– JUEZ PONENTE: RAFAEL ORTIZ-ORTIZ EXPEDIENTE N° AP42-N-2005-000874 - I - NARRATIVA Se inició el presente procedimiento por demanda presentada el 1° de junio del presente año por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, por los abogados Carlos Eduardo Acedo Sucre, Esteban Palacios Lozada y Karina Bello Oquendo, inscritos en el Inpreabogado bajo los números 19.654, 53.899 y 66.008, respectivamente, procediendo con el caracter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil CITIBANK, N.A, SUCURSAL VENEZUELA, inscrita la última modificación de su documento constitutivo-estatutario ante la Oficina de Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 29 de marzo de 1999, bajo el n° 6, tomo 58-A-Pro; contentiva de la pretensión de nulidad con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos contra la Resolución n° 131-05 de fecha 15 de abril de 2005, emanada de la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS (SUDEBAN), que declaró “parcialmente sin lugar” el recurso de reconsideración interpuesto contra la Resolución n° SBIF-DSB-GGCJ-GLO-03383 de fecha 10 de marzo del mismo año, mediante la cual se acordó el recálculo del crédito otorgado a la ciudadana Beatriz Tamaronys Martínez para la adquisición de un vehículo. El 8 de junio de 2005, se dio cuenta a la Corte y, por auto de esa misma fecha, se designó ponente a los fines que decidera acerca de la admisión del presente recurso. Analizadas como han sido las actas procesales que conforman el expediente, pasa esta Corte a decidir con base en la argumentación siguiente: - II - DETERMINACIÓN PRELIMINAR DE LA PRETENSIÓN NULIFICATORIA Los apoderados judiciales de la parte actora fundamentaron su pretensión argumentando en primer término “La Ausencia de Motivación Suficiente y Consecuentemente Infracción de la Lopa y Violación al Derecho Constitucional de la Defensa”, indicando lo siguiente: Es obligación de la Superintendencia indicar formalmente los motivos que la llevaron a dictar la Primera Resolución y luego la Segunda Resolución, mediante las cuales resulta que el Crédito, en su criterio, debe ser reestructurado, por haber considerado el Vehículo adquirido con ocasión del Crédito otorgado al Denunciante, cuyo acreedor es Citibank, un vehículo para ser utilizado como instrumento de trabajo. La Superintendencia no cumplió con dicha obligación. En efecto, a solicitud de la Superintendencia, Citibank le entregó el Informe Detallado, en el cual le explicó que el Crédito no califica como pasible de reestructuración, ya que el Vehículo no entra dentro de los parámetros fijados por la Sentencia y sus Aclaratorias. En la Primera Resolución, la Superintendencia hizo caso omiso del Informe Detallado, ya que no tomó en cuenta las características del Vehículo, sino que declaró que el Crédito califica como pasible de reestructuración, irrespetando la Sentencia y sus Aclaratorias. (…) Sin embargo, en la Segunda Resolución, la Superintendecia confirmó la Primera Resolución, de donde resulta que el Crédito, en su criterio, debe ser reestructurado, ignorando que el Vehículo no entra dentro de los supuestos de la orden emitida por la Sala Constitucional. De modo que la Superintendencia ignoró lo dicho por Citibank cuando Citibank cumplió con el requerimiento de entregar a la Superintendencia la documentación y argumentación necesarias a los fines de que ésta procediera a la valoración de los hechos y los alegatos fácticos y de derecho, que debían ser reflejados en la motivación del acto administrativo. Si la Superintendencia hubiera hecho tal valoración correctamente, a la luz de la Sentencia y sus Aclaratorias, hubiera llegado a la conclusión de que el Vehículo no es de los vehículos amparados por éstas, por lo que el Crédito no tiene que ser reestructurado. La Superintendencia, cuando emitió la Segunda Resolución, dejó constancia de que Citibank, en su recurso de reconsideración, plateó que el Vehículo no es un instrumento de trabajo, pero no se pronuncio al respecto. (…) De modo que la Superintendencia, en vez de pronunciarse sobre la defensa según la cual el Vehículo no es un instrumento de trabajo, se limitó a argumentar que el Crédito se comporta financieramente como un crédito balón. Es el caso que la Superintendencia ordenó la reestructuración del crédito al considerar que el Crédito tiene una cuota balón, sin entrar a analizar si el vehículo adquirido con el Crédito califica como un Vehículo para ser utilizado como instrumento de trabajo, ni tampoco decir por qué califica como tal instrumento, omitiendo cualquier tipo de razonamiento o justificación respecto de una defensa muy importante de Citibank y haciendo caso omiso de si el Vehículo es necesario para el desempeño de las ocupaciones del deudor o Denunciante. (…) Sin embargo, la Superintendencia no expuso si el Vehículo es o no instrumento de trabajo, sino que se limitó, luego de hacer alusión a la defensa correspondiente, a indicar que el Crédito tiene una cuota balón, ni tampoco indicó ningún motivo que la pudiera haber llevado a la conclusión de que el Vehículo es uno de los vehículos tales como taxis y busetas a los que se refieren la Sentencia y sus Aclaratorias; conclusión que, además de inexistente, estaría inmotivada y errada. Sin duda, está a la vista que la Superintendencia incurrió en el vicio de inmotivación, y, en consecuencia, vulneró la garantía prevista en la Lopa (Sic) de que el acto haya sido dictado en forma justificada dando a conocer las razones de la Administración al administrado para que éste pueda defenderse. La vulneración de la garantía se materializa al negarle a Citibank la oportunidad de conocer los motivos por los cuales el vehículo es considerado un instrumento de trabajo, a los fines de aceptarlos u objetarlos en el presente recurso contencioso administrativo de nulidad. (…) Citibank expuso a la Superintendencia, con la documentación de respaldo, los alegatos de hecho y derecho por los cuales el Vehículo adquirido con el Crédito otorgado no cumple con los lineamientos de un vehículo utilizado como instrumento de trabajo a la luz de la Sentencia y sus Aclaratorias. Por tanto, la Superintendencia debió haber atendido y aceptado o rechazado los alegatos expuestos por Citibank, y exponer fundadamente los motivos para llegar a la conclusión de que se trata o no se trata de un vehículo que sirve como instrumento de trabajo. (…) Por el contrario, la Superintendencia no verificó o analizó los alegatos de hecho y de derecho necesarios del caso, no obstante lo cual la Superintendencia ordenó la reestructuración del Crédito, sin ni siquiera decir que se trata de un Vehículo que funge como instrumento de trabajo, ni entrar a considerar si es necesario para el desempeño de las ocupaciones del deudor o Denunciante. Expuesto lo anterior, es evidente que la exigencia de motivación prevista en la Lopa (Sic), así como el derecho constitucional a la defensa, han sido vulnerados por la Superintendencia, ya que Citibank desconoce los motivos por los cuales se desechó su argumento defensivo relativo al Vehículo, ya que la Superintendencia ni siquiera clasificó al Vehículo como instrumento de trabajo, con lo cual se imposibilita su defensa. Igualmente señala que la Administración incurre en “Violación de la Norma Aplicable o Falso Supuesto de Derecho”, señalando lo siguiente: El acto administrativo contenido en la Primera Resolución y la Segunda Resolución, que la confirma, cuya nulidad solicitamos en el presente escrito, prescindió de aplicar las reglas jurídicas adecuadas, al contrariar el espíritu, propósito, razón y mandato de la Sentencia y sus Aclaratorias. Debe recordarse que en materia de adquisición de vehículos bajo la modalidad de cuota balón, la Administración debe respetar el carácter vinculante de la doctrina de la Sala Constitucional, expresada a través de la Sentencia y sus aclaratorias, en las que se precisó el marco de actuación de la Superintendencia. (…) El carácter vinculante de las decisiones emanadas de la Sala Constitucional lo recoge la Constitución, por lo que mal podría la Superintendencia asumir una interpretación distinta y lejana del sentido plasmado en la Sentencia y sus Aclaratorias por la Sala Constitucional. (…) En efecto, la Superintendencia se limitó a aludir a las defensas sobre el Vehículo no utilizado como instrumento de trabajo, sin pronunciarse al respecto, ignorando que la Sentencia y sus Aclaratorias hacen referencia a los taxis, busetas, etc. Este proceder equivale a considerar que la orden de reestructuración de los créditos destinados a la adquisición de vehículos con reserva de dominio bajo la modalidad de cuota balón, emitida por la Sala Constitucional, se refería a todo tipo de vehículo, con independencia de su tipo o del uso que le diera el deudor. Al hacer caso omiso de las limitaciones en cuanto a los vehículos y su uso, establecidas por la Sentencia y sus Aclaratorias, la Superintendencia se apartó de una interpretación vinculante de la Sala Constitucional. Por tanto, dicha extralimitación constituye un desacato a la voluntad que le debía dar fundamento y justificación para su actuar, trayendo como consecuencia que la Primera Resolución y la Segunda Resolución, que la confirma, sean actos administrativos sin fundamento legal, que nacieron viciados de nulidad, dado que la Superintendencia no respetó el alcance de las potestades que le fueron atribuidas a través de la Sentencia y sus Aclaratorias por la Sala Constitucional. (…) No obstante y pese al mandato contenido en la Sentencia y las Aclaratorias, proferido (Sic) por la Sala Constitucional, según la cual los vehículos objeto de su fallo son aquellos tales como los taxis y la busetas, que sirven como instrumento de trabajo para los adquirientes, sucede que la Superintendencia ha ordenado recalcular el Crédito, a pesar de que, por un lado, el Vehículo no es un taxi, buseta, ni ningún otro vehículo especial para el transporte profesional de personas y cosas; y, por otro lado, el Denunciante no adquirió el Vehículo para utilizarlo como instrumento de trabajo, transportando profesionalmente a personas y cosas. (…) la Superintendencia estaba obligada a adecuar la medida adoptada mediante la Primera Resolución y la Segunda Resolución que la confirma, a la letra y fin de la norma (en este caso, la Constitución, según la interpretación de ella dada en la Sentencia y sus Aclaratorias por la Sala Constitucional); es decir, estaba obligada a dictar sus actos administrativos en función de los lineamientos establecidos por la Sala Constitucional. En otras palabras, la Primera Resolución y la Segunda Resolución, que la confirmó, fueron dictadas por la Superintendencia irrespetando la Constitución en detrimento de Citibank, ya que debió haber tomado en cuenta que el Vehículo adquirido por el Denunciante, como deudor, no era un vehículo para trabajo. De haber interpretado la Superintendencia objetivamente el mandato de la Sala Constitucional, no hubiese ordenado la reestructuración del Crédito, por lo que dichos actos administrativos carecen de base legal y constitucional. (…) la Sala Constitucional consideró, argumentando un basamento en principios de justicia e igualdad, que los llamados créditos de adquisición de vehículos con reserva de dominio bajo la modalidad de cuota balón destinados a adquirir vehículos automotores que sirvan como instrumento de trabajo de los adquirientes (taxis, busetas, etc) eran los únicos créditos que debían ser reestructurados. (…) invocando principios de justicia e igualdad, garantizados por un Estado Social de Derecho que fomenta el interés social, la Sala Constitucional decidió proteger a todos aquellos deudores de créditos cuyo fin era adquirir vehículos automotores que sirvieran como instrumento de trabajo, y agregó, que sólo los créditos destinados para la adquisición de ese tipo de vehículos, y no otros debían ser objeto de reestructuración. De modo que uno de los requisitos indispensables, para que proceda la reestructuración de un crédito para adquirir un vehículo con reserva de dominio bajo la modalidad de cuota balón, es que el vehículo de que se trate sirva como instrumento de trabajo para el adquiriente correspondiente, lo que sucede con los taxis, busetas, etc. A pesar de que éste no es el caso del Vehículo ni del Denunciante, este último se vio favorecido por la Primera Resolución y la Segunda Resolución, en las cuales la Superintendencia violó los limites impuestos por la Sala Constitucional en la Sentencia y sus Aclaratorias, relativos a los créditos que deben ser reestructurados, al ignorar las características del Vehículo y el uso dado a éste por el Denunciante. En la Gaceta Oficial N° 38.157, de fecha 1 de abril de 2005, el Ministerio de Industrias Ligeras y Comercio (en lo sucesivo el “Ministerio”) publicó la Resolución DM/N° 0017, en la cual estableció, en su artículo 1 la siguiente definición: “VEHÍCULO A SER UTILIZADO COMO INSTRUMENTO DE TRABAJO: Todo artefacto o aparato destinado al transporte de personas o cosas, apto para circular por las vías destinadas al uso público o privado, de manera permanente o casual, utilizado o destinado a la realización de actividades con o sin fines de lucro, para el desempeño de ocupaciones, por cuenta propia, asociativa, ajena o bajo la dependencia de otro; así como para la realización de actividades complementarias, conexas o de apoyo”. (…) la Superintendencia debió interpretar la Definición del Ministerio como aplicable solamente a los vehículos y adquirientes a los que se refrieren la Sentencia y sus Aclaratorias. Sin embargo, la doctrina sentada por la Sala Constitucional fue ignorada, puesto que la Superintendencia, en la Segunda Resolución, dejó de tomar en consideración el tipo de vehículo y el destino o uso dado al mismo por el adquiriente, en virtud de una aplicación literal y fuera de contexto de la Definición del Ministerio. Dicho proceder fue violatorio de la Constitución, tal como ésta fue interpretada por el órgano a quien corresponde interpretarla. En efecto, la Superintendencia, en la Segunda Resolución, incurrió en un vicio de mala aplicación de una regla de la Constitución, según ésta fue auténticamente interpretada por la Sala Constitucional, ya que la Superintendencia, al exceder los límites fijados en la Sentencia y sus Aclaraciones, respecto de los vehículos y su uso, aplicó erróneamente la norma constitucional que le sirvió de base para ordenar la reestructuración de estos financiamientos y que le dio fundamento para actuar. Además, hubo un exceso, imputable a la Superintendencia, en la aplicación de la Definición del Ministerio, al darle un alcance contrario al mandato de la Sala Constitucional. (…) En el caso en particular que nos ocupa, al interpretar la Superintendencia la Definición del Ministerio como aplicable a todo tipo de vehículo, incurrió en un vicio de fondo, al apartarse del criterio de la Sala Constitucional, en base al cual, lógicamente debe ser interpretada la Definición del Ministerio. (…) La Superintendencia debe, pues, abstenerse de aplicar la Definición del Ministerio, si interpreta que permite ampliar el grupo de personas protegidas, como adquirientes de taxis, busetas y otros vehículos utilizados para el trabajo, por la Sentencia y la Aclaratoria. En consecuencia, la Resolución dictada por la Superintendencia, mediante la cual ordena a Citibank a reestructurar el Crédito, haciendo caso omiso del tipo de Vehículo y el uso que le da el denunciante, está viciada en su fondo, por desacatar el mandato de la Sala Constitucional, quien se limitó a proteger a tan sólo ciertos adquirientes de vehículos: los taxis, busetas y otros vehículos utilizados como instrumento de trabajo. De la misma forma señalan que la Administración incurre en el vicio de falso supuesto de hecho, argumentando lo siguiente: la Superintendencia tuvo una apreciación errónea de los hechos, al calificar el Contrato de Crédito, como un contrato destinado a la adquisición de vehículos con reserva de dominio bajo la modalidad de cuota balón, a pesar de que el Contrato de Crédito no prevé una cuota balón y la misma tampoco resulta ni del contrato de Crédito ni de su comportamiento. (…) de conformidad con las cláusulas cuarta o séptima del Contrato de Crédito, ya anexado a este escrito marcado “F”, no existe tal cuota final única o cuota balón. En efecto, conforme a dichas cláusulas, el número de cuotas para amortizar la totalidad del Crédito, podía ser aumentado disminuido, si a su vencimiento original no se hubiese amortizado en su totalidad, o hubiese sido pagado con anterioridad, como consecuencia de la fluctuación de la tasa de interés o de las amortizaciones de Crédito (…) De manera que, con fundamento en el Contrato de Crédito, se podía ampliar o disminuir, el número de cuotas con respecto al número de éstas originalmente pactadas. Conforme al Contrato de Crédito, no había, pues, una sola cuota, mayor que las anteriores, pagadera al terminar la relación crediticia, que es el presupuesto para aplicar la Sentencia y sus Aclaratorias. Es más, en el caso en concreto, se puede evidenciar que no figura en la Tabla de Amortización una cuota única especial pagadera al final del crédito conformada por capital e interés. Por el contrario, lo que existe, y así se evidencia en el renglón denominado “duración” de la Tabla de amortización, es una “extensión” del plazo del Contrato de Crédito, que se materializa a través del aumento del número de cuotas originalmente pactadas, pero en ningún caso se evidencia en la Tabla de Amortización, el requisito indispensable de una cuota única, pagadera al final del Crédito conformada por capital e intereses, según lo exige la Superintendencia, en concordancia con la Sala Constitucional. En consecuencia, las cuotas iguales adicionales no pueden ser equiparadas a una cuota única mayor pagadera al final del crédito conformada por capital e intereses. De modo que, en el caso que nos ocupa, no existió una cuota única, sino que de conformidad con lo previsto en el Contrato de Crédito, existió un aumento del número de cuotas originalmente pactadas en el Contrato de Crédito. (…) De modo que, conforme a lo expresado en dos oportunidades por la Sala Constitucional, los créditos bajo la modalidad de cuota balón son aquellos que generan una cuota pagadera al final del crédito, conformada por el capital y los intereses que no fueron pagados durante las cuotas programadas de acuerdo a los términos del contrato, ya que las cuotas pagadas sólo alcanzaron para pagar los intereses debidos y una cuota del capital inferior a la que originalmente correspondía. En consecuencia, para que un crédito sea objeto de reestructuración, debe verificarse el supuesto de hecho, de generarse una cuota única pagadera al final del crédito conformada por capital e intereses no pagados con cargo a las cuotas fijas, y, en ningún caso, la verificación de múltiples cuotas producidas por la extensión del plazo del Contrato de Crédito debe equipararse al requisito de una única cuota. Entonces, una vez que un crédito es enmarcado bajo dicha modalidad, de una cuota única final adicional o cuota balón, sucede que, si se trata de los vehículos pautados por la Sentencia y sus Aclaratorias, dicho crédito debe ser objeto de reestructuración, de conformidad con el dispositivo 15 y 16 de la Sentencia de la Sala Constitucional. En este orden de ideas, la Superintendencia, como acto previo a dictar la resolución, debió constatar, verificar y apreciar la existencia de la una cuota única en el crédito otorgado al Denunciante cuyo acreedor es Citibank. La Superintendencia tiene la obligación de comprobar y calificar adecuadamente las circunstancias fácticas para subsumirlas en el presupuesto de hecho que autoriza el ejercicio de la función administrativa. En consecuencia, no puede la Superintendencia presumir los hechos, ni por tanto, dictar actos fundados en hechos que no ha constatado. (…) si la Superintendencia hubiera constatado y apreciado correctamente la condiciones del Crédito, habría verificado que en ningún momento se generó una cuota única especial pagadera al final del crédito, conformada por capital e interés no cubiertos por las cuotas normales, requisito indispensable para que un crédito para la adquisición de vehículo con reserva de dominio sea enmarcado dentro de la modalidad cuota balón; por el contrario, de haber la Superintendencia apreciado correctamente los hechos, habría verificado que lo que se generaría es una extensión del plazo original del Contrato de Crédito, la cual se materializaría a través del aumento de varias cuotas, de conformidad con lo estipulado en el Contrato, pero no a través de una cuota única. Este requisito de fondo de los actos administrativos es uno de los más importantes que se prevén para el control de su legalidad. Por tanto, no puede la Superintendencia actuar caprichosamente sino que tiene que hacerlo tomando en consideración las circunstancias de hecho que se correspondan con la base o fundamentación legal que autoriza su actuación. De conformidad con la Tabla de Amortización y el Contrato de Crédito, es evidente que la circunstancia fáctica de que exista una cuota única pagadera al final del Crédito no se verificó y por tanto, no se corresponden los hechos con la base o fundamentación legal correspondiente, es decir, con los lineamientos establecidos en la Sentencia de la Sala Constitucional. Razón por la cual solicita “se anule la Segunda Resolución, confirmatoria de la Primera Resolución, y, por ende se declare nula la orden de recálculo del Crédito”. - III - SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS Los apoderados judiciales de la recurrente pretenden la suspensión de efectos del acto administrativo impugnado de conformidad con lo previsto en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, sustentando su petición de la siguiente manera: Una medida cautelar se concede cuando el solicitante alega y demuestra que existe presunción de que tiene razón en cuanto al fondo de una demanda. El juez no puede desconocer esa situación en aquellos casos en que es evidente el Fumus boni iuris. El acto administrativo contenido en la Segunda Resolución, confirmatoria de la primera resolución, es un acto respecto del cual existen elementos suficientes, expresados en el presente escrito, para presumir, cuanto menos, que existen o pueden existir vicios de nulidad, a ser dilucidados en la decisión final que recaerá sobre este caso. Dichos vicios consisten en no haber cumplido los parámetros fijados en la Sentencia y sus Aclaratorias, lo cual se evidencia con una mera lectura de dichos textos emanados de la Sala Constitucional, comparándolos con la Primera Resolución y la Segunda Resolución. No basta con el Fumus boni iuris, es necesario que a quién le asista la razón pueda verse además, perjudicado por la ejecución del acto impugnado, de manera tal que sea necesario suspenderlo anticipadamente. En este caso en concreto, a través del acto administrativo recurrido, la Superintendencia le ordena a Citibank reestructurar o recalcular el Crédito para la adquisición del Vehículo, lo cual implica lo siguiente: (i) reestructurar las cuotas de conformidad con las tasas que fije el Banco Central de Venezuela retroactivamente desde 1998, (ii) imputar al capital lo que se haya pagado en exceso por encima de las tasas que fije el Banco Central de Venezuela, y (iii) eliminar los gastos de cobranza. Ahora bien, de no acordarse la presente solicitud de protección cautelar, Citibank se verá obligado a satisfacer la pretensión de la Superintendencia, habiendo quedado demostrado que ésta se ha apartado del criterio vinculante de la Sala Constitucional, al ordenar la reestructuración de créditos que no son amparados por dicho criterio. En consecuencia, Citibank se vería dañado en su derecho de percibir por el Crédito lo que le corresponde. Es decir, Citibank incurriría en una perdida pecuniaria. (…) en virtud de la reestructuración ordenada saliéndose de los parámetros de la sentencia y sus aclaratorias, Citibank dejaría de percibir el capital y los intereses pactados o, por todavía, podría ser forzado a pagar indebidamente los saldos a favor de los prestarios resultantes de una reestructuración indebida. En ambos casos, será muy difícil que Citibank logre recuperar lo dejado de cobrar o lo pagado en exceso a los prestarios, y mucho menos pagarles a los prestarios sumas de dinero que, de conformidad con lo que dejo (Sic) sentado, en la Sentencia y sus Aclaratorias, la Sala Constitucional, no le corresponden, por no estar amparadas por ésta. Todo ello se traduce en un detrimento económico para Citibank. En efecto, como podrá verificar esta Corte del simple examen preliminar de las razones de impugnación alegadas y de las pruebas documentales aportadas por Citibank, existe una presunción de buen derecho a favor de Citibank; de allí que, de no otorgarse la protección cautelar, Citibank estaría obligado a reestructurar los créditos, lo que se traduce en una merma económica para esté, por financiar la adquisición del vehículo en condiciones menos favorables a las originalmente pactadas en el contrato por las partes. - IV - DE LA COMPETENCIA Siendo la oportunidad de pronunciarse sobre la competencia de esta Corte para conocer sobre el recurso de nulidad interpuesto, se observa: En el caso que se examina, los apoderados judiciales de la empresa recurrente impugnan la Resolución n° 131-05 de fecha 15 de abril de 2005, que declaró parcialmente sin lugar el recurso de reconsideración interpuesto contra la Resolución n° SBIF-DSB-GGCJ-GLO-03383 del 10 de marzo del mismo año, ambas emanadas de la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras (SUDEBAN). En primer lugar, debe esta Corte referirse acerca de su competencia para conocer de los recursos contenciosos administrativos de nulidad contra los actos administrativos dictados por la Superintendencia Bancos y otras Instituciones Financieras (SUDEBAN). Al respecto, cabe destacar que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia n° 02271 dictada el 24 de noviembre de 2004, delimitó las competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo y, para lo cual -de manera transitoria- dio por reproducidas parcialmente las disposiciones que contenía la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, adaptándolas al nuevo texto que rige las funciones del Alto Tribunal y la jurisprudencia del mismo, siendo que en el numeral 12 estableció que esta Corte es la competente para conocer “De cualquier otra acción o recurso cuyo conocimiento le atribuya las leyes (…)”. En tal sentido, resulta imperioso traer a colación el instrumento jurídico que rige en el ámbito bancario, específicamente, el artículo 452 del Decreto Ley con Fuerza de Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras (vigente desde el 1° de enero de 2002), el cual es del tenor siguiente: Las decisiones del Superintendente serán recurribles por ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, dentro de los cuarenta y cinco (45) días continuos siguientes a la notificación de la decisión del Superintendente de Bancos y otras Instituciones Financieras o de aquella mediante la cual se resuelva el recurso de reconsideración, si este fuere interpuesto”. (Resaltado de esta Corte) Claramente se colige de la disposición ut supra transcrita que esta Corte es el órgano jurisdiccional competente para conocer, en primera instancia, sobre las acciones que se ejerzan contra los actos administrativos dictados por de la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), siendo que las mismas deben interponerse dentro del lapso allí establecido. Es pues, conforme a lo expuesto que este órgano jurisdiccional resulta competente para conocer de los recursos de nulidad intentados contra los actos administrativos emanados de la Superintendencia Bancos y otras Instituciones Financieras. Esto se traduce respecto del caso sub examine, que esta Corte es competente para conocer en primera instancia sobre el recurso de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, contra la Resolución n° 131-05 dictada el 15 de abril de 2005, por el referido Ente. Así se decide. Realizadas las consideraciones anteriores, esta Corte pasa de seguidas a pronunciarse sobre la admisión del recurso contencioso administrativo de nulidad propuesto, para luego entrar a conocer sobre la medida cautelar de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado. Es importante destacar que si bien el pronunciamiento de admisibilidad corresponde al Juzgado de Sustanciación de esta Corte y, en consecuencia, el imperativo procedimental implicaría remitir el expediente para tal fin, sin embargo, la necesidad de celeridad en los procedimientos obliga a esta Corte a pronunciarse sobre la solicitud formulada, motivo por el cual la remisión del presente expediente al Juzgado de Sustanciación para que admita la pretensión nulificatoria para, posteriormente, devolver el expediente a esta Corte a los efectos de pronunciarse sobre la medida cautelar de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado, atenta directamente contra esa celeridad y, como consecuencia, no cumple con el deber de tutela jurisdiccional efectiva que, por imperativo del artículo 26 constitucional, se impone a los órganos de administración de justicia. Ante la necesidad procesal, esta Corte ha establecido la posibilidad de que, en el mismo fallo, se pronuncie sobre su competencia, admita la pretensión nulificatoria y se pronuncie inmediatamente sobre la solicitud formulada en los casos en los que celeridad procesal se vea afectada, y así efectivamente se hará en la presente sentencia. - V - DE LA ADMISIÓN DE LA PRETENSIÓN NULIFICATORIA En el presente caso, el acto administrativo impugnado está constituido por la Resolución n° 131-05 de fecha 15 de abril de 2005, emanada de la Superintendencia Bancos y otras Instituciones Financieras (SUDEBAN). Ahora bien, debe apreciar esta Corte si la pretensión deducida por la recurrente cumple con los parámetros de admisibilidad previstos en el artículo 19.5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia que sustituyó al artículo 84 de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, el cual dispone: Se declarará inadmisible la demanda, solicitud o recurso cuando así lo disponga la ley; o si el conocimiento de la acción o recurso compete a otro tribunal; o si fuere evidente la caducidad o prescripción de la acción o recurso intentado; o cuando se acumulen acciones o recursos que se excluyan mutuamente o cuyos procedimientos sean incompatibles; o cuando no se acompañen los documentos indispensables para verificar si la acción o recurso es admisible; o cuando no se haya cumplido el procedimiento administrativo previo a las demandas contra la República, de conformidad con la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República; o si contiene conceptos ofensivos o irrespetuosos; o es de tal modo ininteligible que resulte imposible su tramitación; o cuando sea manifiesta la falta de representación o legitimidad que se atribuye al demandante, recurrente o accionante; o en la cosa juzgada. En el caso de autos, se observa que la empresa recurrente es, efectivamente, destinataria del acto administrativo impugnado lo que demuestra su legitimación ad causam, y no se observa que sea evidente la caducidad de la pretensión, ni contiene conceptos irrespetuosos, motivo por el cual admite el presente recurso contencioso administrativo de nulidad. Resultando pertinente señalar que el análisis de la admisibilidad efectuada en este fallo debe dejar a salvo la posibilidad de revisar si, sobrevenidamente, se configura alguno de los motivos de inadmisibilidad por efecto de la remisión de los antecedentes administrativos del caso. Así se declara. - VI- DE LA MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS Han solicitado los recurrentes medida cautelar de suspensión de efectos de conformidad con la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, cuya previsión legislativa se encuentra en el artículo 21.21 del mencionado instrumento legal, y a cuyo tenor: El Tribunal Supremo de Justicia podrá suspender los efectos de un acto administrativo de efectos particulares, cuya nulidad haya sido solicitada, a instancia de parte, cuando así lo permita la ley o la suspensión sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso. A tal efecto, se deberá exigir al solicitante preste caución suficiente para garantizar las resultas del juicio. Esta previsión legal constituye una reedición de la norma contenida en el artículo 136 de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, cuya redacción es similar a la norma transcrita con la diferencia específica del deber de exigir caución suficiente para garantizar las resultas del juicio. Como se observa, la disposición transcrita constituye la posibilidad cautelar típica aplicable en aquellos supuestos en que se demande la nulidad de un acto administrativo de efectos particulares, como toda cautela debe reunir los mismos “requisitos de admisibilidad” a saber: a) la existencia de un juicio de nulidad previamente admitido; b) la ponderación de los intereses generales, y c) el análisis del principio de proporcionalidad. No hay dudas de que en el caso de autos se pretende la nulidad de la Resolución n° 131-05 emanada de la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), pretensión ésta que ha sido debidamente admitida en el cuerpo de esta decisión; por otro lado, no se aprecia que se afecte con la suspensión solicitada ningún interés social o general, y en cuanto al principio de proporcionalidad se observa: Como antes se señaló, el principio de proporcionalidad implica hacer un análisis de los intereses en juego, es decir, las respectivas posiciones de los sujetos involucrados en la pretensión cautelar. En lo que refiere a la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), organismo el cual ordena el recálculo del crédito, en caso de resultar vencida la institución financiera, Citibank, N.A., Sucursal Venezuela en el juicio, deberá cumplir con la Resolución n° 131-05 y proceder a recalcular el crédito para adquisición de vehículo otorgado a la ciudadana Beatriz Tamaronys Martínez. Por otro lado y con respecto de la institución financiera afectada, la cautelar de suspensión de efectos “diferirá” el recálculo del crédito y los eventuales daños patrimoniales. Ahora, de resultar victoriosa en la contienda, y no haber suspendido el acto, significa que se vería forzada a cumplir con un acto administrativo cuya validez está siendo cuestionada en juicio, y mantendría una relación jurídica irregular durante la tramitación del proceso, además se vería forzado a realizar el recálculo del crédito y una posible erogación cuyo reintegro o recuperación será difícil. De modo que, en el análisis del principio de proporcionalidad de la cautela, aconseja darle entrada (admitir) a la petición para analizar de seguidas, el cumplimiento de sus requisitos de procedencia. De la redacción de la norma contenida en el artículo 21.21 de la ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia se aprecia: 1. Contenido específico o determinado: la cautelar así prevista sólo está dirigida a la “suspensión” de los efectos de un acto administrativo, esto es, enerva la eficacia del acto (su ejecutabilidad) pero no afecta la validez del mismo que constituye la pretensión deducida en el juicio principal. Al tratarse de una medida cautelar típica significa que no es posible la aplicación residual del Código de Procedimiento Civil (medidas innominadas) para pedir, en los juicios de nulidad, la suspensión de los efectos del acto, pero, la cautelar innominada se hace necesario frente a la necesidad de prevención de otras conductas lesivas, mediante órdenes positivas (autorización) o mandatos negativos (prohibición); Con esto quiere dejar asentado esta Corte que resulta inadmisible una pretensión cautelar innominada con la finalidad de suspender los efectos de un acto administrativo en los juicios de nulidad, pues, el texto procesal civil que las prevé sólo se aplica de manera “residual” o “supletorio”, debiendo los justiciables hacer su solicitud sobre la base de la cautelar típica y especial consagrada en el artículo 21.21 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, o extraordinariamente, cuando estén amenazadas derechos o garantías constitucionales, solicitar la protección constitucional cautelar de amparo. 2. Requisito de admisibilidad especial: que el acto cuya eficacia pretende enervarse hubiese sido demandado en nulidad, y además que el juicio nulificatorio haya sido admitido por el órgano que conoce de la pretensión. 3. Requisitos de procedencia: se exige un “Periculum in mora específico”, esto es, a diferencia de las medidas cautelares típicas cuyo Periculum in mora se concreta en la “infructuosidad del fallo” que debe dictarse en el procedimiento principal, en la cautela típica de suspensión de efectos requiere que el periculo que consiste en un “perjuicio irreparable” o de “difícil reparación”; esto trae como consecuencia que esta cautela especial no se fundamenta en la futura “ejecución del fallo” sino evitar que durante el proceso ocurran unos perjuicios que la definitiva no pueda reparar, e incluso que esos perjuicios sean de ‘difícil reparación’. Para esta cautela también se requiere que el juzgador analice su “adecuación” y “pertinencia”, de allí que el legislador haya establecido como cualificante de la decisión que la Corte debe tener “en cuenta las circunstancias del caso”. Desde luego que, en casos como el de autos, debe constatarse el cumplimiento de los señalados requisitos de procedencia de la cautelar típica solicitada: a) El fumus boni iuris; y b) El periculum in mora específico. El primero de ellos, como se precisó anteriormente, se trata de una posición jurídica que merece tutela prima facie, y se conecta con la legitimación que tiene el recurrente para solicitar la nulidad y para pedir la protección cautelar. Conforme a ello, basta que el peticionario de la medida sea destinatario del acto para verse en la posición jurídica, evidenciando un interés jurídico, y una cualidad suficiente no sólo para retar la legalidad del acto sino también para invocar la protección cautelar como medio de tutela judicial efectiva. En segundo lugar, y constituye el fundamento mismo de procedencia de la cautela, debe cumplirse con el “periculum in mora específico”, es decir, la existencia de situaciones fácticas o jurídicas que la sentencia de mérito no podrá reparar o será de difícil reparación. Se reitera que no se trata ni de la “mora judicial” o “retardo procesal” lo que justifica la cautela, sino concretamente el hecho de que la ejecución del acto administrativo pueda causar unas variaciones en su posición jurídica que la sentencia de mérito, por sí sola, no podrá reparar en su integridad. Esta situación tampoco se vincula con la legalidad del acto o la posible afectación de derechos constitucionales, pues ello sólo puede constatarse con el juicio de mérito que realice el juez en la sentencia definitiva, sino que se trata de un peligro de inefectividad del proceso, derivado directamente de la ejecución del acto administrativo impugnado. Es necesario destacar que el análisis de los requisitos de admisibilidad y procedencia de la cautela es una “carga procesal” del interesado, y en tal sentido no basta con indicar genéricamente que el acto causará daños, debe mediar en este sentido los elementos fácticos y jurídicos por los cuales considera el solicitante de la medida es necesaria y procedente. Tanto el artículo 136 de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia como el vigente artículo 21.21 postula una amplia posibilidad de apreciación a la Corte para analizar el cumplimiento de estos requisitos pues, dispone que la suspensión es posible “cuando así lo permita la ley o la suspensión sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso”, estas “circunstancias” son los elementos cualificantes del peligro que se cierne sobre el solicitante de la medida y que “causa” su pretensión cautelar. Aplicando los anteriores razonamientos al caso de autos se observa que la recurrente ha indicado como motivo de la pretensión cautelar, lo siguiente: es necesario que a quién le asista la razón pueda verse además, perjudicado por la ejecución del acto impugnado, de manera tal que sea necesario suspenderlo anticipadamente. En este caso en concreto, a través del acto administrativo recurrido, la Superintendencia le ordena a Citibank reestructurar o recalcular el Crédito para la adquisición del Vehículo, lo cual implica lo siguiente: (i) reestructurar las cuotas de conformidad con las tasas que fije el Banco Central de Venezuela retroactivamente desde 1998, (ii) imputar al capital lo que se haya pagado en exceso por encima de las tasas que fije el Banco Central de Venezuela, y (iii) eliminar los gastos de cobranza. Ahora bien, de no acordarse la presente solicitud de protección cautelar, Citibank se verá obligado a satisfacer la pretensión de la Superintendencia, habiendo quedado demostrado que ésta se ha apartado del criterio vinculante de la Sala Constitucional, al ordenar la reestructuración de créditos que no son amparados por dicho criterio. En consecuencia, Citibank se vería dañado en su derecho de percibir por el Crédito lo que le corresponde. Es decir, Citibank incurriría en una perdida pecuniaria. (…) en virtud de la reestructuración ordenada saliéndose de los parámetros de la sentencia y sus aclaratorias, Citibank dejaría de percibir el capital y los intereses pactados o, por todavía, podría ser forzado a pagar indebidamente los saldos a favor de los prestarios resultantes de una reestructuración indebida. En ambos casos, será muy difícil que Citibank logre recuperar lo dejado de cobrar o lo pagado en exceso a los prestarios, y mucho menos pagarles a los prestarios sumas de dinero que, de conformidad con lo que dejo (Sic) sentado, en la Sentencia y sus Aclaratorias, la Sala Constitucional, no le corresponden, por no estar amparadas por ésta. Todo ello se traduce en un detrimento económico para Citibank. En efecto, como podrá verificar esta Corte del simple examen preliminar de las razones de impugnación alegadas y de las pruebas documentales aportadas por Citibank, existe una presunción de buen derecho a favor de Citibank; de allí que, de no otorgarse la protección cautelar, Citibank estaría obligado a reestructurar los créditos, lo que se traduce en una merma económica para esté, por financiar la adquisición del vehículo en condiciones menos favorables a las originalmente pactadas en el contrato por las partes. Observa este órgano jurisdiccional, que del argumento anteriormente expuesto destinado a demostrar la procedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos, la parte actora no señala adecuadamente uno de los requisitos necesarios para que sea otorgada la medida cautelar solicitada, específicamente el fumus boni iuris, el cual se desprende de la legitimación que tiene el recurrente para solicitar la nulidad y para pedir la protección cautelar, y no fue así explicado por la demandante. Ahora bien, si bien es cierto que la posición jurídica tutelable se evidencia del propio acto administrativo que ordena el recálculo del crédito, y ello puede ser constatado de oficio por la Corte a pesar de la falta de especificación por la recurrente, esta Corte constata la existencia del fumus boni iuris. Con respecto del segundo requisito del Periculum in mora específico puede extraerse del fragmento citado ut supra que, “Citibank dejaría de percibir el capital y los intereses pactados o, peor todavía, podría ser forzado a pagar indebidamente los saldos a favor de los prestarios resultantes de una reestructuración indebida. En ambos casos, será muy difícil que Citibank logre recuperar lo dejado de cobrar o lo pagado en exceso”. Bajo el análisis del principio de proporcionalidad se señaló anteriormente que de no acordarse la suspensión de efectos solicitada, la sociedad mercantil Citibank, N.A, Sucursal Venezuela, se vería obligada a recalcular el crédito concedido a la ciudadana Beatriz Tamaronys Martínez, supuestamente bajo la modalidad de “cuota balón” de conformidad con la sentencia emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 24 de enero de 2002, lo cual probablemente obligaría a la institución financiera a tener que devolver a dicha ciudadana ciertas cantidades de dinero supuestamente canceladas en exceso por los conceptos de capital e intereses. Ahora bien, observa esta Corte que, en caso de que la sentencia definitiva declare la nulidad de las resoluciones emanadas de la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), y no sean suspendidos los efectos del acto recurrido, será muy difícil recuperar los conceptos rembolsados a la beneficiaria del crédito, lo que ocasionaría un daño irreparable o de difícil reparación en el patrimonio de la empresa Citibank, N.A, Sucursal Venezuela. Por lo cual se visualiza, prima facie, que la ejecución del acto puede tener como efectos en la esfera jurídica de los derechos de la recurrente una situación de difícil reparación (periculum in mora específico), elementos estos suficientes para considerar procedente la tutela cautelar típica solicitada en el presente procedimiento. Así se declara. - VII - DE LA CAUCIÓN En cuanto a la exigencia de la última parte del artículo 21.21 sobre el “deber” de exigir caución al solicitante de la medida; que textualmente dispone la norma: A tal efecto, se deberá exigir al solicitante preste caución suficiente para garantizar las resultas del juicio. Para un análisis de la situación debe esta Corte advertir que la exigencia de la caución, postulada en la ley, es para “garantizar las resultas del juicio”, como por ejemplo, en los casos de multas y sanciones pecuniarias, ordenes de demolición de infraestructuras, pago de prestaciones dinerarias, etc., donde existe un elemento patrimonial discernible y ejecutable por los jueces contencioso-administrativos. En conclusión, esta Corte considera que la norma contenida en el artículo 21.21 en cuanto a la exigencia de la caución para pretender la suspensión de los efectos del acto, resulta aplicable al caso de autos, toda vez que se trata de la imposición de una sanción pecuniaria con efecto directo en el patrimonio y evaluable en dinero. Ahora bien, en uso de los amplios poderes cautelares que el ordenamiento jurídico dispone para los órganos de la jurisdicción contencioso administrativa, y visto que la resolución que ordena el recálculo del crédito considerado bajo la modalidad de cuota balón no establece ningún monto, sino que el mismo se derivaría del recálculo que tendría que realizar la institución financiera sobre el crédito, esta Corte considera necesario a fin de garantizar las resultas del juicio principal, ordenar a la recurrente que constituya caución real por la cantidad que más adelante se especifica o fianza otorgada a favor de la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras por una empresa de Seguros o Institución Financiera debidamente autorizada para operar en el país y de reconocida solvencia en el mercado nacional, con la obligación de mantenerla vigente por todo el tiempo de duración de este procedimiento hasta su culminación, con expresa renuncia en el texto de la fianza de los artículos 1812, 1815 y 1836 del Código Civil, por un monto igual al precio estipulado en el contrato de venta con reserva de dominio del vehículo objeto del crédito, es decir, SIETE MILLONES CUATROCIENTOS MIL EXACTOS (Bs. 7.400.000,00), concediéndole un plazo de diez (10) días de despacho a partir de que exista constancia en autos de su notificación, con la advertencia, por una parte, que sólo una vez otorgada la misma es que se podrán materializar los efectos de la medida cautelar en los párrafos precedentes establecidos, y por la otra, que la falta de consignación de la caución dará lugar a la revocatoria de aquella, es decir de la medida acordada. Así se decide. En consecuencia, únicamente si es consignada la caución o acreditada la fianza a satisfacción de esta Corte, es que se librará el correspondiente oficio a la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), a los fines de la notificación de la suspensión acordada. Así se declara. - VIII - DECISIÓN Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1. COMPETENTE para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por los abogados Carlos Eduardo Acedo Sucre, Esteban Palacios Lozada y Karina Bello Oquendo, apoderados judiciales de la sociedad mercantil CITIBANK, N.A, SUCURSAL VENEZUELA, contra la Resolución n° 131-05 de fecha 15 de abril de 2005, emanada de la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS (SUDEBAN), que declaró parcialmente sin lugar el recurso administrativo de reconsideración interpuesto contra la Resolución n° SBIF-DSB-GGCJ-GLO-03383 de fecha 10 de marzo del mismo año, mediante la cual se acordó la reestructuración de un crédito para adquisición de vehículo. 2.- ADMITE el recurso interpuesto. 3.- PROCEDENTE la medida cautelar referida a la solicitud de suspensión de efectos de la Resolución n° 131-05 de fecha 15 de abril de 2005, emanada de la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS (SUDEBAN), de conformidad con lo previsto en el artículo 21.21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. 4.- ORDENA remitir el expediente al Juzgado de Sustanciación, a los fines de continuar su curso de ley. Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en Caracas, a los veintiún (21) días del mes de julio de dos mil cinco (2005). Años 195° de la Independencia y 146° de la Federación. La Jueza-presidente, TRINA OMAIRA ZURITA El Juez-vicepresidente, OSCAR ENRIQUE PIÑATE ESPIDEL RAFAEL ORTIZ-ORTIZ Juez-ponente La Secretaria Temporal, MORELLA REINA HERNANDEZ EXP. AP42-N-2005-000874 ROO/rjrm VOTO CONCURRENTE JUEZ VICEPRESIDENTE-OSCAR ENRIQUE PIÑATE ESPIDEL Si bien quien suscribe el presente Voto está de acuerdo con la decisión adoptada por la mayoría sentenciadora, encuentra desacierto en cuanto el criterio fijado para verificar la presunción de buen derecho, en la medida cautelar de suspensión de efectos del acto administrativo acordada a favor de la empresa CITIBANK, N.A., SUCURSAL VENEZUELA, por las razones que expongo a continuación: Como se observa de autos, los apoderados judiciales de la sociedad mercantil in refero solicitaron simultáneamente a su pretensión de nulidad, medida típica de suspensión de efectos del acto administrativo, fundamentándola bajo los siguientes argumentos: “Una medida cautelar se concede cuando el solicitante alega y demuestra que existe presunción de que tiene razón en cuanto al fondo de una demanda. El juez no puede desconocer esa situación en aquellos casos en que es evidente el Fumus boni iuris. El acto administrativo contenido en la Segunda Resolución, confirmatoria de la primera resolución, es un acto respecto del cual existen elementos suficientes, expresados en el presente escrito, para presumir, cuanto menos, que existen o pueden existir vicios de nulidad, a ser dilucidados en la decisión final que recaerá sobre este caso. Dichos vicios consisten en no haber cumplido los parámetros fijados en la Sentencia y sus Aclaratorias, lo cual se evidencia con una mera lectura de dichos textos emanados de la Sala Constitucional, comparándolos con la Primera Resolución y la Segunda Resolución. No basta con el Fumus boni iuris, es necesario que a quién le asista la razón pueda verse además, perjudicado por la ejecución del acto impugnado, de manera tal que sea necesario suspenderlo anticipadamente. En este caso en concreto, a través del acto administrativo recurrido, la Superintendencia le ordena a Citibank reestructurar o recalcular el Crédito para la adquisición del Vehículo, lo cual implica lo siguiente: (i) reestructurar las cuotas de conformidad con las tasas que fije el Banco Central de Venezuela retroactivamente desde 1998, (ii) imputar al capital lo que se haya pagado en exceso por encima de las tasas que fije el Banco Central de Venezuela, y (iii) eliminar los gastos de cobranza. Ahora bien, de no acordarse la presente solicitud de protección cautelar, Citibank se verá obligado a satisfacer la pretensión de la Superintendencia, habiendo quedado demostrado que ésta se ha apartado del criterio vinculante de la Sala Constitucional, al ordenar la reestructuración de créditos que no son amparados por dicho criterio. En consecuencia, Citibank se vería dañado en su derecho de percibir por el Crédito lo que le corresponde. Es decir, Citibank incurriría en una perdida pecuniaria. (…) en virtud de la reestructuración ordenada saliéndose de los parámetros de la sentencia y sus aclaratorias, Citibank dejaría de percibir el capital y los intereses pactados o, por todavía, podría ser forzado a pagar indebidamente los saldos a favor de los prestarios resultantes de una reestructuración indebida. En ambos casos, será muy difícil que Citibank logre recuperar lo dejado de cobrar o lo pagado en exceso a los prestarios, y mucho menos pagarles a los prestarios sumas de dinero que, de conformidad con lo que dejo (sic) sentado, en la Sentencia y sus Aclaratorias, la Sala Constitucional, no le corresponden, por no estar amparadas por ésta. Todo ello se traduce en un detrimento económico para Citibank. En efecto, como podrá verificar esta Corte del simple examen preliminar de las razones de impugnación alegadas y de las pruebas documentales aportadas por Citibank, existe una presunción de buen derecho a favor de Citibank; de allí que, de no otorgarse la protección cautelar, Citibank estaría obligado a reestructurar los créditos, lo que se traduce en una merma económica para esté, por financiar la adquisición del vehículo en condiciones menos favorables a las originalmente pactadas en el contrato por las partes”. Ante tal petitum cautelar, la Corte Primera determinó los requisitos de admisibilidad y procedencia que han de verificarse para el otorgamiento de la medida, de los cuales, haremos referencia únicamente (por ser el motivo del desacuerdo) al fumus boni iuris o presunción de buen derecho, que a criterio de la mayoría sentenciadora “(…) se trata de una posición jurídica que merece tutela prima facie, y se conecta con la legitimación que tiene el recurrente para solicitar la nulidad y para pedir la protección cautelar. Conforme a ello, basta que el peticionario de la medida sea destinatario del acto para verse en la posición jurídica, evidenciando un interés jurídico, y una cualidad suficiente no sólo para retar la legalidad del acto sino también para invocar la protección cautelar como medio de tutela judicial efectiva”. (Resaltado propio). De lo anterior, se lee que para la mayoría sentenciadora de esta Corte, basta con que el solicitante de la medida “sea el destinatario del acto recurrido en la vía principal”, para dar por satisfecho el fumus boni iuris. De hecho, este Órgano Jurisdiccional en el análisis de la medida cautelar bajo estudio decidió que: “(…) del argumento anteriormente expuesto destinado a demostrar la procedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos, la parte actora no señala adecuadamente uno de los requisitos necesarios para que sea otorgada la medida cautelar solicitada, específicamente el fumus boni iuris, el cual se desprende de la legitimación que tiene el recurrente para solicitar la nulidad y para pedir la protección cautelar, y no fue así explicado por la demandante. Ahora bien, si bien es cierto que la posición jurídica tutelable se evidencia del propio acto administrativo que ordena el recálculo del crédito, y ello puede ser constatado de oficio por la Corte a pesar de la falta de especificación por la recurrente, esta Corte constata la existencia del fumus boni iuris”. (Resaltado propio). Entonces, si ser destinatario de un acto administrativo conlleva implícitamente el goce de presunción de buen derecho, por contrario sensu, podría afirmarse que los actos administrativos se presumen ilegítimos. En razón de ello, cabría preguntarse ¿No constituye un Principio General del Derecho Administrativo la presunción de legalidad de los actos administrativos? Evidentemente que sí, tal como lo apuntó la Sala Constitucional en sentencia del 20 de noviembre de 2002, caso: Fedenaga, al expresar que “Rige, en relación con las actuaciones de los órganos que ejercen el Poder Público, el principio normativo conservacionista, conforme al cual debe presumirse la constitucionalidad de los actos que aquéllos emitan. De tal manera, que los actos públicos se presumen legítimos en tanto y en cuanto, mediante una interpretación razonable de la Constitución, puedan ser armonizados con ésta (…)”. (Resaltado propio). No obstante pese a lo palmario del asunto cuestionado, ante la afirmación de la mayoría sentenciadora se está revirtiendo la presunción de legalidad de los actos administrativos, con lo cual, se eliminan de ipso facto los principios de ejecutividad y ejecutoriedad del acto. A criterio de quien concurre, la tesis presentada por la mayoría sentenciadora respecto a la presunción de buen derecho, -insisto-, asociar su verificación al hecho de ser el destinatario del acto, se ajusta más a la “legitimación ad causam” que debe detentar todo aquel que se considere afectado por un acto administrativo y pretenda la nulidad del mismo, y no al concepto de presunción de buen derecho, el cual exige además de ser el destinatario del acto -que es un presupuesto de admisibilidad del recurso-, un grado de verosimilitud de que la posición jurídica tutelable a favor del solicitante se ajusta a derecho. Sobre el particular señala el Maestro Calamandrei que “(…) en sede cautelar basta que la existencia del derecho aparezca verosímil, o sea, para decirlo con mayor claridad, basta que, según un cálculo de probabilidades, se pueda prever que la providencia principal declarará el derecho en sentido favorable a aquel que solicita la medida (…)”. [CALAMANDREI, Piero. (1984). Providencias Cautelares. Pág. 77. Editorial Bibliográfica Argentina. Buenos Aires]. Eso así, ¿bastará el hecho de ser el destinatario del acto administrativo para prever que la providencia principal -léase: pretensión de nulidad- declarará el derecho en sentido favorable a aquel quien solicita la medida?. Por supuesto que no, tal declaratoria sería completamente inmotivada, habida cuenta que no se desprende del estudio favorable de probabilidad o verosimilitud del derecho que se reclama, sino de un presupuesto de admisibilidad -legitimación-, lo cual, atenta contra las propias funciones jurisdiccionales a las que se encuentra atado el Juez, en virtud, de que siempre es obligatoria la motivación de las medidas cautelares, lo cual significa que el Sentenciador debe exponer las razones de hecho y de derecho por las cuales considera que procede o no la medida que se le requirió ya que, si no lo hace, es imposible que su acto sea susceptible de control por las vías ordinarias (oposición o tercería) y extraordinaria (casación), tanto, respecto de su legalidad propiamente dicha (si se entiende que emana de una potestad reglada), como de lo que se conoce como fundamento de legitimidad o legalidad material del acto discrecional (si se entiende que proviene de una facultad discrecional), lo que impediría el cabal ejercicio del derecho a la defensa de la parte o del tercero que pueda verse afectado por dicho decreto.(Ver sentencia de la Sala Constitucional N° 2629 del 18 de noviembre de 2004, caso: Luís Enrique Herrera Gamboa). Desde el sector ius adminitrativista la presunción de buen derecho “(…) debe consistir en una «justificación inicial» de la pretensión ejercitada, precisamente. La justificación o seriedad de la impugnación podrá ser todo lo amplia que el demandante quiera, pero no una justificación plena e incuestionable, porque ésta sólo podrá resultar del desarrollo de la totalidad del proceso y de la Sentencia final. Hay aquí, indudablemente, una cierta «zona de incertidumbre», en los términos bien conocidos de la teoría del «margen de apreciación»”. [García de Enterría, Eduardo. (1992). Reflexión sobre la constitucionalización de las medidas cautelares en el contencioso-administrativo. Pág. 615. Revista Española de Derecho Administrativo N° 076, Octubre-Diciembre]. En torno al tema, ha tenido oportunidad de pronunciarse reiteradamente la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, por citar un ejemplo de reciente data, en sentencia N° 4580 del 30 de junio de 2005, caso: Del Sur Banco Universal Vs. Ministerio del Trabajo, donde expuso con referencia al fumus boni iuris, que: “(…) su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no debe prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama”. Asimismo, a efectos de soportar lo expuesto en este Voto, es oportuno destacar lo dicho por la Sala Constitucional, en sentencia N° 1424 del 30 de junio de 2005, caso: Luís Ernesto Bermon Rey, Gastón Miguel Saldivia Dager, Aquiles José Cuellar Sandoval, José Laureano Urbina Martínez, César Augusto Hinestrosa Moncada y Hugo Alonso Prieto Sierra, donde señaló que: “En el caso de autos, los demandantes no alegaron ni demostraron la existencia de alguna ‘situación jurídica concreta’, algún acto de aplicación de la disposición legal objeto de la demanda que incida en sus respectivas esferas jurídicas; sólo se refirieron a los concursos de credenciales que habría venido haciendo la Sala Político-Administrativa, sin el establecimiento de ningún vínculo entre ellos y sus personas, más allá de que se consideran calificados para ser jueces en lo contencioso administrativo”. (Resaltado propio). En atención a lo supra destacado, la Sala declaró la inadmisibilidad del amparo cautelar solicitado, de conformidad con el artículo 6.2 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, por cuanto “(…) el supuesto agravio no es realizable por el imputado en la persona de los supuestos agraviados (…)”. No obstante, en el caso in refero la Sala estimó necesario y oportuno acordar, de oficio, una medida cautelar de suspensión de efectos, en aplicación del artículo 6.23 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, por las siguientes razones: “En cuanto a la presunción de buen derecho, del examen sumario que corresponde a esta etapa del procedimiento, que será profundizado luego del debate que corresponde al juicio de conocimiento completo que se tramitará en esta causa, surge en forma evidente la existencia de un procedimiento diferente para el nombramiento de los jueces con competencia en lo contencioso administrativo y los demás jueces de la República, sin que se explique, de la lectura de la propia norma cuya nulidad se demandó, la justificación de tal diferencia. Por otra parte, de la sola lectura del texto constitucional tampoco puede inferirse algún fundamento para tal diferenciación; por el contrario, la norma constitucional no parece establecer distingos en la carrera judicial, lo cual será objeto de definitiva determinación a través del proceso de autos. En lo que respecta al peligro en la mora, estima la Sala que éste está representado en el riesgo de que la Sala Político-Administrativa, con apoyo en la Ley, haga designaciones durante la pendencia de este juicio las cuales, pese a que sean legales, podrían ser declaradas luego inconstitucionales, con nefastas consecuencias para todo el Sistema de Justicia. Por último, en cuanto a la ponderación de intereses, resulta pertinente la cita y ratificación, para este caso, mutatis mutandi, de una sentencia reciente de esta Sala en la que se acordó una medida cautelar a un juez que alegó que había sido destituido por vía de hecho por la Sala Político-Administrativa, precisamente con supuesto fundamento en el artículo 6.23 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia: ‘Se enjuicia, en este asunto, la actuación administrativa de un ente público, caso en el cual debe, además, hacerse una ponderación de los intereses en juego. En este caso, estima la Sala que se otorga mayor protección al interés público que está involucrado en el óptimo funcionamiento del Sistema de Justicia, a través de la protección preliminar de la estabilidad del quejoso de autos, ya que ella apareja la de los juicios en los que interviene, los cuales se ven interrumpidos cada vez que hay cambios de jueces, lo cual implica abocamientos, notificaciones, eventuales paralizaciones de las causas, en fin, un indeseable retardo procesal. Y, en la hipótesis de una sentencia favorable al juez que fue sustituido, todo ello ocurriría de nuevo en forma contraria al desideratum constitucional’. (…) Con fundamento en los razonamientos que preceden, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley, (…) ACUERDA, de oficio, medida cautelar de suspensión de la aplicación del cardinal 23 del artículo 6 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. En consecuencia, durante la pendencia de esta causa las designaciones a que se refiere ese cardinal se harán por la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia, mediante el mismo procedimiento a través del cual se nombra el resto de los jueces de la República”. (Resaltado propio). En ese sentido, se observa que la Sala Constitucional pese a considerar que los solicitantes carecían de legitimidad -en el estudio del amparo cautelar-, por no ser los destinatarios directos de la presunta agresión, verificaron la existencia del fumus boni iuris para acordar de oficio la suspensión de efectos del acto administrativo, todo lo cual, evidencia la notable diferencia entre ser destinatario del acto y gozar de presunción de buen derecho, lo que confirma una vez más las razones por las que aparto mi criterio al de la mayoría sentenciadora. En suma, formo parte de la Doctrina mayoritaria que considera el fumus boni iuris más allá del interés de ser el destinatario del acto, entendiéndolo como el grado de verosimilitud en buen derecho que acompaña la pretensión del solicitante, sin enquistarse en la diatriba de que si dicho pronunciamiento adelanta o no el fondo del asunto, ya que no debe olvidarse la naturaleza de los efectos que generan tanto una como la otra pretensión, pues mientras una lo hace con efectos definitivos -la nulidad- la otra -suspensión de los efectos- busca garantizar, tan sólo mientras dure el juicio, que no se siga produciendo una violación constitucional o legal. Además, aunque resultan suficientes las razones expuestas, vale esgrimir también a favor de la postura adoptada por el Juez Concurrente, el principio anglosajón stare decisis, en virtud del cual los tribunales inferiores -Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- deben buscar armonizar con la jurisprudencia sentada por los tribunales superiores -Salas Político Administrativa y Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia-, el cual armoniza con los principios de celeridad procesal y tutela judicial efectiva. Determinado el significado y alcance de la presunción del fumus boni iuris, y luego del estudio de los autos, esta Corte presume que la empresa solicitante goza de presunción de buen derecho, claro está iuris tantum, razón por la cual, comparte con la mayoría sentenciadora en que se encuentran cubiertos los requisitos de procedencia de la medida de suspensión de efectos del acto administrativo prevista en el artículo 21.21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, pero en los términos expuestos en el presente Voto. Queda así expresado el criterio del Juez Concurrente, a través del presente VOTO CONCURRENTE que se hace público en la misma fecha de la decisión analizada. LA JUEZA PRESIDENTA, TRINA OMAIRA ZURITA EL JUEZ VICEPRESIDENTE, OSCAR ENRIQUE PIÑATE ESPIDEL CONCURRENTE EL JUEZ, RAFAEL ORTIZ-ORTIZ LA SECRETARIA TEMPORAL, MORELLA REINA HERNÁNDEZ EXPD. N° AP42-N-2005-000874 OEPE/08.- Visto el contenido del fallo que precede, quien suscribe la Jueza TRINA OMAIRA ZURITA, forzosamente se aparta del criterio y de la decisión resultante del mismo, sólo en relación a la procedencia de la medida cautelar de suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado, es decir, la Resolución de la Superintendencia de Seguros (en lo sucesivo SUDEBAN) Nº 131-05 fechada 15 de abril de 2005, según se expresa a continuación: Señala la ponencia: “....No hay dudas de que en el caso de autos se pretende la nulidad de la Resolución n° 131-05 del 15-04-2005, emanada de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), pretensión esta que ha sido debidamente admitida en el cuerpo de esta decisión; por otro lado, ...” 1) “... no se aprecia que se afecte con la suspensión solicitada ningún interés social o general...; 2) “... en cuanto al principio de proporcionalidad se observa: ....implica hacer un análisis de los intereses en juego, es decir, las respectivas posiciones de los sujetos involucrados en la petición cautelar....; 3) “... la cautelar de suspensión de efectos “diferirá” el reclamo del crédito y los eventuales daños patrimoniales. ... de resultar victoriosa en la contienda, y no haber suspendido el acto, significa que se vería forzada a cumplir con un acto administrativo cuya validez está siendo cuestionada en juicio… 4) “.... y mantendría una relación jurídica irregular durante la tramitación del proceso, además, se vería forzado a realizar el recálculo del crédito y una posible erogación cuyo reintegro o recuperación será difícil…” Asimismo, continúa la sentencia: A)“…Para esa cautela también se requiere que el juzgador analice su “adecuación” y “pertinencia”: …” B)“…Debe constatarse el cumplimiento de los señalados requisitos de procedencia de la cautelar típica solicitada: a) el fumus boni iuris; y b) el periculum in mora específico....” “… Debe cumplirse con el “periculum in mora específico”, es decir, la existencia de situaciones fácticas o jurídicas que la sentencia de mérito no podrá reparar o será de difícil reparación…” “… la ejecución del acto administrativo puede causar unas variaciones en su posición jurídica que la sentencia de merito, por si sola, no podrá reparar en su integridad…” C)“…Esta situación tampoco se vincula con la legalidad del acto o la posible afectación de derechos constitucionales, …” “… se trata, de un peligro de inefectividad del proceso derivado directamente de la ejecución del Acto Administrativo impugnado…” D)“…Es necesario destacar que el análisis de los requisitos de admisibilidad y procedencia de la cautela es una “carga procesal” del interesado, y en tal sentido no basta con indicar genéricamente que el acto causará daños, debe mediar en este sentido los elementos fácticos y jurídicos por los causales considere el solicitante de la medida es necesaria y procedente…” E)“…El artículo 21.21 postula una amplia posibilidad de apreciación de la Corte para analizar el cumplimiento de estos requisitos pues, dispone que la suspensión es posible “cuanto así lo permita la ley o la suspensión sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso, estas circunstancias son los elementos cualificantes del peligro que se cierne sobre el solicitante de la medida y que causa su pretensión cautelar, …” “…Aplicando los anteriores razonamientos se observa que la recurrente ha indicado como motivo de la pretensión cautelar, lo siguiente: i) Reestructurar las cuotas de conformidad con las tasas que fije el Banco Central de Venezuela retroactivamente desde 1998, ii) Imputar al capital lo que se haya pagado en exceso por encima de las tasas que fije el Banco Central de Venezuela y iii) Eliminar los gastos de cobranza. Ahora bien no acordarse la presente solicitud de protección cautelar, Citibank se verá obligado a satisfacer la pretensión de la Superintendencia, habiendo quedado demostrado que esta se ha apartado del criterio vinculante de la Sala Constitucional, al ordenar la reestructuración de créditos que no son amparados por dicho criterio. En consecuencia, Citibank se vería dañado en su derecho de percibir por el Crédito, lo que le corresponde. Es decir, Citibank incurriría en una pérdida pecuniaria. (...) en virtud de la reestructuración ordenada saliéndose de los parámetros de la sentencia y sus aclaratorias, Citibank dejaría de percibir el capital y los intereses pactados o, peor todavía, podría ser forzado a pagar indebidamente los saldos a favor de los prestatarios resultantes de una reestructuración indebida. En ambos casos, será muy difícil que Citibank logre recuperar lo dejado de cobrar o lo pagado en exceso a los prestarios (sic), y mucho menos pagarles a los prestarios sumas de dinero...” “…existe una presunción de buen derecho a favor de Citibank, de allí que, de no otorgarse la protección cautelar, Citibank estaría obligado a reestructurar los créditos, lo que se traduce en una merma económica para este, por financiar la adquisición del vehículo en condiciones menos favorables a las originalmente pactadas en el contrato por las partes…” Expresa el fallo in comento que: “…la parte actora no señala adecuadamente uno de los requisitos necesarios para que sea otorgada la medida cautelar solicitada, específicamente el fumus boni iuris, el cual se desprende de la legitimación que tiene el recurrente para solicitar la nulidad y para pedir la protección cautelar, y no fue así explicado por la demandante. Ahora bien, si bien es cierto que la posición jurídica tutelable se evidencia del propio acto administrativo que ordena el recalculo del crédito, y ello puede ser constatado de oficio por la Corte a pesar de la falta de especificación por la recurrente, esta Corte constata la existencia del fumus boni iuris…” Con respecto del segundo requisito del Periculum in mora Específico puede extraerse del fragmento citado ut supra que: “…Citibank dejaría de percibir el capital y los intereses pactados o, pero todavía, podría ser forzado a pagar indebidamente los saldos a favor de los prestatarios resultantes de una reestructuración indebida. En ambos casos será muy difícil que Citibank logre recuperar lo dejado de cobrar o lo pagado en exceso...” “…Bajo el análisis del principio de proporcionalidad, se vería obligada a recalcular el crédito concedido a la ciudadana Beatriz Tamaronys Martínez, supuestamente bajo la modalidad de cuota balón...”. “…Será muy difícil recuperar los conceptos reembolsados a la beneficiaria del crédito, lo que ocasionaría un daño irreparable o de difícil reparación en patrimonio de la empresa... “ “…Por lo cual se visualiza, prima facie, que la ejecución del acto puede tener como efectos en la esfera jurídica de los derechos de la recurrente una situación de difícil reparación (periculum in mora específico), elementos estos suficientes para considerar procedente la tutela cautelar típica solicitada en el presente procedimiento. Así se declara…” DE LA MOTIVACIÓN PARA DISENTIR PRIMERO: Observa esta juzgadora que en la motiva de la ponencia que se analiza, se afirma que no se aprecia que se afecte con la suspensión solicitada ningún interés social o general, -criterio no compartido-, sí bien es cierto que la generalidad no se manifiesta en el presente caso, si el “interés social”, como es la protección debida a los consumidores o usuarios de bienes y servicios, que implícitamente conlleva a la protección de la colectividad, tarea esta asignada a los órganos de la Administración Pública, como en el caso del INDECU y SUDEBAN, y por vía del control de la constitucionalidad y legalidad, de los órganos jurisdiccionales, entre otros. Siendo importante observar que: Interés Social “… es una noción ligada a la protección estatal de determinados grupos de la población del país, a quienes se reconoce no están en igualdad de condiciones con las otras personas con quienes se relacionan en una específica actividad, y por lo tanto se les defiende para evitar que esa condición desigual en que se encuentran obre contra ellos y se les cause un daño patrimonial, o se les lleve a una calidad de vida ínfima o peligrosa que crearía tensiones sociales…” (VER Cabrera Romero, Jesús Eduardo. Las Iniciativas Probatorias del Juez en el Proceso Civil regido por el Principio Dispositivo. Edifove. Caracas 1980 P 262); concepto éste que es inherente al Estado Social de Derecho, “ … el cual es un valor que persigue equilibrar en sus relaciones a personas o grupos que son, en alguna forma, reconocidos por la propia ley como débiles jurídicos, o que se encuentran en una situación de inferioridad con otros grupos o personas, que por la naturaleza de sus relaciones, están en una posición dominante con relación a ellas, por lo que si en esas relaciones se les permitiera contratar en condiciones de igualdad formal, los poderosos obligarían a los débiles a asumir convenios o cláusulas que los perjudicarían o que obrarían en demasía en beneficio de los primeros, empobreciendo a los segundos…” (Sentencia Créditos Indexados con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, de fecha 24-01-2002). SEGUNDO: En los mismos términos, agrega la ponencia, el análisis de los intereses en juego, es decir, las respectivas posiciones de los sujetos involucrados en la petición cautelar, sin embargo nada dice de la denunciante, que en su carácter de deudora es protegida por el órgano que emite el acto (SUDEBAN), sólo falta conocer si esa protección se ajusta a los requerimientos constitucionales y legales preestablecidos. Por el momento, sólo existe la presunción de que el órgano que emitió el acto impugnado, lo hizo ajustado a derecho, actuando en la esfera de su competencia y en beneficio de un tercero, la denunciante. Elementos estos que no fueron atacados por el recurrente. Debemos recordar que el acto administrativo atacado, emana de un órgano –Superintendencia de Bancos- creado y obligado, entre otras atribuciones a proteger al usuario, según se desprende de los numerales 18 y 29 del Artículo 235 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras. TERCERO: Se refiere a los eventuales daños patrimoniales causados a la recurrente, que de resultar victoriosa en la contienda “…se vería forzada a cumplir con un acto administrativo cuya validez está siendo, cuestionada en juicio y mantendría una relación jurídica irregular durante la tramitación del proceso, además se vería forzada realizar el recalculo del crédito y una posible erogación cuyo reintegro o recuperación será difícil....”. Al respecto, cabe observar los principios de igualdad, equidad, y proporcionalidad, que entre otros, involucra a los sujetos afectados. Así, respecto de la denunciante, que si bien no es parte en el procedimiento, es la directamente beneficiada por el acto impugnado y, se reitera, se vera afectada para bien o para mal por la presente decisión. Se trata de un particular, deudora financiera, consumidora y usuaria de las políticas financieras en grado primario, frente a un órgano financiero, con infraestructura y medios, detentario de poder económico y social. Así, se pretende suspender el derecho de ésta última en beneficio de la primera, configurándose así una desproporcionalidad. CUARTO: En el mismo orden expresa la sentencia lo ya asentado, como es “…y mantendría una relación jurídica irregular durante la tramitación del proceso...” cabe preguntarse ¿cuál relación jurídica irregular?, la referida al recurrente, al recurrido o a la denunciante (en lo atinente a la SUDEBAN no hay relación jurídica, sino una especial relación de sujeción, por tratarse de un órgano de vigilancia, control, supervisión y fiscalización). Con respecto al recálculo del crédito, surge la siguiente interrogante a modo de reflexión, ¿no poseen las entidades financieras la infraestructura necesaria para realizar recálculos cuando sea menester? sino, cuál es el motivo del interés variable que dió origen a la sentencia tantas veces mencionada de los llamados créditos indexados y cuota balón, emanada de nuestro más alto Tribunal, y que invocó la recurrente como marco jurisprudencial de referencia. Llama la atención que tanto la recurrente, así como el ponente de la sentencia en nada se refieren a las resoluciones (Nos. 145.02, publicadas en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37516, de fecha 29 de agosto del 2002); emanadas de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras en aplicación directa al acatamiento de la referida sentencia. QUINTO: Con respecto a la constatación del fumus boni iuris y del periculum in mora específico, observa quien aquí disiente que la doctrina define el “fumus boni iuris” como la presunción grave del derecho que se reclama; y en cuanto al “Periculum in mora” debe alegarse el temor de un daño jurídico posible, inminente o inmediato, o evitar notorios perjuicios que se pudieren causar, con consecuencia directa en el proceso principal. En el caso bajo análisis, la recurrente señaló: “…la reestructuración de las cuotas para el cumplimiento del acto impugnado, desde 1998; imputar al capital lo que se haya pagado en exceso; y eliminar los gastos de cobranzas,...” habiendo quedado demostrado que esta se ha apartado del criterio vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia... Citibank incurriría en una pérdida pecuniaria.... en ambos casos será muy difícil que Citibank logre recuperar lo dejado de cobrar o lo pagado en exceso.... “. Al respecto la ponencia in comento expresa que “…la parte actora no señala adecuadamente uno de los requisitos necesarios para que sea otorgada la medida cautelar solicitada. Ahora bien, si bien es cierto que la posición jurídica tutelable se evidencia del propio acto administrativo que ordena el recalculo del crédito, y ello puede ser constatado de oficio por la Corte a pesar de la falta de especificación por la recurrente, esta Corte constata la existencia del fumus boni iuris…”. Los requisitos de procedencia de las medidas precautelativas, son a juicio de quien suscribe, concurrentes, y carga de quien lo alegue o solicite, salvo que se trate de acciones de orden público. No puede el órgano jurisdiccional, alegando su discrecionalidad, suplir las deficiencias del recurrente, o de los hechos, aplicando la salvedad aludida, que no es el caso. En este orden de ideas, refiere la ponencia “Citibank dejaría de percibir el capital y los intereses pactados o, peor todavía, podría ser forzado a pagar indebidamente los saldos a favor de los prestarios resultantes de una reestructuración indebida. En ambos casos, será muy difícil que Citibank logre recuperar lo dejado de cobrar o lo pagado en exceso”.... “ bajo el análisis del principio de proporcionalidad se señaló anteriormente que de no acordarse la suspensión de efectos solicitada, Citibank se vería obligado a recalcular el crédito concedido a la ciudadana Beatriz Tamaronys Martínez, supuestamente bajo la modalidad de cuota balón…” Una vez más sorprende a quien disiente que se hable de principio de proporcionalidad en un solo sentido, al no considerar los posibles perjuicios de la ciudadana Beatriz Tamaronys Martínez en el presente caso. Igualmente sorprende que se afirme que Citibank no logre recuperar lo dejado de cobrar, por cuanto se entiende que la acreencia de ésta esta amparada mediante un contrato, (soporte material que exige cumplimiento de ambas partes); que dicho contrato contempla un pactum reservati domini (la reserva de dominio) a favor del mencionado ente, y que se trata de un acto individual que sólo recae sobre la esfera de la denunciante, el recurrente y el ente fiscalizador recurrido. En este punto importa precisar que PACTUM RESEVATI DOMINI, es aquél contrato de compraventa mediante el cual el vendedor se reserva la propiedad de la cosa vendida hasta tanto el comprador le haya pagado íntegramente el precio convenido. Tiene pues, como sabemos, su mayor aplicación en los contratos donde la venta se hace con pagos aplazados. Establecidas esa cláusula, el comprador, que tiene ya la cosa en su poder, no podrá venderla ni gravarla mientras subsista la reserva del dominio (no olvidemos que en materia de bienes muebles la posesión vale título). Se está ante una elaboración jurídica que garantiza el cumplimiento de la obligación, sin necesidad de recurrir a la hipoteca ni constituir – así sea temporalmente- en propietario al adquirente que no abone al contado. De no tenerse presentes estos conceptos, se corre el riesgo de obligar a la denunciante en autos, al pago de lo indebido o dicho de otro modo, el pago de lo que no se debe, el cual lo podemos conceptuar como aquél que efectúa quién creyéndose, por un error de hecho o de derecho, deudor de una cosa o cantidad, la entregase en pago, supuesto en el cual tendría derecho a repetirla del que la recibió. Queda así expresado el criterio de esta juzgadora disidente.- En Caracas, fecha up supra. LA JUEZA PRESIDENTA TRINA OMAIRA ZURITA DISIDENTE EL JUEZ VICE-PRESIDENTE OSCAR ENRIQUE PIÑATE ESPIDEL EL JUEZ RAFAEL ORTIZ ORTIZ LA SECRETARIA TEMPORAL, MORELLA REINA HERNANDEZ En la misma fecha, veintiuno (21) de julio de dos mil cinco (2005), siendo las cuatro horas y cuarenta minutos de la tarde (04:40 P.M.), se publicó y registró la anterior sentencia bajo el N° AB412005000801. Con voto concurrente del Juez Oscar Piñate Espidel y voto salvado de la Jueza Trina Omaira Zurita. Habilitado como fue el tiempo necesario. La Secretaria Temporal