantener esa relación a que se ha hecho referencia y al mismo tiempo mantener un conflicto judicial en curso no favorece el clima de armonía que debe precederlas. De allí que, ante situaciones que puedan constituir un verdadero riesgo (como el pago indebido de salarios), riesgo que se patentiza en el hecho que si se declara improcedente el reenganche y pago de salarios caídos, el trabajador tendría que devolver las cantidades recibidas, y por otro lado, lo eventualmente perjudicial que pudiera ser la existencia de un conflicto judicial, aunado a la presencia de elementos que constituyan a lo menos una presunción grave de una amenaza de lesión a derechos constitucionales, no queda otra opción que no sea la suspensión de los efectos del acto, para que, una vez cesado el conflicto, si el trabajador resulta vencedor pueda ser indemnizado con las cantidades que la ley dispone para ello, y su reincorporación efectiva a su sitio de trabajo. - VII – DE LA CAUCIÓN Mucha discusión ha causado la exigencia de la última parte del artículo 21.21 sobre el “deber” de exigir caución al solicitante de la medida; textualmente dispone la norma: A tal efecto, se deberá exigir al solicitante preste caución suficiente para garantizar las resultas del juicio. Cualquiera pudiera pensar que in clara fit legis, non fit interpretatio, y ante la supuesta “claridad” de la norma pareciera que no es susceptible de interpretación alguna. El sofisma y la falacia se advierte cuando se analiza con detenimiento no sólo el ente sino las razones de su existencia. No puede haber “claridad” de la norma, cuando su interpretación conduce a resultados absurdos o contradictorios, y es innegable que toda norma en su aplicación debe ser objeto de interpretación jurídica. El filósofo italiano VITTORIO FROSSINI ya enseñaba que toda norma jurídica es susceptible de interpretación con el mero afán de aplicación práctica. El juez no es un autómata de la ley, ni su boca es la boca de la ley, tal como lo creían los antiguos; al contrario, el juez es un ser comprometido en la búsqueda de la justicia, la realización de los valores, la adecuación de las normas a los principios. Quien crea que el Derecho es sólo la ley y que ésta es sólo “normas”, no ha captado las enseñanzas de RONALD DWORKIN, cuando analiza que, por encima, están los “principios”, y en adición a ello, debe agregarse la existencia de valores superiores. Para un análisis de la situación debe esta Corte advertir que la exigencia de la caución, postulada en la ley, es para “garantizar las resultas del juicio”, pero, en materia de nulidad de providencias administrativas ¿cuál es el resultado que la caución tiende a garantizar? La naturaleza de la sentencia que se dicta en las pretensiones de nulidad de estos actos administrativos (emanados de la Inspectoría del Trabajo) es de mera declaración, es decir, no comporta fines patrimoniales, ni se discute cantidades de dinero. De modo que mal puede “garantizarse” las resultas del juicio con una cantidad de dinero, cuando el juicio mismo no comporta pago dinerario alguno. Pudiera creerse que el aspecto patrimonial está constituido por los “salarios dejados de percibir” (que efectivamente ordena la providencia impugnada) pero, se trata de un efecto del acto administrativo y no de la sentencia de nulidad. Por otro lado, ¿de qué manera se garantizaría las resultas del juicio de nulidad? ¿Podrá la Corte ordenar el pago de los salarios dejados de percibir sobre la caución consignada?, ¿Conoce el juez contencioso-administrativo de las discusiones patrimoniales derivados de la providencia administrativa? La respuesta es negativa, pues si el trabajador discute el monto de los salarios caídos, son los tribunales laborales los llamados a decidir tal controversia. De modo que la exigencia de la caución para “garantizar las resultas del juicio” en materia de inamovilidad no tiene sentido. De igual modo, otra dificultad se presenta en casos como el presente: ¿cuáles parámetros utilizaría el juez contencioso administrativo para fijar la caución? La respuesta sería también negativa, pues salvo los salarios dejados de percibir no existe ningún otro elemento de patrimonialidad que justifique tal exigencia legal, para casos como el que se analiza. Esto no quiere decir que la exigencia de caución no sea viable en otro tipo de actos administrativos como serían, por ejemplo, los casos de multas y sanciones pecuniarias, ordenes de demolición de infraestructuras, pago de prestaciones dinerarias, etc., donde existe un elemento patrimonial discernible y ejecutable por los jueces contencioso-administrativos. Pero, en los casos, por ejemplo de querella funcionarial donde se solicita la suspensión de un acto de retiro o destitución, o en casos como el presente donde se solicita la suspensión de una providencia administrativa de un Inspector del Trabajo, la exigencia de la caución se revela como inoperante. En conclusión, esta Corte considera que la norma contenida en el artículo 21.21 la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia en cuanto a la exigencia de la caución para pretender la suspensión de los efectos del acto, resulta inaplicable en los supuestos de nulidad de actos emanados de la Inspectoría del Trabajo, lo cual no quiere decir que no pueda ser aplicado a otros supuestos, como sería el caso de multas u otras sanciones pecuniarias administrativas, o que el acto tenga un reflejo directo en el patrimonio y sea evaluable en dinero, y así se decide. - VIII - DECISIÓN En virtud de la argumentación que precede y el razonamiento jurídico expuesto, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley, declara: 1. ADMITE PROVISIONALMENTE la pretensión de nulidad con solicitud de amparo cautelar y subsidiariamente medida cautelar de suspensión de efectos presentada por los abogados Irma Bontes Calderón y Carlos Augusto López Damiáni, procediendo con el caracter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil TROPIGAS S.A.C.A., anteriormente identificados, contra la Providencia administrativa n° P.A. 185-04 de fecha 20 de enero de 2004, dictada por la INSPECTORÍA DEL TRABAJO EN EL DISTRITO CAPITAL MUNICIPIO LIBERTADOR, que ordenó el reenganche y pago de los salarios caídos del ciudadano JOSÉ DANIEL PEÑA PÉREZ, a la empresa hoy demandante; 2. IMPROCEDENTE la pretensión amparo cautelar solicitada. 4. PROCEDENTE la medida cautelar solicitada, en consecuencia se suspenden los efectos de la Providencia administrativa impugnada. 5. REMITE el presente expediente al Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital que corresponda previa distribución, para que asuma la competencia en virtud de la nueva doctrina de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia n° 2005/9, de 5 de abril (Caso Universidad Nacional Abierta), la sentencia SPATSJ 2005/1843 de 14 de abril (Caso Inversiones Alba Due, C.A.), y la sentencia 2005/924 de 20 de mayo (Caso Omar Dionicio Guzmán en recurso de revisión), emanada de la Sala Constitucional. En consecuencia se ORDENA remitir el presente expediente al mencionado Juzgado. Se advierte al Juzgado de sustanciación de esta Corte que la remisión ordenada deberá cumplirse una vez transcurridos los lapsos de apelación, y en caso de impugnación deberá abrir cuaderno separado certificado con inserción del libelo de demanda, la providencia administrativa, esta decisión, la impugnación ejercida y el auto que lo provea, a los fines consiguientes. Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los veintiún (21) días del mes de julio de dos mil cinco (2005). Años 195° de la Independencia y 146° de la Federación. La Jueza-presidenta, TRINA OMAIRA ZURITA El Juez-vicepresidente, OSCAR E. PIÑATE ESPIDEL RAFAEL ORTIZ-ORTIZ Juez-Ponente La Secretaria Temporal, MORELLA REINA HERNÁNDEZ Exp. n° AP42-N-2004-000323 ROO/dol VOTO CONCURRENTE JUEZ VICEPRESIDENTE-OSCAR ENRIQUE PIÑATE ESPIDEL Si bien quien suscribe el presente Voto está de acuerdo con la decisión adoptada por la mayoría sentenciadora, encuentra desacierto en cuanto el criterio fijado para verificar la presunción de buen derecho, en la medida cautelar de suspensión de efectos del acto administrativo acordada a favor de la sociedad mercantil TROPIGAS S.A.C.A., por las razones que expongo a continuación: Como se observa de autos, los apoderados judiciales de la sociedad mercantil in refero solicitaron simultáneamente a su pretensión de nulidad, medida típica de suspensión de efectos del acto administrativo, fundamentando la existencia de fumus boni iuris bajo los siguientes argumentos: “El cumplimiento del primer extremo requerido por ley (fumus boni iuris), se evidencia en que las denuncias expuestas en el presente recurso aducen a la nulidad del acto impugnado, ya que dicho acto fue dictado distorsionando el contenido de las actas del expediente, e interpretando erradamente unas normas jurídicas, vulnerando así la tutela judicial efectiva. (…) En el presente caso, ya esta representación judicial intentó un procedimiento administrativo, en l (sic) que consta un aserie (sic) de razones, todas ellas reconocidas como ‘tipos legales’ o ‘figuras de derecho’ que producen los efectos reclamados por nosostros. Además, como ya se dijo, se trata de una reclamación jurídicamente equivalente a otras 22, de las que la mayoría resultaron declaradas procedente. En este mismo escrito y sus anexos, está compilida la serie de errores que de no haber sido cometidos por la administración, no hubiesen dado lugar a la decisión que hoy se recurre. Con ello, respetuosamente, creemos tener reunidos suficientes elementos que si bien no hacen prueba plena de nuestro derecho, sin duda alcanzan el grado de presunción grave acerca de su procedencia”. Ante tal petitum cautelar, la Corte Primera determinó los requisitos de admisibilidad y procedencia que han de verificarse para el otorgamiento de la medida, de los cuales, haremos referencia únicamente (por ser el motivo del desacuerdo) al fumus boni iuris o presunción de buen derecho, que a criterio de la mayoría sentenciadora “(…) se trata de una posición jurídica que merece tutela prima facie, y se conecta con la legitimación que tiene el recurrente para solicitar la nulidad y para pedir la protección cautelar. Conforme a ello, basta que el peticionario de la medida sea destinatario del acto para verse en la posición jurídica, evidenciando un interés jurídico, y una cualidad suficiente no sólo para retar la legalidad del acto sino también para invocar la protección cautelar como medio de tutela judicial efectiva”. (Resaltado propio). De lo anterior, se lee que para la mayoría sentenciadora de esta Corte, basta con que el solicitante de la medida “sea el destinatario del acto recurrido en la vía principal”, para dar por satisfecho el fumus boni iuris. De hecho, este Órgano Jurisdiccional en el análisis de la medida cautelar bajo estudio decidió que: “(…) esta Corte constata la existencia del fumus boni iuris derivado de la posición jurídica del justiciable (situación de sujeción especial con la Administración) por ser destinataria directa del acto administrativo impugnado”. Entonces, si ser destinatario de un acto administrativo conlleva implícitamente el goce de presunción de buen derecho, por contrario sensu, podría afirmarse que los actos administrativos se presumen ilegítimos. En razón de ello, cabría preguntarse ¿No constituye un Principio General del Derecho Administrativo la presunción de legalidad de los actos administrativos? Evidentemente que sí, tal como lo apuntó la Sala Constitucional en sentencia del 20 de noviembre de 2002, caso: Fedenaga, al expresar que “Rige, en relación con las actuaciones de los órganos que ejercen el Poder Público, el principio normativo conservacionista, conforme al cual debe presumirse la constitucionalidad de los actos que aquéllos emitan. De tal manera, que los actos públicos se presumen legítimos en tanto y en cuanto, mediante una interpretación razonable de la Constitución, puedan ser armonizados con ésta (…)”. (Resaltado propio). No obstante pese a lo palmario del asunto cuestionado, ante la afirmación de la mayoría sentenciadora se está revirtiendo la presunción de legalidad de los actos administrativos, con lo cual, se eliminan de ipso facto los principios de ejecutividad y ejecutoriedad del acto. A criterio de quien concurre, la tesis presentada por la mayoría sentenciadora respecto a la presunción de buen derecho, -insisto-, asociar su verificación al hecho de ser el destinatario del acto, se ajusta más a la “legitimación ad causam” que debe detentar todo aquel que se considere afectado por un acto administrativo y pretenda la nulidad del mismo, y no al concepto de presunción de buen derecho, el cual exige además de ser el destinatario del acto -que es un presupuesto de admisibilidad del recurso-, un grado de verosimilitud de que la posición jurídica tutelable a favor del solicitante se ajusta a derecho. Sobre el particular señala el Maestro Calamandrei que “(…) en sede cautelar basta que la existencia del derecho aparezca verosímil, o sea, para decirlo con mayor claridad, basta que, según un cálculo de probabilidades, se pueda prever que la providencia principal declarará el derecho en sentido favorable a aquel que solicita la medida (…)”. [CALAMANDREI, Piero. (1984). Providencias Cautelares. Pág. 77. Editorial Bibliográfica Argentina. Buenos Aires]. Eso así, ¿bastará el hecho de ser el destinatario del acto administrativo para prever que la providencia principal -léase: pretensión de nulidad- declarará el derecho en sentido favorable a aquel quien solicita la medida?. Por supuesto que no, tal declaratoria sería completamente inmotivada, habida cuenta que no se desprende del estudio favorable de probabilidad o verosimilitud del derecho que se reclama, sino de un presupuesto de admisibilidad -legitimación-, lo cual, atenta contra las propias funciones jurisdiccionales a las que se encuentra atado el Juez, en virtud, de que siempre es obligatoria la motivación de las medidas cautelares, lo cual significa que el Sentenciador debe exponer las razones de hecho y de derecho por las cuales considera que procede o no la medida que se le requirió ya que, si no lo hace, es imposible que su acto sea susceptible de control por las vías ordinarias (oposición o tercería) y extraordinaria (casación), tanto, respecto de su legalidad propiamente dicha (si se entiende que emana de una potestad reglada), como de lo que se conoce como fundamento de legitimidad o legalidad material del acto discrecional (si se entiende que proviene de una facultad discrecional), lo que impediría el cabal ejercicio del derecho a la defensa de la parte o del tercero que pueda verse afectado por dicho decreto.(Ver sentencia de la Sala Constitucional N° 2629 del 18 de noviembre de 2004, caso: Luís Enrique Herrera Gamboa). Desde el sector ius adminitrativista la presunción de buen derecho “(…) debe consistir en una «justificación inicial» de la pretensión ejercitada, precisamente. La justificación o seriedad de la impugnación podrá ser todo lo amplia que el demandante quiera, pero no una justificación plena e incuestionable, porque ésta sólo podrá resultar del desarrollo de la totalidad del proceso y de la Sentencia final. Hay aquí, indudablemente, una cierta «zona de incertidumbre», en los términos bien conocidos de la teoría del «margen de apreciación»”. [García de Enterría, Eduardo. (1992). Reflexión sobre la constitucionalización de las medidas cautelares en el contencioso-administrativo. Pág. 615. Revista Española de Derecho Administrativo N° 076, Octubre-Diciembre]. En torno al tema, ha tenido oportunidad de pronunciarse reiteradamente la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, por citar un ejemplo de reciente data, en sentencia N° 4580 del 30 de junio de 2005, caso: Del Sur Banco Universal Vs. Ministerio del Trabajo, donde expuso con referencia al fumus boni iuris, que: “(…) su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no debe prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama”. Asimismo, a efectos de soportar lo expuesto en este Voto, es oportuno destacar lo dicho por la Sala Constitucional, en sentencia N° 1424 del 30 de junio de 2005, caso: Luís Ernesto Bermon Rey, Gastón Miguel Saldivia Dager, Aquiles José Cuellar Sandoval, José Laureano Urbina Martínez, César Augusto Hinestrosa Moncada y Hugo Alonso Prieto Sierra, donde señaló que: “En el caso de autos, los demandantes no alegaron ni demostraron la existencia de alguna ‘situación jurídica concreta’, algún acto de aplicación de la disposición legal objeto de la demanda que incida en sus respectivas esferas jurídicas; sólo se refirieron a los concursos de credenciales que habría venido haciendo la Sala Político-Administrativa, sin el establecimiento de ningún vínculo entre ellos y sus personas, más allá de que se consideran calificados para ser jueces en lo contencioso administrativo”. (Resaltado propio). En atención a lo supra destacado, la Sala declaró la inadmisibilidad del amparo cautelar solicitado, de conformidad con el artículo 6.2 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, por cuanto “(…) el supuesto agravio no es realizable por el imputado en la persona de los supuestos agraviados (…)”. No obstante, en el caso in refero la Sala estimó necesario y oportuno acordar, de oficio, una medida cautelar de suspensión de efectos, en aplicación del artículo 6.23 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, por las siguientes razones: “En cuanto a la presunción de buen derecho, del examen sumario que corresponde a esta etapa del procedimiento, que será profundizado luego del debate que corresponde al juicio de conocimiento completo que se tramitará en esta causa, surge en forma evidente la existencia de un procedimiento diferente para el nombramiento de los jueces con competencia en lo contencioso administrativo y los demás jueces de la República, sin que se explique, de la lectura de la propia norma cuya nulidad se demandó, la justificación de tal diferencia. Por otra parte, de la sola lectura del texto constitucional tampoco puede inferirse algún fundamento para tal diferenciación; por el contrario, la norma constitucional no parece establecer distingos en la carrera judicial, lo cual será objeto de definitiva determinación a través del proceso de autos. En lo que respecta al peligro en la mora, estima la Sala que éste está representado en el riesgo de que la Sala Político-Administrativa, con apoyo en la Ley, haga designaciones durante la pendencia de este juicio las cuales, pese a que sean legales, podrían ser declaradas luego inconstitucionales, con nefastas consecuencias para todo el Sistema de Justicia. Por último, en cuanto a la ponderación de intereses, resulta pertinente la cita y ratificación, para este caso, mutatis mutandi, de una sentencia reciente de esta Sala en la que se acordó una medida cautelar a un juez que alegó que había sido destituido por vía de hecho por la Sala Político-Administrativa, precisamente con supuesto fundamento en el artículo 6.23 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia: ‘Se enjuicia, en este asunto, la actuación administrativa de un ente público, caso en el cual debe, además, hacerse una ponderación de los intereses en juego. En este caso, estima la Sala que se otorga mayor protección al interés público que está involucrado en el óptimo funcionamiento del Sistema de Justicia, a través de la protección preliminar de la estabilidad del quejoso de autos, ya que ella apareja la de los juicios en los que interviene, los cuales se ven interrumpidos cada vez que hay cambios de jueces, lo cual implica abocamientos, notificaciones, eventuales paralizaciones de las causas, en fin, un indeseable retardo procesal. Y, en la hipótesis de una sentencia favorable al juez que fue sustituido, todo ello ocurriría de nuevo en forma contraria al desideratum constitucional’. (…) Con fundamento en los razonamientos que preceden, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley, (…) ACUERDA, de oficio, medida cautelar de suspensión de la aplicación del cardinal 23 del artículo 6 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. En consecuencia, durante la pendencia de esta causa las designaciones a que se refiere ese cardinal se harán por la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia, mediante el mismo procedimiento a través del cual se nombra el resto de los jueces de la República”. (Resaltado propio). En ese sentido, se observa que la Sala Constitucional pese a considerar que los solicitantes carecían de legitimidad -en el estudio del amparo cautelar-, por no ser los destinatarios directos de la presunta agresión, verificaron la existencia del fumus boni iuris para acordar de oficio la suspensión de efectos del acto administrativo, todo lo cual, evidencia la notable diferencia entre ser destinatario del acto y gozar de presunción de buen derecho, lo que confirma una vez más las razones por las que aparto mi criterio al de la mayoría sentenciadora. En suma, formo parte de la Doctrina mayoritaria que considera el fumus boni iuris más allá del interés de ser el destinatario del acto, entendiéndolo como el grado de verosimilitud en buen derecho que acompaña la pretensión del solicitante, sin enquistarse en la diatriba de que si dicho pronunciamiento adelanta o no el fondo del asunto, ya que no debe olvidarse la naturaleza de los efectos que generan tanto una como la otra pretensión, pues mientras una lo hace con efectos definitivos -la nulidad- la otra -suspensión de los efectos- busca garantizar, tan sólo mientras dure el juicio, que no se siga produciendo una violación constitucional o legal. Además, aunque resultan suficientes las razones expuestas, vale esgrimir también a favor de la postura adoptada por el Juez Concurrente, el principio anglosajón stare decisis, en virtud del cual los tribunales inferiores -Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- deben buscar armonizar con la jurisprudencia sentada por los tribunales superiores -Salas Político Administrativa y Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia-, el cual armoniza con los principios de celeridad procesal y tutela judicial efectiva. Determinado el significado y alcance de la presunción del fumus boni iuris, y luego del estudio de los autos, esta Corte presume que la empresa solicitante goza de presunción de buen derecho, claro está iuris tantum, razón por la cual, comparte con la mayoría sentenciadora en que se encuentran cubiertos los requisitos de procedencia de la medida de suspensión de efectos del acto administrativo prevista en el artículo 21.21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, pero en los términos expuestos en el presente Voto. Queda así expresado el criterio del Juez Concurrente, a través del presente VOTO CONCURRENTE que se hace público en la misma fecha de la decisión analizada. LA JUEZA PRESIDENTA, TRINA OMAIRA ZURITA EL JUEZ VICEPRESIDENTE, OSCAR ENRIQUE PIÑATE ESPIDEL CONCURRENTE EL JUEZ, RAFAEL ORTIZ-ORTIZ LA SECRETARIA TEMPORAL, MORELLA REINA HERNÁNDEZ EXPD. N° AP42-N-2004-000323 OEPE/08.- En la misma fecha, veintiuno (21) de julio de dos mil cinco (2005), siendo las tres horas y diecinueve minutos de la tarde (03:19 P.M.), se publicó y registró la anterior sentencia bajo el N° AB412005000784. Con voto concurrente del Juez Oscar Enrique Piñate Espidel. Habilitado como fue el tiempo necesario. La Secretaria Temporal