JUEZ PONENTE: RAFAEL ORTIZ-ORTIZ EXPEDIENTE Nº AP42-N-2003-003085 -I- NARRATIVA Se inició el presente procedimiento por demanda presentada el 6 de junio de 2001 por ante el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contenciosos Administrativo de la Región Capital (distribuidor), por los ciudadanos JUAN ANDRÉS SOSA Y JUAN MANUEL PERRET GENTIL, titulares de las cédulas de identidad números 2.767.439 y 6.554.311, respectivamente, en su carácter de Directores de la sociedad mercantil de este domicilio SINDICATO AGRÍCOLA 168, C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 22 de noviembre de 1995, bajo el n° 4, Tomo 351 A8-Pro., asistidos por los abogados Carlos Ayala Corao, Caterina Balasso Tejera, Dolores Aguerrevere Valero y María A. Correa, inscritos en el Inpreabogado bajo los números 16.021, 44.945, 44.946 y 51.864, contentivo de pretensión de nulidad conjuntamente con pretensión de amparo constitucional contra los siguientes actos administrativos: 1) oficio n° 00570, de fecha 16 de marzo de 2000, emanado del alcalde del Municipio Baruta del Estado Miranda, notificado en fecha 21 de marzo de 2000, “mediante el cual se pretendió revocar la Resolución N° JI-0003/91 dictada por el Alcalde del Municipio Baruta en fecha 9 de agosto de 1991 y también los actos administrativos dictados con fundamento en dicha Resolución, especialmente los contenidos en el Oficio N° 1191 dictado el 9 de agosto de 1991 por la Dirección de Ingeniería Municipal, y en los Oficios N° 1132 y 924, dictados el 4 de septiembre de 1996 y el 6 de agosto de 1996, respectivamente, por la hoy Gerencia de Ingeniería Municipal”; 2) oficio n° 266, emanado del Gerente de Ingeniería Municipal del Municipio Baruta del Estado Miranda, en fecha 9 de febrero de 2000, notificado en la misma fecha “mediante el cual dicho funcionario pretendió pronunciarse sobre la notificación de intención de inicio de obra N° 690 de 12 de mayo de 1998, considerando arbitrariamente que el proyecto de edificación presentado para ejecutarse en la parcela N° 149, número de catastro 122/01-01, ubicada en la Avenida la Trinidad de la Urbanización Colinas de Tamanaco, Municipio Baruta del Estado Miranda, propiedad de nuestra representada, no se ajusta a las variables urbanas fundamentales correspondientes”; 3) oficio n° 495, emanado del Gerente de Ingeniería Municipal del referido Municipio, de fecha 14 de marzo de 2000, notificado el 22 de marzo de 2000, “mediante el cual se ordenó la paralización inmediata de la obra que legítimamente ha venido ejecutando nuestra representada sobre la parcela de su propiedad”. En fecha 15 de junio de 2001, el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contenciosos Administrativo de la Región Capital, a quien correspondió el conocimiento de la presente causa, previa distribución, admitió la demanda, ordenó el emplazamiento de las partes y solicitó la remisión de los antecedentes administrativos. El 28 de junio de 2001, los ciudadanos Juan Andrés Sosa y Juan Manuel Perret Gentil, Directores de la sociedad mercantil Sindicato Agrícola 168, C.A., asistidos por los abogados Carlos Ayala Corao, Caterina Balasso Tejera, Dolores Aguerrevere Valero y María A. Correa, procedieron a reformar la demanda y solicitaron en su petitorio la nulidad de los siguientes actos 1) oficio n° 266, emanado del Gerente de Ingeniería Municipal del Municipio Baruta del Estado Miranda, en fecha 9 de febrero de 2000, notificado en la misma fecha “mediante el cual dicho funcionario pretendió pronunciarse sobre la notificación de intención de inicio de obra N° 690 de 12 de mayo de 1998, considerando arbitrariamente que el proyecto de edificación presentado para ejecutarse en la parcela N° 149, número de catastro 122/01-01, ubicada en la Avenida la Trinidad de la Urbanización Colinas de Tamanaco, Municipio Baruta del Estado Miranda, propiedad de nuestra representada, supuestamente no se ajustaba a las variables urbanas fundamentales correspondientes”; 2) oficio n° 00570, de fecha 16 de marzo de 2000, emanado del alcalde del Municipio Baruta del Estado Miranda, notificado en fecha 21 de marzo de 2000, “mediante el cual se revocó la Resolución N° JI-0003/91 dictada por el Alcalde del Municipio Baruta en fecha 9 de agosto de 1991 y también los actos administrativos dictados con fundamento en dicha Resolución, especialmente los contenidos en el Oficio N° 1191 dictado el 9 de agosto de 1991 por la Dirección de Ingeniería Municipal, y en los Oficios N° 1132 y 924, dictados el 4 de septiembre de 1996 y el 6 de agosto de 1996, respectivamente, por la hoy Gerencia de Ingeniería Municipal”; y 3) oficio n° 1263 emanado de la Gerencia de Ingeniería Municipal del Municipio Baruta en fecha 22 de junio de 2001, notificada en la misma fecha, mediante la cual “se declaró la nulidad absoluta de las constancias de cumplimiento de variables urbanas fundamentales contenidas en los Oficios N° ON-601 99 de 3 de mayo de 2001 y N° ON-601 99 de 4 de agosto de 2001, se ordenó la demolición total de la construcción ejecutada y se impuso sanción de multa por la cantidad de Un Mil Novecientos Cincuenta y Dos Millones Setecientos Ochenta y Nueve Mil Cuatrocientos Cuarenta Bolívares (Bs. 1.952.789.440,00)”. El 4 de julio de 2001, el Juzgado declaró improcedente la solicitud de amparo constitucional ejercida contra los actos administrativos números 266 y 570, de fechas 9 de de febrero y 16 de marzo de 2000, emanados del Gerente de Ingeniería Municipal y la Alcaldesa del Municipio Baruta del Estado Miranda, respectivamente, asimismo declaró con lugar la solicitud de amparo constitucional interpuesta contra el oficio n° 1263, emanado de la Gerencia de Ingeniería Municipal en fecha 22 de junio de 2001, ordenando al efecto la suspensión de los efectos de dicho acto en lo relativo a la revocatoria de la constancia de cumplimiento de las variables urbanas fundamentales contenida en el oficio n° ON-601-99 de fecha 4 de agosto de 1999 y las consecuentes ordenes de demolición y multa. El 17 de julio de 2001, los abogados Carlos Ayala Corao, Caterina Balasso Tejera, Dolores Aguerrevere Valero y María A. Correa, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la recurrente ratificaron su solicitud de suspensión de los efectos de los actos contenidos en los oficios n° 266, de fecha 9 de febrero de 2000 y n° 000570 de fecha 16 de marzo de 2000. El 30 de octubre de 2001, el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital a quien correspondió el conocimiento de la presente causa, previa distribución, recibió el presente expediente a los fines de la prosecución del juicio, en virtud de la recusación realizada a la Juez Petty Torres Sequera del Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital. En fecha 4 de diciembre de 2001, se abrió a pruebas la causa. El 12 de diciembre de 2001, la abogada Sol María Marín Hernández, inscrita en el Inpreabogado bajo el n° 70.018, actuando con el carácter de apoderada judicial de la parte recurrida consignó escrito de promoción de pruebas, asimismo el 18 de diciembre de 2001 los apoderados judiciales de la parte recurrente consignaron escrito de promoción de pruebas, siendo agregadas las mismas el 8 de enero de 2002. En fecha 11 de enero de 2002, los abogados Carlos Ayala Corao, Caterina Balasso Tejera, Dolores Aguerrevere Valero, María A. Correa y Claudia Nikken, apoderados judiciales de la parte recurrente renunciación al poder que le fuera otorgado por su representada. En fecha 22 de enero de 2002, fueron admitidas las pruebas promovidas por ambas partes. El 5 de febrero de 2002, el abogado John Gerardo Elias S., inscrito en el Inpreabogado bajo el n° 85.854, actuando con el carácter de apoderado judicial de la recurrente consignó copia certificada de la sentencia dictada por esta Corte en fecha 12 de diciembre de 2001 a través de la cual se declaró sin lugar la recusación formulada y solicitó la remisión del expediente al Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, ordenándose la remisión del mismo en fecha 19 de febrero de 2002. El 13 de marzo de 2002, se recibió el expediente en el referido Juzgado, ordenándose la continuación de la causa. En fecha 19 de marzo de 2002, el apoderado judicial de la parte recurrente solicitó de conformidad con lo dispuesto en el artículo 135 de la derogada Ley de la Corte Suprema de Justicia la reducción de los lapsos procesales. El 8 de mayo de 2002, el A quo dictó sentencia en la cual declaró con lugar el recurso de nulidad, anuló los actos impugnados y condenó al Municipio Baruta al pago de los daños y perjuicios, los cuales ordenó determinar mediante experticia complementaria del fallo y negó la solicitud de condenatoria en costas. El 15 de mayo de 2002, la apoderada judicial de la parte recurrida apeló de la decisión. En fecha 21 de mayo de 2002, el apoderado judicial de la parte recurrente solicitó aclaratoria del fallo y apeló de la decisión en lo relativo a la negativa de condena del Municipio de Baruta, al pago de las costas procesales. El 9 de julio de 2003, el A quo dictó aclaratoria del fallo objeto de apelación. En fecha 21 de julio de 2003, la abogada Magda Morelia Zambrano Ron, inscrita en el Inpreabogado bajo el n° 81.529, actuando en su carácter de apoderada judicial del Municipio Baruta, apeló de la aclaratoria y ratificó la apelación ejercida en fecha 15 de mayo de 2002. El 31 de julio de 2003, el Juzgado A quo oyó en ambos efectos las apelaciones ejercidas por la parte recurrida y ordenó la remisión de la causa a esta Corte, siendo recibido e fecha 1° de agosto de 2003, mediante oficio n° 921 de fecha 31 de julio de 2003. En fecha 5 de agosto de 2003, se da cuenta la Corte y por auto de la misma fecha se designa ponente y se fija el lapos de diez (10) días de despacho siguientes para comenzar la relación de la causa, la cual comenzó el 17 de agosto de 2003. El 27 de agosto de 2003, los abogados Juan Bautista Carrero y Rafael David Guzmán Reverón, inscritos en el Inpreabogado bajo los números 80.940 y 57.741, respectivamente, apoderados judiciales del Municipio Baruta consignaron escrito de fundamentación de la apelación. En fecha 4 de septiembre de 2003, los ciudadanos Beajon Rubin, Manuel Naranjo Medina, Celestino Antonio Deseda, Gustavo Rafael Maggi Benzo y Morella Rodríguez de Emperador, titulares de las cédulas de identidad números 2.146.957, 13.694.864, 5.009.120, 3.187.396 y 3.176.803, respectivamente, actuando los dos primeros en representación de las sociedades mercantiles Valores 2146, C.A. y J. Naranjo y Asociados Asesores Marítimos, C.A., y los demás actuando en su propio nombre, asistidos por el abogado Mario Gómez López, inscrito en el Inpreabogado bajo el n° 7.426, consignaron escrito a los fines de intervenir en el presente juicio con el carácter de terceros adhesivos y sostener la procedencia de la sentencia dictada por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital. En fecha 4 de septiembre de 2003, el ciudadano Luís Alfredo Toro, titular de la cédula de identidad n° 3.659.668, asistido por el abogado Mario Gómez López, consignó diligencia a los fines de intervenir en el presente juicio con el carácter de tercero adhesivo y se adhirió al escrito presentado en la misma fecha por los ciudadanos Beajon Rubin, Manuel Naranjo Medina, Celestino Antonio Deseda, Gustavo Rafael Maggi Benzo y Morella Rodríguez de Emperador El 9 de septiembre de 2003, el apoderado judicial de la recurrente consignó escrito de contestación a la formalización de la apelación. El 10 de septiembre de 2003, comenzó el lapso de cinco (5) días para la promoción de pruebas. En fecha 11 de septiembre de 2003, los ciudadanos Luís Alfredo Toro, Eduardo Sosa Branger y Enrique Urdaneta, titulares de las cédulas de identidad números 3.659.668, 4.086.922 y 4.351.743, respectivamente, actuando el primero en representación de la sociedad mercantil Corporación de Desarrollos Inmobiliarios, C.A. (CODEINCA), y los demás en nombre propio actuando en su carácter de propietarios de las oficinas ubicadas en el edificio Centro Profesional Vizcaya, asistidos por el abogado Jhon Gerardo Elías S., a los fines de adherirse a la causa con el objeto de sostener la procedencia de la sentencia objeto de apelación. El 18 de septiembre de 2003, venció el lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas. En fecha 17 de septiembre de 2003, el apoderado judicial de la parte recurrente consignó escrito de pruebas, asimismo el 18 del mismo mes y año la abogada Jackeline Rodríguez, inscrita en el Inpreabogado bajo el n° 55.270 consignó escrito de promoción de pruebas. El 23 de septiembre de 2003, se agregaron a los autos los escritos de pruebas presentados por los apoderados judiciales de la recurrente y recurrida en fechas 17 y 18 de septiembre de 2003, y se declaró abierto el lapso de tres (3) días de despacho para la oposición a las pruebas. En fecha 8 de octubre de 2003, se acordó pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación para su admisión. En fechas 28 de septiembre y 5 de octubre de 2004, los apoderados judiciales de la parte recurrente y la parte recurrida solicitaron el avocamiento de la presente causa. El 2 de noviembre de 2004, el ciudadano Luís Alfredo Toro, en su carácter de autos, asistido por el abogado Ángel Vásquez Márquez, inscrito en el Inpreabogado bajo el n° 85.026, solicitó el avocamiento de la presente causa. En fecha 11 de noviembre de 2004, esta Corte se avocó al conocimiento de la causa, ordenó la continuación de la misma y reasignó la ponencia. El 1° de diciembre de 2004, el abogado Ángel Vásquez Márquez, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte recurrente solicitó la remisión del expediente a esta Corte. En fecha 2 de diciembre de 2004, el Juzgado de Sustanciación admitió la pruebas documentales promovidas por los apoderados judiciales de las partes recurrente y recurrida, asimismo por auto de la misma fecha ordenó la notificación del Sindico Procurador Municipal de Baruta. El 9 de febrero de 2005, acordó remitir el expediente a esta Corte a los fines de que continuara el curso de ley, siendo recibido el 15 de febrero de 2005. En fecha 22 de febrero de 2005, se fijó el tercer día de despacho para que las partes presentaran sus informes en la presente causa. El 1° de marzo de 2005, los apoderados judiciales de la parte recurrente y recurrida consignaron escritos de informes. En fecha 8 de marzo de 2005, el abogado Blas Roberto Guevara Vargas, inscrito en el Inpreabogado bajo el n° 39.675, actuando en su carácter de apoderado judicial de los ciudadanos Enrique García Romero, Gustavo Maggi y Oscar Beajon Rubin consignó escrito de informes. Reconstituida la Corte por la incorporación del Juez RAFAEL ORTIZ-ORTIZ, la misma quedo conformada de la siguiente manera: TRINA OMAIRA ZURITA, Jueza-presidente; OSCAR ENRIQUE PIÑATE ESPIDEL, Juez Vicepresidente, y RAFAEL ORTIZ-ORTIZ, Juez. Por auto de fecha 6 de abril de 2005 se reasignó la ponencia a quien con tal carácter suscribe la presente decisión. En fecha 6 de abril de 2005, se dijo “Vistos” y se ordenó pasar el presente expediente al magistrado ponente a los fines de dictar la decisión correspondiente. Analizadas como han sido las actas que conforman el presente expediente, se pasa a dictar decisión con base en la argumentación siguiente: - II - DETERMINACIÓN PRELIMINAR DE LA PRETENSIÓN NULIFICATORIA 1.- DE LA PRETENSIÓN DE LA PARTE QUERELLANTE La pretensión nulificatoria se dirige contra los siguientes actos 1) oficio n° 266, emanado del Gerente de Ingeniería Municipal del Municipio Baruta del Estado Miranda, en fecha 9 de febrero de 2000, notificado en la misma fecha “mediante el cual dicho funcionario pretendió pronunciarse sobre la notificación de intención de inicio de obra N° 690 de 12 de mayo de 1998, considerando arbitrariamente que el proyecto de edificación presentado para ejecutarse en la parcela N° 149, número de catastro 122/01-01, ubicada en la Avenida la Trinidad de la Urbanización Colinas de Tamanaco, Municipio Baruta del Estado Miranda, propiedad de nuestra representada, supuestamente no se ajustaba a las variables urbanas fundamentales correspondientes”; 2) oficio n° 00570, de fecha 16 de marzo de 2000, emanado del alcalde del Municipio Baruta del Estado Miranda, notificado en fecha 21 de marzo de 2000, “mediante el cual se revocó la Resolución N° JI-0003/91 dictada por el Alcalde del Municipio Baruta en fecha 9 de agosto de 1991 y también los actos administrativos dictados con fundamento en dicha Resolución, especialmente los contenidos en el Oficio N° 1191 dictado el 9 de agosto de 1991 por la Dirección de Ingeniería Municipal, y en los Oficios N° 1132 y 924, dictados el 4 de septiembre de 1996 y el 6 de agosto de 1996, respectivamente, por la hoy Gerencia de Ingeniería Municipal”; y 3) oficio n° 1263 emanado de la Gerencia de Ingeniería Municipal del Municipio Baruta en fecha 22 de junio de 2001, notificada en la misma fecha, mediante la cual “se declaró la nulidad absoluta de las constancias de cumplimiento de variables urbanas fundamentales contenidas en los Oficios N° ON-601 99 de 3 de mayo de 2001 y N° ON-601 99 de 4 de agosto de 2001, se ordenó la demolición total de la construcción ejecutada y se impuso sanción de multa por la cantidad de Un Mil Novecientos Cincuenta y Dos Millones Setecientos Ochenta y Nueve Mil Cuatrocientos Cuarenta Bolívares (Bs. 1.952.789.440,00)”. Para fundamentar su pretensión, los apoderados judiciales de la parte actora solicitan la nulidad del acto contenido en el oficio no 266 de la gerencia de ingeniería municipal, a tenor de lo dispuesto en el ordinal 1° del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por considerar que lesiona los derechos constitucionales a la defensa y al debido proceso, a la propiedad y a la libertad económica, garantizados en los artículos 49, 115 y 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Con relación a la violación del derecho a la defensa y al debido proceso administrativo indicaron que la misma se verificó “en primer lugar por haber sido dictado por una autoridad incompetente para ello; en segundo término por fundamentarse en hechos inexistentes, de modo tal que a nuestra representada le resulta imposible ejercer cabalmente su defensa en sede administrativa o contenciosa; y en tercer lugar porque desconoce y revoca la Constancia de Ajuste a las Variables Urbanas Fundamentales concedida previamente, contenida en el Oficio No 601 de fecha 3 de mayo de 1999 modificado posteriormente en fecha 4 de agosto de 1999, sin haber abierto el correspondiente procedimiento administrativo en el cual se permitiese la participación de nuestra representada, a fin de que expusiera los alegatos y defensas que a bien tuviere”. En lo que respecta a la violación del derecho a la propiedad señalaron que la conducta adoptada por la autoridad municipal que se puso de manifiesto y se materializó en el acto lesivo contenido en el oficio no 266 y 495 del Gerente de Ingeniería del Municipio Baruta ocasionó una lesión flagrante e inmediata al derecho de la propiedad de su representada al desconocer el contenido propio del derecho que derivaba de los actos legítimos emanados de la propia Administración Municipal, que habían creado derechos en su favor, y al negarse a expedir la constancia de Ajuste a las Variables Urbanas Fundamentales a que tenía derecho y que ampara el desarrollo urbanístico de su propiedad, pretendiendo además la paralización inmediata de la obra. Con relación a la violación del derecho a la libertad económica expresaron que “tanto la negativa a otorgarle la Constancia de Ajuste a las Variables Urbanas Fundamentales que le corresponde, como la orden de paralización, colocaron a nuestra representada en una situación grave de inseguridad jurídica, lo cual atenta contra las inversiones que viene realizando poniéndolas en riesgo, y así mismo atentando contra la posibilidad de realizar libremente las ventas correspondientes, para las cuales nuestra representada ha ya había adquirido compromisos, (…) violando consecuentemente el derecho constitucional a la libertad de industria y comercio consagrado en el artículo 112 del Texto Fundamental”. Solicitan igualmente la nulidad del acto contenido en el oficio no 570 dictado por la Alcaldía del Municipio Baruta y la consecuente nulidad del oficio no 1263 del gerente de ingeniería, por considerar que también se encuentra viciado de nulidad a tenor de lo dispuesto en los ordinales 1° y 2° del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con el artículo 25 de la Constitución, por lesionar los derechos constitucionales de nuestra representada a la defensa y al debido proceso, a la propiedad y a la libertad económica, garantizados en los artículos 49, 115 y 112 de la Constitución, y por contrariar la garantía de la irretroactividad establecida en el artículo 24 de la Carta Magna. Con respecto a la violación del derecho a la defensa y al debido proceso indicaron que: mediante el escrito de solicitud de inhibición de fecha 1 de marzo de 2000, nuestra representada se abstuvo de presentar sus alegatos sobre el fondo del procedimiento, hasta tanto se resolviera cuál era el funcionario competente para conocer y decidir dicho asunto. Sin embargo, en evidente arbitrariedad y mala fe, la Alcaldesa Ivonne Aftas en lugar de resolver la inhibición planteada y aclarar previamente cuál era el funcionario con competencia subjetiva para conocer el fondo del asunto, para entonces permitir la presentación de los alegatos y pruebas correspondientes, decidió atropelladamente desechar dicho planteamiento de inhibición. Pero no conforme con ello, decidió el procedimiento abierto al mismo tiempo, sin esperar de buena fe los argumentos sobre el fondo, el asunto central de la controversia. Con ello, se causó la indefensión de nuestra representada, lesionándosele su derecho a la defensa y al debido proceso administrativo, en los términos consagrados en el artículo 49 constitucional”. En relación a la lesión a la garantía de retroactividad, señalaron que se trata “de la revocatoria de un acto administrativo de efectos particulares legítimo dictado previamente, mediante el cual se había establecido un determinado criterio para el desarrollo de la parcela propiedad de nuestra representada, y su efectiva sustitución por un nuevo acto. Este actuar de la Administración local, sin que mediare vicio alguno que afectare de nulidad absoluta el régimen jurídico urbanístico establecido, pone de manifiesto un cambio de criterio por parte de la Alcaldía del Municipio Baruta”, en consecuencia el acto impugnado contenido en el Oficio No 570 se constituye en lesivo del derecho a la irretroactividad de los nuevos criterios de la Administración contenido en el artículo 11 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Respecto a la violación de los derechos a la propiedad y a la libertad económica indicaron que “la arbitraria revocatoria de la Resolución No JI-0003/91, coloca a nuestra representada en una situación grave de inseguridad jurídica, lo cual atenta contra las inversiones que ha venido realizando poniéndolas en riesgo, y así mismo atentando contra la posibilidad de realizar libremente las ventas correspondientes, para las cuales nuestra representada ha adquirido compromisos (…), violando consecuentemente el derecho constitucional a la libertad de industria y comercio consagrado en el artículo 112 del Texto Fundamental”. Por último solicitan consecuencialmente la nulidad del acto contenido en el oficio n° 1263, emanado de la ingeniería municipal por fundamentarse en un acto nulo de nulidad absoluta, y en segundo término, por lesionar también el derecho a la defensa y al debido proceso de su representada y adolecer del vicio de falso supuesto. Con relación a la violación del derecho a la defensa indicaron que “al continuar, la Gerencia de Ingeniería Municipal tercamente su procedimiento tal y como lo había iniciado, sin subsanar los vicios cometidos ni ordenar la apertura de un nuevo procedimiento administrativo que se le acumulara, todos los actos sujetos a revisión en total desconocimiento de los derechos de nuestra representada, y en especial de su derecho a la defensa y al debido proceso; todo lo cual afecta el acto dictado en consecuencia de nulidad, a tenor de lo establecido en el ordinal 1° del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con el artículo 49 de la Constitución así como también en el ordinal 3° del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos”. Respecto al vicio de falso supuesto expresaron “que el acto administrativo citado por la autoridad municipal no existe, por haber sido revocado con ocasión en una solicitud administrativa de revisión que fuera decidida mediante Oficio No 1321 de 20 de diciembre de 1995, quedando ratificado una vez más el contenido del Oficio No 1191 de fecha 09 de agosto de 1991/ que establecía la aplicabilidad de la Resolución No JI-0003/91 que aclaraba la zonifícación y condiciones de desarrollo correspondientes a la parcela No 149”. Lo cual a su decir pone en evidencia “las incongruencias y erróneas apreciaciones en que incurre la Gerencia de Ingeniería Municipal en el acto administrativo impugnado, contenido en el Oficio No 1263 de 22 de junio de los corrientes, circunstancias éstas que se traducen en lo que la doctrina y jurisprudencia han calificado como el vicio de falso supuesto, que acarrea la nulidad de los actos administrativos que lo adolecen”. Alegan igualmente los apoderados judiciales de la parte recurrente la responsabilidad administrativa del Municipio Baruta por considerar que: La ilegal revocatoria de la Resolución No JI-0003/91 mediante la cual se aclararon las condiciones de desarrollo para la parcela propiedad de nuestra representada, así como las Constancias de Ajuste a las Variables Urbanas Fundamentales, con las consecuentes orden de paralización y demolición de la obra así como la sanción de multa, suspendieron el derecho de nuestra representada de aprovechar en su máximo contenido el derecho a edificar la parcela su propiedad y obtener por esa actividad una ganancia lícita, lo cual generó una merma patrimonial, constitutiva de los daños indemnizables. Estos daños están representados por el lucro cesante de la obra, esto es, la privación de la ganancia que le hubiere generado la obra de haberse permitido su continuación y culminación en las condiciones y tiempo previstos en el proyecto presentado ante las autoridades urbanísticas municipales; así como por el daño emergente representado por la pérdida de la inversión realizada hasta la fecha. Lo irregular de la actuación de la administración en el presente caso, que culmina y encuentra su máxima expresión en los actos impugnados, ha constituido un obstáculo para el desarrollo normal de las actividades de ejecución del proyecto, mediante diversas paralizaciones ordenadas hasta el punto de que se pretenda ahora la destrucción de lo ejecutado. Las autoridades municipales han impedido arbitraria e injustificadamente la realización continua de la obra, no obstante tratarse de un proyecto ajustado en un todo a las variables urbanas asignadas a su propiedad. No conformes con ello, ahora pretenden la demolición dé la misma, así como el pago de una exagerada multa. Identifican los apoderados actores como daños sufridos a consecuencia directa e inmediata de los actos impugnados: el lucro cesante y el daño emergente, señalando al efecto: 1. Lucro cesante: Como señalamos anteriormente nuestra representada en su condición de propietaria y promotora de la obra en cuestión, invirtió en la elaboración de un proyecto de construcción que debía desarrollarse en un período determinado, y adquirió compromisos para la enajenación de las oficinas y locales comerciales que integran en su conjunto la edificación. Como consecuencia de ello, no sólo se ha privado a nuestra representada de un aumento en su patrimonio, al privársele de una ganancia y recuperación de una inversión, a lo cual tenía legítimo derecho, por estar su proyecto en un todo ajustado a derecho, sino que además se producirá una merma del mismo, equivalente a las cantidades que deberá invertir por tales indemnizaciones, lo cual hemos calculado en !a cantidad aproximada de tres mil trescientos veintidós millones quinientos cincuenta y cinco mil veinticuatro bolívares con once céntimos (3.322.555.024,11). (…) Adicionalmente, se produce una merma patrimonial por el retraso de nuevo meses en la ejecución de la obra, pues de haberse terminado a la fecha que correspondía de acuerdo con el programa de ejecución, se habría producido una ganancia por la renta que se habría percibido por el arrendamiento de los inmuebles no comprometidos para la venta, así como de los intereses generados por las cantidades que se habrían percibido por ese concepto, lo cual hemos calculado en la cantidad aproximada de setecientos cincuenta y siete millones novecientos veintiún mil bolívares con setenta y dos céntimos (Bs. 757.921.000,72). 2) Daño emergente: Aunado a las pérdidas de la utilidad que hubiere generado el proyecto de haber sido desarrollado en las condiciones y tiempo inicialmente previsto, la actuación del Municipio ha generado una merma en el patrimonio de nuestra representada, a título de daño emergente, que asciende a la fecha a la cantidad aproximada de ciento noventa y siete millones doscientos treinta y siete mil setecientos noventa y siete bolívares con sesenta y tres céntimos (Bs. 197.237.797,63) representada por el pago de gastos permanentes y necesarios en que ha tenido que incurrir y tendrá que incurrir durante todo el tiempo que dure la ejecución de la obra, que será calculado diariamente por experticia practicada al efecto en la oportunidad probatoria correspondiente. - III - DEL FALLO OBJETO DE APELACIÓN La sentencia apelada declaró con lugar el recurso de nulidad intentado por los ciudadanos Juan Andrés Sosa y Juan Manuel Perret Gentil, en su carácter de Directores de la sociedad mercantil SINDICATO AGRICOLA 168, C.A. contra los actos administrativos contenidos en el oficio nº 570 de fecha 16 de marzo de 2000, dictado por la Alcaldesa del Municipio Baruta del Estado Miranda; y nº 1263 de fecha 22 de junio de 2001, dictado por la Gerencia de Ingeniería Municipal del Municipio Baruta del Estado Miranda y, en consecuencia los anuló. Asimismo se condenó al Municipio al pago de los daños y perjuicios causados, los cuales se ordenaron determinar, mediante experticia complementaria del fallo. La sentencia objeto de apelación se fundamenta en lo siguiente: en los casos de zonas con Reglamentación Especial (RE), como la parcela objeto de la presente controversia, no es posible aplicar la prohibición a que se contrae el artículo 46, numeral 1, de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, antes transcrito, ya que lo característico de tales zonas, como ya se explicó, es que carecen de condiciones específicas de desarrollo consagradas en la Ordenanza y sus variables deben ser establecidas por actos de orden sublegal reglamentos especiales o permisos de construcción). En otras palabras, un inmueble definido con zonificación "RE” no varía de unificación cuando se asignan o modifican las variables o atributos de desarrollo que le fueron adjudicadas mediante los reglamentos especiales o el permiso de construcción, según el caso, ya que, independientemente de los cambios que sucedan en las variables que le hubieren sido asignadas por tales instrumentos sublegales, las zonas en cuestión siempre seguirán siendo áreas con reglamentación Especial (RE). Y es que tales zonas son, gráficamente, áreas que carecen de contenido urbanístico predeterminado, por lo que, independientemente del contenido que se le agregue mediante los actos sublegales encargados de precisar sus condiciones de desarrollo, siempre su zonificación será RE, es decir, áreas con Reglamentación Especial. Por tanto, en forma alguna, se insiste, cabe aplicar a las parcelas definidas como RE, el artículo 46, numeral 1, de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, como ya se indicó, dicha norma parte de suponer que las condiciones de desarrollo de la parcela respecto de la cual se pretende efectuar un cambio aislado, se encuentran delimitadas en una Ordenanza contentiva de un plan de desarrollo urbano local, requisito éste que no se cumple respecto de las parcelas con zonificación RE. Siendo ello así, estima este Tribunal que, ciertamente, los actos impugnados aplicaron erradamente la prohibición de cambio aislado de zonificación, ya que al tener la parcela propiedad de la empresa recurrente zonificación RE y, consecuencialmente, no estar sus condiciones de desarrollo delimitadas expresamente en la Ordenanza de Zonificación respectiva, no resultaba aplicable la prohibición a que se contrae el numeral 1 del artículo 46 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, el cual está concebido para los casos en que se produzcan cambios de zonificación como resultado de la modificación de planes de desarrollo urbano local, circunstancia completamente distinta a lo ocurrido en el presente caso. Así se decide. Es más, advierte el Tribunal que la aclaratoria que hizo la Administración Municipal en la Resolución JI-0003/91, al considerar que la asignación del uso "Bomba de Gasolina" en el Oficio No. 1370, debía interpretarse como referido a cualquier otro uso de los inherentes a la zonificación C2, en forma alguna puede considerarse un “cambio aislado de zonificación”, ya que la zonificación "Bomba de Gasolina" sencillamente no existe en el ordenamiento jurídico, pues ello es sólo un "uso". Por lo tanto, el acto recurrido incurre también en una confusión de conceptos, al equiparar el uso "Bomba de Gasolina" con una zonificación. Así se declara. En cuanto a la incompetencia manifiesta en que habría incurrido la autoridad municipal, al dictar la Resolución JI-003/91, el A quo señaló “que dicho alegato parte de suponer que las condiciones de desarrollo aplicables a la parcela propiedad de la empresa recurrente, habían sido fijadas mediante Ordenanza”, igualmente expresó: En el caso específico de la parcela propiedad de la empresa recurrente, el uso le fue asignado por un acto administrativo de efectos particulares, dictado por la Dirección de ingeniería del Distrito Sucre del Estado Miranda, como lo es el acto contenido en el Oficio No 1370, de fecha 28 de julio de 1971. Siendo ello así. por virtud del principio de jerarquía de los actos administrativos, ira perfectamente posible que dicho acto sufriera aclaratorias o incluso modificaciones, a través de actos dictados por la misma autoridad municipal que lo dictó o por su superior jerárquico, como efectivamente ocurrió al aclararse, a través de la Resolución Jl-003/91, que el uso aplicable a la parcela propiedad de empresa recurrente cubría tanto el uso "Bomba de Gasolina" como cualquiera i de los usos permitidos en la zonificación C2. Por lo tanto, no es cierto que el acto contenido en la Resolución JI-003/91, sea el resultado de una usurpación de funciones, ya que mediante él no se modificó Ordenanza alguna, sino que se aclaró un acto administrativo previo, como lo es el contenido en el Oficio No 1370, dictado por la Dirección de Ingeniería Municipal; y así se decide. Igualmente el A quo se refirió a la denuncia de violación del principio irretroactividad de los criterios de la Administración y del principio de seguridad, señalando al efecto: considera este Tribunal que la pretensión de la Administración Municipal, contenida en los actos recurridos, de volver a decidir un aspecto que ya fue resuelto a través de un procedimiento de revisión instado por la parte interesada, viola los mencionados principios y hace nulo el acto recurrido, máxime cuando la seguridad jurídica es una garantía de rango constitucional, según lo previsto en el artículo 299 de la Constitución; y así se declara. Siendo los anteriores pronunciamientos suficientes para declarar la nulidad de los actos impugnados, ya que está demostrado que fa Resolución JI-003/91 no incurre en los vicios de nulidad absoluta que le fueron imputados mediante los actos recurridos, este Tribunal estima inoficioso pronunciarse respecto de las restantes. Finalmente el sentenciador de instancia se consideró en relación a la pretensión de condena que: En el presente caso, juzga este Tribunal que están dados los supuestos para condenar a la Administración Municipal al pago de los daños y perjuicios. En efecto: En primer lugar, en cuanto a la existencia del daño, constituido por la afectación de un bien o derecho tutelado por el ordenamiento jurídico o por una disminución patrimonial, dicho requisito se cumple plenamente en el presente caso y está representado por tos mayores costos y gastos que ha tenido que soportar la empresa recurrente, en virtud de la imposibilidad de vender oportunamente los inmuebles de su propiedad. Tales daños, aunque son reales y manifiestos, no constan en su cuantía expresamente, por lo que cabe ordenar, a los fines de su establecimiento que se practique una experticia complementaria del fallo, tal como establece et articulo 249 del Código de Procedimiento Civil, para lo cual los expertos que se designen deberán considerar los mayores gastos en que efectivamente la empresa hubiere incurrido, así como el mayor costo, incluido el costo financiero, que la misma haya sufrido, en virtud de la imposibilidad de vender oportunamente los inmuebles de su propiedad. En cuanto al segundo requisito, se aprecia que existe ciertamente una actuación atribuible a la Administración, como lo es la apertura y sustanciación de los procedimientos revocatorios que culminaron con los Oficios No 00570, de fecha 16 marzo de 2000, dictado por el Alcalde del Municipio Baruta del Estado Miranda; y N° 1263 de fecha 22 de junio de 2001, dictado por la Gerencia de Ingeniería Municipal del Municipio Baruta del Estado Miranda, por medio de los cuales se declararon nulos los actos administrativos que servían de fundamento a la continuidad de la edificación. En cuanto al tercer y último requisito, observa este Tribunal que existe una evidente relación de causalidad entre los referidos actos administrativos, impugnados en esta sede, y los daños ocasionados a la empresa recurrente, ya que de no haberse producido las actuaciones ilegales de la Administración, la empresa recurrente no habría soportado mayores costos y gastos derivados de la imposibilidad de vender oportunamente los inmuebles de su propiedad. En consecuencia, resulta procedente la pretensión de condena planteada por la sociedad mercantil SINDICATO AGRÍCOLA 168, C.A., y así se decide. Finalmente, respecto a la solicitud de condenatoria en costas, este Tribunal la desestima, por improcedente, ya que, siendo la pretensión principal en el presente juicio, la nulidad de diversos actos administrativos, es aplicable lo dispuesto en el artículo 105 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal, según el cual no es posible imponer condena en costas en los casos como el presente. Así se decide. - IV - DEL ESCRITO DE FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN Los apoderados judiciales del Municipio Baruta del Estado Miranda presentaron escrito de fundamentación de la Apelación, en el cual expresaron lo siguiente: Que la Resolución n° JI-0003/91 que consideró que la zonificación de la parcela nº 149 era la correspondiente a C2 afectó la totalidad de los elementos que según la doctrina integran la zonificación, pues de Estación de Servicio se admitían como condiciones de desarrollo venta al detal de artículos de consumo inmediato de la vivienda, gasolina, periódicos, panaderías, farmacias, plomerías, lavanderías, entre otras y servicios auxiliares de la vivienda, con área de construcción permitida de 175% del área de la parcela. Expresa que mediante este acto se configuró por tanto un cambio de zonificación aislado, lo cual está prohibido en el artículo 46, ordinal 1º de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, siendo este acto nulo de nulidad absoluta a tenor de lo dispuesto en el artículo 113 eiusdem. Denuncian que el A quo incurrió en inobservancia de la división de competencias entre el Concejo Municipal y el Ejecutivo Municipal, representado por el Alcalde, pues el oficio de reglamentación especial fue recogido por la Ordenanza y resulta un contrasentido que no se aplique para el reconocimiento de la parcela como Bomba de Gasolina pero sí para las condiciones de desarrollo aplicables a las zonificaciones C2. Señalan que la modificación de la reglamentación especial para la Urbanización dentro de la cual se determinó que la parcela nº 149 era estación de Servicio sólo podía hacerse siguiendo los lineamientos de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística en el numeral 2 del artículo 46, esto es, mediante ordenanza. Aducen que su representado realizó un nuevo procedimiento administrativo ante la sospecha de la existencia de un acto administrativo viciado de nulidad absoluta, y siendo el urbanismo materia de orden público, las partes no pueden relajar sus reglas, por lo cual y que los propietarios de la parcela siguieron ejecutando obras en base a sentencias judiciales posteriormente revocadas, por lo que no hubo de parte del Municipio la violación a la seguridad jurídica que determina el fallo apelado. Finalmente, alegan que no están dados los supuestos para que proceda la condenatoria al pago de los daños y perjuicios, porque si existiese algún daño señalan que éstos los habrían ocasionado los mismas representantes de la empresa propietaria quienes a pesar de sentencias preexistentes que desestimaron sus pretensiones contra el Municipio en este caso, insisten en el incumplimiento de la ley, pretendiendo que el Municipio lo avale y que se acepten sentencias como la impugnada mediante la cual se realizan interpretaciones sesgadas de las normas que rigen el derecho urbanística y el orden público constitucional. Indican que el A quo se limita a exponer que se evidenciaron los daños derivados de los mayores costos y gastos en virtud de la imposibilidad de vender, sin entrar a determinar el valor probatorio de las supuestas pruebas de los recurrentes ni de sus facultades inquisitivas efectuando un examen más profundo de la dinámica urbanística del Municipio. Señalan que las actuaciones son producto de la competencia del municipio, quien habría actuado apegado a derecho y piden que se declare la no existencia de funcionamiento anormal de la administración y por ende la no procedencia de la condenatoria por daños y perjuicios. - V - DEL ESCRITO DE CONTESTACIÓN A LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN En fecha 9 de septiembre de 2003, el apoderado judicial de la recurrente consignó escrito de contestación a la formalización de la apelación, en el cual solicitó se declarara sin lugar la misma, fundamentando su solicitud en los términos siguientes: En primero lugar ratificó todos los argumentos expuestos en el de nulidad incoado por mi representada, de los cuales se le plenamente la nulidad de los actos impugnados. Asimismo, consideró que “los actos impugnados violan el derecho de propiedad y libertad económica al considerar, sin fundamento alguno, que existió un cambio aislado de zonificación en la parcela propiedad de mi representada y que la Resolución Nro. JI-0003-91 fue dictada por una incompetente”. Igualmente alegó que: En efecto, ciudadanos Magistrados, tal y como lo afirmó el juez a quo, en el caso de autos se verificó una violación evidente al derecho de propiedad y libertad económica de mi representada, toda vez que los actos pugnados incurren en graves determinaciones jurídicas -supuesto cambio de zonificación- que impiden que mi representada pueda usar y disponer plenamente de el inmueble de su propiedad, y explotar comercialmente dicho bien, lo cual, constituye, parte esencial de su actividad comercial. Ciudadanos Magistrados, la Administración Municipal incurrió en violación al derecho de propiedad y libertad económica al pretender revocar la Resolución No JI-0003/91, bajo el falso argumento de que dicho acto administrativo materializó un cambio aislado de zonificación, y que por tanto, fue dictada por una autoridad manifiestamente incompetente. Ciertamente, la referida Resolución es absolutamente legal pues tacto administrativo simplemente aclaró cual era la zonifícación que le correspondía a la parcela propiedad de mi representada, partiendo de una interpretación correcta del artículo 182 de la Ordenanza de Zonifícación aplicable al inmueble. Efectivamente, la Resolución JI-0003/91 aclaró expresamente que cuando el Oficio No 1.370 de fecha 20 de julio de 1971 le asigna a la parcela propiedad de la recurrente el uso específico "Bomba de Gasolina" le otorga restantes usos permitidos en la zonificación C-2, ya "Bomba de Gasolina" no es un uso constitutivo de una zonificación en si mismo, sino la forma parte de los usos permitidos en la zonificación C2. (…) Por tanto, ratificamos ciudadanos Magistrados, que las condiciones de desarrollo aplicables a la parcela en la cual se construyó el Centro Profesional Vizcaya, son las mismas aplicables en las parcelas con zonificación C-2, y no se limita al uso "Bomba de Gasolina", pues dicho uso, sin duda, forma parte de los demás usos que admite la zonificación C-2. Así solicitamos sea declarado. Al determinarse, sin fundamento alguno, que la Resolución No JI-0003/91 pretendió establecer un cambio aislado de zonificación, y conforme ese argumento, proceder a revocar las constancias de variables urbanas asignadas al inmueble propiedad de mi representada, estableció una serie te limitaciones ¡legítimas que, sin duda, afectan los derechos de propiedad y libertad económica de mi representada, toda vez que le impide utilizar el bien de su propiedad para los fines que fue construido, ya que el uso que pretende dar la Administración Municipal en nada se ajusta con el uso de “Bomba de Gasolina". De allí que se ratifique la procedencia de la sentencia apelada al revocar los actos impugnados, pues ello es absolutamente necesario a los fines de garantizar el derecho de propiedad y libertad económica de mi representada. (…) De manera que, como expresamente lo señaló la sentencia apelada, el principio de jerarquía de los actos administrativos consagrado en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, hace plenamente posible que el Oficio Nro. 1.370 de fecha 28 de julio de 1971 "sufriera aclaratorias o incluso modificaciones, a través de actos dictados por la misma autoridad Municipal que lo dictó o por su superior jerárquico, como efectivamente ocurrió al aclararse, a través de la Resolución JI-0003/91, que el uso aplicable a la parcela propiedad de la empresa recurrente cubría tanto el uso de "Bomba de Gasolina" como cualquiera otro de los usos permitidos en la zonificación C-2". Con respecto a la violación del principio de irretroactividad y el principio de seguridad jurídica señaló que los criterios administrativos establecidos en la Resolución No JI-0003/99 “crearon sin duda derechos subjetivos a favor de mi representada, o cuando menos, una situación de certidumbre jurídica de que ya, habiéndose revisado en un procedimiento administrativo, las condiciones de desarrollo de la parcela, el criterio de la Administración Municipal era -efectivamente- el de zonifícación C-2. En base a ello, mi representada desarrolló la edificación, por lo que la revocatoria de tales actos, mediante la aplicación retroactiva de un cambio de criterio, constituye una evidente violación al principio de irretroactividad y a la seguridad jurídica”. Por ultimó ratifico la condenatoria realizada por la sentencia objeto de apelación al pago de los daños y perjuicios por parte de la Administración Municipal. - VI - DEL ESCRITO PRESENTADO POR LOS TERCEROS En fecha 4 de septiembre de 2005, los ciudadanos Beajon Rubin, Manuel Naranjo Medina, Celestino Antonio Deseda, Gustavo Rafael Maggi Benzo y Morella Rodríguez de Emperador, respectivamente, actuando los dos primeros en representación de las sociedades mercantiles Valores 2146, C.A. y J. Naranjo y Asociados Asesores Marítimos, C.A., y los demás actuando en su propio nombre, asistidos por el abogado Mario Gómez López, presentaron escrito a los fines de intervenir en la causa como terceros adhesivos, fundamentando su pretensión en los siguientes términos: Ciudadanos Magistrados, según consta en documentos de compra venta que se encuentran consignados en autos, y que a todo evento se anexan al presente escrito, nuestras representadas detentan el carácter de propietarias de las oficinas y locales que se encuentran ubicadas en el Centro Profesional Vizcaya (En lo sucesivo “la Edificación”) y, por lo tanto, tienen un interés personal, legitimo y directo en sostener la procedencia de la sentencia dictada en primera instancia. Ciertamente, la ratificación de la aplicación de la zonificación C2 a las condiciones de desarrollo de las parcelas en las cuales se construyó la edificación, es un asunto que incide directamente en los intereses legítimos, personales y directos de nuestras representadas, o mas aun, en su derecho de propiedad, toda vez que la única forma en que ellas puedan usar, gozar y disfrutas plena y pacíficamente de tales inmuebles es ante el reconocimiento de la zonificación que establece la sentencia de primera instancia. En efecto, en el supuesto negado en que se revoque la referida sentencia, se podrían crear, sin duda, gravísimos daños a la esfera jurídicas de nuestras representadas pues no podrán ejercer plenamente su derecho a la propiedad frente a las oficinas ya adquiridas. Inclusive, ya en la actualidad nuestras representadas han tenido inconvenientes en relación al uso de sus bienes inmuebles, pues no han podido tener las respectivas conformidades de uso de acuerdo a la zonificación C2 que ha ratificado la sentencia la sentencia apelada y, por lo tanto, no pueden ejercer a plenitud su derecho a la propiedad. Pero por el contrario, si esa honorable Corte ratifica la sentencia de Primera Instancia y reconoce expresamente que el uso Bomba de Gasolina no es un uso exclusivo de las parcelas, sino que forma parte de los usos permitidos en la zonificación C2 que se le otorgó a dichas parcelas, nuestras representadas podrán ejercer plenamente su derecho de propiedad y, por ende, podrán gozar, disfrutar y disponer plenamente de sus inmuebles. No queda duda entonces, ciudadanos Magistrados, que la sentencia definitiva que se dicte en el proceso de autos tendrá una incidencia directa en la esfera jurídica subjetiva de nuestras representadas, lo cual las habilita plenamente para intervenir en su condición de terceros adhesivos. Asimismo en fecha 11 de septiembre de 2003, los ciudadanos Luís Alfredo Toro, Eduardo Sosa Branger y Enrique Urdaneta, respectivamente, actuando el primero en representación de la sociedad mercantil Corporación de Desarrollos Inmobiliarios, C.A. (CODEINCA), y los demás en nombre propio actuando en su carácter de propietarios de las oficinas ubicadas en el edificio Centro Profesional Vizcaya, asistidos por el abogado Jhon Gerardo Elías S., presentaron escrito a los fines de adherirse a la causa con el objeto de sostener la procedencia de la sentencia objeto de apelación en los mismos términos. - VII - CONSIDERACIONES PARA DECIDIR La sentencia apelada declara la nulidad de los actos administrativos recurridos y condena al Municipio Baruta del Estado Miranda al pago de los daños y perjuicios ocasionados a la parte recurrente, los cuales ordena determinar mediante experticia complementaria del fallo. La apelación ejercida cuestiona tanto la declaratoria de nulidad decidida por el a quo como la condenatoria al resarcimiento de los daños. Pasa por tanto la Corte a resolver ambas impugnaciones, para lo cual observa: 1.- SOBRE LA NULIDAD DE LOS ACTOS RECURRIDOS: El A quo declaró la nulidad de los siguientes actos administrativos: 1) el oficio nº 570 de fecha 16 de marzo de 2000, dictado por la Alcaldesa del Municipio Baruta del Estado Miranda, y 2) el oficio nº 1263 de fecha 22 de junio de 2001, dictado por la Gerencia de Ingeniería Municipal del Municipio Baruta del Estado Miranda. Los referidos actos declaran, respectivamente, 1) la nulidad absoluta del acto administrativo contenido en la Resolución nº JI-0003/91, emitido por la Alcaldesa del Municipio Baruta del Estado Miranda en fecha 17 de mayo de 1991 y, consecuentemente los actos dictados con fundamento en esta Resolución, a saber, el oficio nº 1191 de fecha 9 de agosto de 1991 emanado de la Dirección de Ingeniería Municipal y los oficios números 1132 y 924 de fechas 4 de septiembre de 1996 y 6 de agosto de 1996, emanados de la Gerencia de Ingeniería Municipal; y 2) la nulidad absoluta de las constancias de cumplimiento de variables urbanas fundamentales contenidas en los oficios n° ON-601-99 de fecha 3 de mayo de 1999 y su Anexo I del 4 de agosto de 1999. Los actos anulados por el a quo se fundamentan en la nulidad absoluta declarada por la Administración respecto de la Resolución n° JI-003/91, mediante la cual, al declarar con lugar un recurso intentado por los propietarios de la parcela 149, n° de catastro 1-122/01-01, ubicada en la Urbanización Colinas del Tamanaco, se decidió que la zonificación de la parcela era la correspondiente al artículo 125 de la Ordenanza de Zonificación vigente del Municipio Baruta, esto es, C-2 (comercio vecinal) y no la del uso exclusivo “Bomba de Gasolina” como se les había notificado en el oficio nº 1622 de fecha 25 de abril de 1989 en respuesta a la solicitud de información sobre variables urbanas fundamentales, con fundamento en el Acuerdo nº 25 de fecha 15 de septiembre de 1966 y el oficio nº 1370 del 28 de julio de 1971. De manera que la presente apelación se contrae a determinar la zonificación y los usos correspondientes a la parcela nº 149, propiedad de la recurrente. Conforme a la parte apelante, en el área del sureste de Caracas, en la que se encuentra ubicada la parcela propiedad de la recurrente, no había existido un mapa único de zonificación y en este sentido el Concejo Municipal del Distrito Sucre aprobó el 15 de septiembre de 1966, el Acuerdo nº 25, que contiene el Plano de Zonificación del Distrito Sucre, adoptándose la nomenclatura RE para denominar todo lo que hoy pertenece a los Municipios Baruta y el Hatillo. Respecto de la zonificación RE, el artículo 182 de la Ordenanza de Zonificación del Distrito Sucre, prevé: Las zonas R-E son aquellas sometidas a reglamentos especiales dictados por el Concejo Municipal y también aquellas urbanizaciones cuyos permisos de construcción fueron otorgados estableciendo normas especiales o distintas a las previstas para zonas similares en esta Ordenanza. Los permisos de edificación y las zonificaciones se regirán para tales zonas, por lo prescrito en los mencionados reglamentos especiales o permisos de construcción de urbanizaciones, según el caso. De manera que conforme la norma transcrita, según la parte apelante, la zonificación de las RE se determinaba, bien mediante actos normativos del Concejo Municipal, bien mediante los permisos de construcción de Urbanización. Señala la representación municipal que en el caso de la Urbanización Colinas del Tamanaco, la determinación de la zonificación se realizó mediante el segundo mecanismo, pues indica que la zonificación de la parcela 149 se encuentra contenida en el proyecto definitivo de urbanismo aprobado mediante oficio nº 1370 de fecha 28 de julio de 1971 de la Ingeniería Municipal, en el cual se expresa: La parcela 149 con un área de 1.760 m2, será destinada a Estación de Servicio y Bomba de Gasolina. El área de ubicación no podrá ser mayor del 30%. Deberá estudiarse el proyecto cumpliendo todas las normas de seguridad específicas sobre la materia y obtener la aprobación de la Gobernación del Estado y del Cuerpo de Bomberos. Podrá establecerse una estación de lavado y engrase. Señalan los representantes de la apelante que el legislador municipal reconoció la posibilidad de que el Sureste de Caracas se zonificase no mediante Ordenanzas de Zonificación sino a través de los oficios aprobatorios de las proposiciones urbanísticas presentadas por los particulares, que luego pasan a formar parte de ella. Ahora bien, la Resolución n° JI-003/91 emitida por la Alcaldesa precisa que la determinación del oficio aprobatorio del proyecto urbanístico respecto de la parcela nº 149 equivale a la zonificación C-2, y por ende, que a esta parcela corresponden los usos que la Ordenanza de Zonificación otorga a esta categoría. Así se indica en la referida Resolución lo siguiente: Que el Oficio No. 1370 de fecha 28-07-71 señala que la parcela objeto de consulta forma parte de un lote de siete (7) parcelas destinadas al desarrollo de un Centro Comercial, en el sólo se podrá establecer los usos que se especifican en la Ordenanza de Zonificación vigente, bajo la Reglamentación C-1 (COMERCIO LOCAL). El oficio mencionado anteriormente establece que la parcela en cuestión deberá ser destinada al uso específico de “Bomba de Gasolina o Estación de Servicio” o sea zonificación C2. Los actos recurridos declaran y se basan en la nulidad de dicha Resolución para revocar la constancia de variables urbanas otorgada a la recurrente para la construcción de una edificación, conforme a los usos y especificaciones correspondientes a la zonificación C-2, por estimar que el mismo constituyó un cambio de zonificación aislada y que la Alcaldesa era incompetente para dictarlo. De manera que la cuestión fundamental a resolver es la legalidad de la Resolución n° JI-0003/91, y en este sentido pasa la Corte a analizar, en primer término, si el mismo constituyó un cambio de zonificación aislada prohibido por el artículo 46 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, el cual prevé, en su ordinal 1º, lo siguiente: En ningún caso se permitirán cambios de zonificación aislada o singularmente propuestos. Todo cambio de zonificación debe ser integral o formar parte de algún plan sectorial. A los fines de decidir si se ha violado la norma transcrita debe la Corte hacer previamente las siguientes consideraciones: El urbanismo es mecanismo que permite la concreción de la función social de la propiedad. La ordenación urbanística constituye una limitación al derecho de propiedad, pues –tal y como señala la representación municipal- a través de éste se persigue obtener “un equilibrio entre el interés público y los intereses particulares de los propietarios”, equilibrio que se verá manifestado mediante el valor que se efectúe del suelo urbano, a través de los diferentes tipos de planes. Explica de ese modo la jurisprudencia extranjera al referirse a las regulaciones del derecho de propiedad que en este caso las “leyes de ordenación están muy lejos de establecer “solo medidas de policía concretas”, respetando, como regulación ajena, “la imposición de obligaciones y limitación a los derechos” sino que, muy al contrario, establecen por sí mismas, o por remisión a los instrumentos normativos del planeamiento, los deberes y límites intrínsecos que configuran la función social de la propiedad del suelo, desde el punto de vista de la ordenación del territorio.” (Sentencia del Tribunal Constitucional Español 37/1987). (Resaltado de esta Corte). Se reconoce así entonces una íntima relación entre el derecho de propiedad y las regulaciones urbanísticas, llegándose a afirmar que “el reconocimiento de la propiedad urbanística no puede entenderse sin la sumisión del derecho al planeamiento urbanístico con todo lo que ello comporta en orden a la delimitación de su contenido; contenido normal de derecho de propiedad que, delimitado por el elemento institucional de la función social, viene dado por los deberes que son inherentes a esta forma de dominio y por los límites que forman parte de su contenido” (Fernández Caballal Almudena, El Urbanismo Finalista, Civitas, Madrid, 2002). La ordenación urbanística como limitación al derecho de propiedad es, por naturaleza, de carácter general, pues su finalidad es el desarrollo armónico de la ciudad, y por ello es consustancial a esta materia la visión integral del espacio. La zonificación es uno de los elementos fundamentales de la planificación urbanística, mediante el cual se le asigna un destino específico a la propiedad inmobiliaria que debe armonizar con el núcleo urbano en el cual se ubica (Rondón de Sansó, Hildegard. “Zonificación y rezonificación en el ámbito de la ordenación urbanística venezolana (a través del análisis del artículo 168 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal)”, en Revista de Derecho Público n° 17. Editorial. Jurídica Venezolana, Caracas, 1981). La zonificación se define en efecto como el “sistema en el cual se atribuye un destino específico al suelo, determinándose las condiciones de su utilización.” (Sentencia de fecha 14 de agosto de 1985 de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo). La zonificación es instrumento para la determinación de los usos a los cuales puede ser destinada la propiedad urbana, por ende, da contenido preciso al derecho de propiedad. A través de esta calificación se establecen los aprovechamientos urbanísticos. La zonificación, que es en esencia planificación del suelo, dado su carácter general, es materia propia de la norma. Ciertamente la determinación de los usos a los cuales puede ser destinada la propiedad urbana se efectúa a través de los Planes. Así lo ha reconocido expresamente tanto la doctrina como la jurisprudencia extranjera al afirmar que al planeamiento urbanístico le “corresponde determinar los usos permitidos y prohibidos en cada clase de suelo, establecer el contenido propio de los derechos y deberes de sus propietarios y regular el destino y aprovechamiento del suelo”. (Sentencias del Tribunal Supremo Español del 18.03.1992 y 21.01.1997 comentadas por Fernández Carballal, Almudena. El Régimen Jurídico del Urbanismo en España, Madrid 2001). Los planes de desarrollo urbano se encuentran además jerarquizados, y en este sentido, la planificación urbana se realiza mediante el Plan de Desarrollo Urbano Nacional y los Planes de desarrollo Urbano Local, conjuntamente con las ordenanzas urbanísticas. En este sentido la jurisprudencia ha señalado que “La zonificación es uno de los elementos fundamentales del régimen urbanístico y es por ello que aún cuando la competencia en la materia esté atribuida al Municipio por el artículo 30 de la Constitución; sin embargo al Poder Nacional corresponde, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 136 ordinal 14 ´el establecimiento, coordinación y unificación de normas y procedimientos técnicos para obras de ingeniería, de arquitectura y de urbanismo´. De allí que al Poder Nacional le corresponda dictar las normas técnicas sobre urbanismo así como establecer los procedimientos de tal índole y coordinar y unificar los existentes. (Sentencia de fecha 14 de agosto de 1985 de esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo). Ahora bien, el presente caso, por ser anterior a la vigencia del ordenamiento nacional en materia urbanística, se encontraba sujeto a las normas municipales de la materia. Es así que cuando se dictan estas regulaciones municipales la realidad arroja la preexistencia de desarrollos urbanísticos, cuyas especificaciones habían sido establecidos mediante los permisos correspondientes. En este sentido, la Ordenanza debió en efecto reconocer esta realidad y lo hizo estableciendo para estos casos la regulación RE, admitiendo que su reglamentación estaba sometida a las especificaciones especiales determinadas a través de los permisos de construcción de urbanizaciones. Más sin embargo, en criterio de esta Corte, ello no puede considerarse como una habilitación a la Administración para realizar zonificaciones singulares, pues es de la esencia de la noción de la zonificación la generalidad. En este sentido, comparte la Corte la opinión de la parte apelante en cuanto a que la calificación RE se corresponde con la zona y no con las parcelas que individualmente la integran, más difiere el sentenciador en cuanto a que ello constituye una habilitación en blanco para determinar singularmente los usos del suelo urbano. Ello comporta una contradicción en los términos, pues tanto es general la calificación RE como general debe ser la definición de los destinos permitidos mediante el mecanismo de la zonificación. Siendo nota característica de la zonificación la generalidad, considera la Corte que la regulación a que se contrae el artículo 182 de la Ordenanza de Zonificación a lo sumo permitió una definición general de los usos de la zona, dando contenido a la calificación RE efectuada en la norma, admitiendo, eso sí, que en las asignaciones específicas realizadas mediante los proyectos del urbanizador se aplicasen las condiciones especiales fijadas en los correspondientes oficios aprobatorios. Esta es la interpretación correcta de la norma y no, como pretende la parte apelante, la de que esta regulación confiera la posibilidad de legalizar una afectación individual de las parcelas que la integran, pues ello sin duda atentaría contra el derecho de propiedad que la ordenación urbanística precisamente garantiza al concretarse en limitaciones legales que delimitan la función social de la propiedad urbana. Es importante en este aspecto distinguir la calificación del suelo que se realiza mediante la zonificación, de la reservas de terreno para la localización de edificaciones e instalaciones de servicios colectivos que se requieran de acuerdo con los planes de ordenación urbanística. La reserva implica la cesión del terreno así como las garantías para asegurar su cumplimiento. La Ley Orgánica de Ordenación Urbanística en efecto regula la figura de la reserva y en este sentido dispone la obligación de la autoridad municipal de exigir la cesión de los terrenos y las garantías correspondientes. En los casos de reservas, sí opera una asignación específica, concreta y exclusiva de un uso particular. Pero este no es el supuesto a que se refiere el caso de autos, toda vez que mediante el oficio aprobatorio del desarrollo urbanístico, lo que se decide es la pertinencia del uso y las especificaciones especiales. Así en el oficio aprobatorio de la Urbanización Colinas del tamanaco, contenido en el oficio n° 1370 de fecha 28 de julio de 1971 se determina como acorde al uso admitido para la parcela en cuestión, la construcción de una Bomba de Gasolina, sin que ello pueda considerarse como una zonificación aislada ni como una reserva. Por ello en criterio de esta Alzada estuvo en lo correcto la Administración Municipal cuando interpretó mediante la Resolución n° JI-0003/91 que el uso asignado a la parcela en cuestión es el correspondiente a la categoría general que permitió admitir para el caso específico del proyecto originalmente aprobado, el destino de estación de servicio. Este criterio se corresponde con la noción de generalidad, propia de la zonificación como instrumento de planificación urbana, pues con él se está aplicando varios destinos, con lo cual no desnaturaliza el derecho de propiedad sino que se delimita su contenido, ofreciendo al propietario una gama de posibilidades de disposición, acordes con la planificación integral de la zona. Por ello, en criterio de esta Corte, la regulación especial que se realiza a través de los oficios aprobatorios de los proyectos de urbanismo es la determinación de limitaciones especiales distintas a las previstas para zonas similares en la Ordenanza, como reza el artículo 182 y en ningún caso debe interpretarse como la posibilidad de realizar afectaciones absolutas mediante la atribución de usos exclusivos, lo cual si comporta una zonificación aislada y, como tal, contraria a la noción de integralidad de la ordenación urbanística. En este sentido, el oficio aprobatorio lo que puede establecer es condiciones especiales distintas a las correspondientes a los usos generales previstos en las distintas categorías contempladas en norma, esto es, la Ordenanza de Zonificación (Residencial, Comercial, etc), para el caso de que se proyecte en concreto en el planteamiento del Urbanizador una determinada categoría de los usos permitidos. Así, en el oficio aprobatorio de la Urbanización Colinas de Tamanaco, ocurre con la proyección del Urbanizador respecto a la opción de estación de servicio, acorde al uso (C-2), cuando se establece que en ese supuesto específico deberá respetarse el área de ubicación establecida así como las demás especificaciones allí contenidas, distintas a las previstas en la Ordenanza para la zonificación C2. Este es el sentido del artículo 182 cuando dispone que “Las zonas R-E son aquellas sometidas a reglamentos especiales dictados por el Concejo Municipal y también aquellas urbanizaciones cuyos permisos de construcción fueron otorgados estableciendo normas especiales o distintas a las previstas para zonas similares en esta Ordenanza.”(Resaltado de esta Corte). La norma no permite, en ningún caso, por ser ello contrario a la noción de la zonificación como mecanismo de ordenación urbanística, que el Municipio, a través de su autoridad administrativa y de actos concretos, asigne usos exclusivos, pues ello si configuraría una zonificación aislada. En este sentido, la norma que prohíbe la rezonificación aislada persigue evitar, precisamente, el cambio de uso de una zona que comporte modificaciones singulares. Al respecto, la jurisprudencia ha precisado que la prohibición de rezonificación aislada lo que impide es que se haga “un cambio de zonificación relativo a una parcela o para un caso o situación específico. Para este tipo de objetivos aislados no existe posibilidad alguna de rezonificación. De allí que, un lote de terreno por ejemplo, calificado por la ordenanza correspondiente, no podrá variar su destino por ninguna razón, a menos que éste vaya unido al del sector en el cual se ubica.” (Sentencia de fecha 14 de agosto de 1985 de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo). En esta prohibición está pues presente la idea de integralidad, reafirmándose que lo vedado es la asignación de destinos aislados, supuesto que no se compadece con el contenido de la Resolución n° JI-0003/91, en la cual lo que se determina es que la parcela en cuestión, proyectada para estación de servicio, se corresponde al uso que en la zonificación incluye este destino. Pretender que la planificación del urbanizador configura una afectación perpetua al uso específico y singularizado en el proyecto es pretender conferir a este particular potestades que ni siquiera la autoridad podría realizar mediante actos normativos. Ciertamente, la planificación urbanística delimita el contenido del derecho de propiedad al vincularlo al destino fijado en los planes (artículo 53 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística), y esta delimitación está reservada, como restricción que es, a la norma. Se trata de establecer una ordenación del crecimiento y desarrollo urbano. Como indica Fiorini, estas restricciones tienen por esencia la generalidad; “la zonificación establece distintas cargas y prohibiciones para cada sector zonal.” (Fiorini, Bartolomé. Derecho Administrativo, Tomo II, Edit. Abeledo Perrot, Buenos Aires, pág 126, 1997). Es así inconcebible que la zonificación se entienda como una afectación concreta y específica a un uso exclusivo. El carácter general e integral de la planificación urbana es cuestión no debatida, pues atañe a la naturaleza de la actividad planificadora y a la esencia de la actividad limitativa de derechos fundamentales. Así la doctrina precisa que el urbanismo tiene un carácter integral, pues “No debe olvidarse que el urbanismo tiene por objeto la ordenación del territorio en su totalidad, incidiendo de este modo sobre el conjunto de las actividades sociales y económicas que operan en el mismo.” (Pérez Fernández, José Manuel. “La Ordenación espacial del equipamiento comercial: la planificación comercial. Planificación urbanística”, en: El Derecho Administrativo en el umbral del siglo XXI. Homenaje al Profesor Dr. D. Ramón Martín Mateo, Tomo II, Edit. Tirant lo blanch, Valencia, 2000, p. 2717). De igual manera afirma el autor español Estévez Goytre –al analizar la naturaleza jurídica de los Planes Urbanísticos- que se trata de un “conjunto de normas limitadoras de derechos y deberes de los propietarios de los predios” que son “de carácter general y obligatorio” (Estévez Goytre, Ricardo. “El Urbanismo y la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. Estudio Jurisprudencial, en: Revista Española de Derecho Urbanístico y Medio Ambiente, Marzo 2004). En este sentido, cuando la autoridad municipal señala en la Resolución nº JI-0003/91 que las parcelas colindantes a la nº 149 propiedad de la recurrente proyectada por el Urbanizador para Centro Comercial corresponde a la zonificación C1, conforme a los usos de la Ordenanza de Zonificación y que la nº 149, proyectada por el Urbanizador para Estación de Servicio, corresponde a los usos de la zonificación C2, está respetando el criterio de integralidad y generalidad de la planificación urbana, aplicando al caso concreto la norma general y en modo alguno desconociéndola o modificándola. No se altera con ello los elementos de la zonificación, sino que se impone la aplicación de los elementos previstos en el acto normativo. Así como, según sostiene la representación municipal, la reglamentación RE corresponde a la zona, esta Corte considera que la zonificación corresponde a categorías generales, pues la determinación de un único uso no es delimitación del derecho de propiedad sino una afectación total equiparable a la reserva, y como tal sujeta a cesión o en todo caso a compensación patrimonial. En este sentido, el artículo 182 de la Ordenanza de Zonificación define como zonas RE “aquellas sometidas a reglamentos especiales dictados por el Concejo Municipal y también aquellas urbanizaciones cuyos permisos de construcción fueron otorgados estableciendo normas especiales o distintas a las previstas para zonas similares en esta Ordenanza.” Esta norma está simplemente reconociendo una situación fáctica, y calificando como RE estas urbanizaciones, las cuales deberán regularse, ahora, bajo el ordenamiento urbanístico, a través de planes especiales. Por lo anteriormente expuesto, considera esta Alzada que la Resolución nº JI-0003/91, no produjo cambio de zonificación alguno, y por ende, no violó el artículo 46 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística y así se declara. Por otra parte denuncia la apelante el vicio de incompetencia del Ejecutivo Municipal para dictar la Resolución n° JI-0003/91, pues estima que el oficio de reglamentación especial Nº 1370 del 28 de julio de 1971 “fue recogido por la Ordenanza de Zonificación del Distrito Sucre, según consta de los dispuesto en los artículos 2 y 182.” La posibilidad de equiparar al rango normativo legal un acto administrativo particular es un planteamiento que contradice los más elementales principios jurídicos. Aún bajo los postulados de la escuela Vienesa, según los cuales toda actividad del Estado es creadora del orden jurídico, la actividad administrativa se ubica en grado inferior a la legislación, pues es necesariamente ejecución de ésta. En efecto, el acto administrativo constituye la manifestación de la función estatal administrativa que difiere sustancialmente de la función legislativa, de la cual forma parte la ley. Tal y como advierte el autor Garrido Falla la primera contiene la autoridad del Estado y se agota en la ejecución y la acción de la legislación. Es ese, precisamente, el contenido fundamental del principio de legalidad administrativa como postulado esencial del Estado de Derecho, que supone la sumisión de la actuación administrativa a las prescripciones del poder legislativo (Garrido Falla, Fernando, Tratado de Derecho Administrativo, Parte General, Decimotercera Edición, Editorial Tecnos, Madrid, 2002). Por tanto, en criterio de esta Corte, la mera alegación de que la actuación administrativa se integra en la norma legal adquiriendo tal rango debe desestimarse por ser contraria a elementales principios de derecho. Pero en adición a lo anterior, observa la Corte que este planteamiento pretende fundamentarse en los artículos 2 y 182 de la Ordenanza de Zonificación. Y al respecto es menester precisar que las normas invocadas en modo alguno permiten sostener que las especificaciones contenidas en los oficios de aprobación de los proyectos de urbanizaciones puedan equipararse a actos normativos del mismo rango al instrumento que las contiene. El artículo 2 de la Ordenanza de Zonificación dispone: A los efectos del cumplimiento de la presente Ordenanza se elaborará un mapa de zonificación en el cual se establecerán los límites de las distintas zonas. Una vez aprobado por el Concejo Municipal, formará parte de la presente Ordenanza y será de obligatorio cumplimiento. El artículo 2, como su texto literalmente lo indica, se refiere al mapa de zonificación, aprobado por el órgano legislativo municipal. Se contempla así la posibilidad de desarrollo por actos de igual rango de la referida Ordenanza de Zonificación, lo cual no puede extenderse a actos dictados por las autoridades ejecutivas municipales. Por su parte el tantas veces citado artículo 182 tampoco es base para pretender dar fundamento a este argumento carente de sustentación jurídica, pues el mismo lo único que dispone es que forman parte de las zonas RE aquellas urbanizaciones cuyos permisos de construcción fueron otorgados estableciendo normas especiales o distintas a las previstas para zonas similares en esta Ordenanza, más en ningún caso convierte en ley local tales especificaciones. Y es que especialmente resulta todo un contrasentido esta argumentación cuando tales actos administrativos carecen de contenido normativo, y por ello, es inadmisible el calificativo de ley material que pretende endilgársele. La Resolución n° JI-0003/91 no viola principio de competencia alguna, pues aplica, como corresponde a la autoridad administrativa, la ley, esto es, la Ordenanza de Zonificación, al precisar, mediante criterios de interpretación, que la zonificación RE de la zona en la que se ubica la parcela nº 149, por virtud de lo dispuesto en el artículo 182 de la Ordenanza, y en atención al uso aprobado en el oficio n° 1370 relativo al proyecto de parcelamiento de la Urbanización, corresponde a la categoría C2 y como tal las variables urbanas fundamentales deben definirse de acuerdo a las regulaciones de dicho uso, definidas en las normas ordinarias o especiales dictadas por la autoridad municipal. Así se declara. Observa además esta Corte que el Municipio está en la obligación de dictar las regulaciones urbanísticas especiales en atención a la consideración de la zona como RE y no limitarse, ante su inactividad, a pretender mantener un congelamiento de la propiedad inmobiliaria por virtud de las aprobaciones específicas de los proyectos de los particulares urbanizadores. Tal situación sólo puede obtenerse mediante la afectación concreta de la reserva y la correspondiente cesión o expropiación. Habiéndose determinado que la Resolución nº JI-0003/91 no configuró cambio alguno de la zonificación asignada a la zona ni estaba viciada de incompetencia manifiesta, la misma resulta válida y válidos los actos de otorgamiento de constancia de cumplimiento de variables urbanas sobre las base de las cuales la recurrente realizó edificaciones en la parcela nº 149, conformes a los usos de la zonificación C-2, tal y como lo decidió el a quo en la sentencia apelada. Así se decide. 2.- DE LA CONDENATORIA AL RESARCIMIENTO DE LOS DAÑOS Y PERJUICIOS La decisión apelada condena al Municipio Baruta del Estado Miranda al pago de los daños y perjuicios ocasionados a la empresa recurrente, los cuales ordena determinar mediante experticia complementaria del fallo. La apelante alega que el A quo se limita a exponer que se evidenciaron los daños derivados de los mayores costos y gastos en virtud de la imposibilidad de vender, sin entrar a determinar el valor probatorio de las supuestas pruebas de los recurrentes ni de sus facultades inquisitivas efectuando un examen más profundo de la dinámica urbanística del Municipio. En este sentido, observa la Corte que, en efecto, la condenatoria del a quo sobre los daños y perjuicios se limita a establecer su procedencia respecto de los mayores costos y gastos que habría tenido que soportar la recurrente, en virtud de la imposibilidad de vender oportunamente el inmueble de su propiedad, los cuales ordena determinar, mediante experticia complementaria del fallo, con base a los criterios sentados por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 4 de octubre de 2001, caso Hugo Betancourt Z.. La experticia complementaria del fallo es un instrumento que otorga al Juez el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil para aquellos casos en los cuales éste no pueda hacer la estimación de la condena por faltar en autos los elementos necesarios o por requerirse para su determinación conocimientos especiales que no posea el sentenciador. Esta determinación se refiere sin embargo a la precisión de la cuantía, más en ningún caso a la fijación de cuáles son los daños susceptibles de indemnización. Se observa que en el caso de autos, no señala el Tribunal de la primera instancia el monto de la condena ni las pruebas analizadas. Se limita a establecer la responsabilidad objetiva y a ordenar su determinación mediante experticia complementaria del fallo, invocando una decisión del Máximo Tribunal. Pero es el caso que en ese mismo fallo del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Político-Administrativa, se indica: el reclamante de los daños materiales debe probar las lesiones actuales y ciertas sufridas, señalando expresamente cuál fue la disminución de su patrimonio, no pudiendo el Juez presumir tales daños. ( Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 4 de octubre de 2001, caso Hugo Betancourt Z.). En ese mismo orden de ideas ha señalado la Casación Civil que: “los expertos llamados a complementar un fallo por vía de experticia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, no se constituyen en jueces ni les dable hacer consideraciones personales, sino tan sólo, deben limitarse a cumplir estrictamente lo ordenado en la sentencia. (Sentencia nº 224 de la Sala de Casación Civil de fecha 13 de julio de 2000). Ciertamente, los peritos no pueden actuar como jueces, es materia del juez la determinación en el caso concreto de los daños cuya indemnización se estima procedente. Los conceptos daño emergente y lucro cesante engloban la pérdida patrimonial por el hecho dañoso y la privación del incremento patrimonial que se habría producido de no haber ocurrido éste, respectivamente. Sin embargo, la determinación concreta de cuál es esa pérdida patrimonial o esa privación es tarea del juez, a quien corresponderá establecer cuáles fueron los perjuicios demostrados que deban, de ser necesario, estimarse por los expertos. Ciertamente, es posible que el juez no cuente con los elementos indispensables para la determinación específica del daño a ser indemnizado, pero a éste corresponde fijar en el fallo, cuáles son los conceptos y elementos a los que deben sujetarse los expertos a fin de calcular la cuantía del daño que se ha ordenado judicialmente reparar. El a quo estaba por ende en la obligación de establecer en el caso concreto en qué consistía el daño emergente y el lucro cesante, siendo en verdad indeterminada la mera referencia a los mayores costos y gastos así como insuficiente la precisión por vía de aclaratoria de que ellos comprenden el daño emergente y el lucro cesante. La Casación Civil sobre este punto específico ha indicado que la utilización del artículo 249 del Código de Procedimiento Civil lo único que permite es el auxilio de expertos para la determinación cuantitativa del daño, sobre la base de los lineamientos de la sentencia, esto es, “…de los puntos que deben servir de base a los expertos para el cálculo de esos daños.”(Sentencia nº RC-00535 de fecha 17 de septiembre de 2003). En la citada decisión se precisa que estos puntos son “los fundamentos lógicos sobre la base de los cuales operarán los expertos, por ejemplo la fecha de inicio y culminación de tales daños, el tipo de daño (daño emergente, lucro cesante) que deberá tomarse en cuenta o a partir de qué actuación procesal debe considerarse el inicio y el fin del daño.” La ausencia de límites constituye sin duda una falta de determinación de los elementos necesarios produciéndose el vicio de indeterminación, infringiendo el a quo lo dispuesto en el ordinal 6º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara. Hecha tal declaratoria, pasa esta Alzada, conforme lo permite el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil a pronunciarse sobre la procedencia de los daños y perjuicios, habida cuenta de la confirmación de la nulidad de los actos administrativos recurridos. Así se decide. 3.- DE LA PRETENSIÓN DE DAÑOS Y PERJUICIOS Respecto de los daños y perjuicios, observa la Corte que el recurrente alegó que los mismos se derivan de la imposibilidad de “aprovechamiento del derecho a edificar la parcela de su propiedad y obtener por esa actividad una ganancia lícita, lo cual generó una merma patrimonial, constitutiva de los daños indemnizables.” Se aduce que “los daños están representados por el lucro cesante de la obra, esto es, la privación de la ganancia que le hubiere generado la obra de haberse permitido su continuación y culminación en las condiciones o tiempo previstos en el proyecto presentado ante las autoridades urbanísticas municipales; así como por el daño emergente representado por la pérdida de la inversión realizada”. Los daños los discrimina la recurrente en el lucro cesante y el daño emergente, al alegar que en su condición de propietaria y promotora de la obra en cuestión, “invirtió en la elaboración de un proyecto de construcción que debía desarrollarse en un período determinado, y adquirió compromisos para la enajenación de las oficinas y locales comerciales que integran en su conjunto la edificación.” Invocan como parte de los daños los costos financieros y de oportunidad que debió soportar financieros y de oportunidad que debió soportar “específicamente por la imposibilidad de formalizar los compromisos adquiridos mediante las pre-ventas a través de la suscripción de los respectivos contratos de enajenación de los inmuebles, así como la imposibilidad de haber arrendado los inmuebles no comprometidos para la venta oportunamente.” Se estima el monto de los daños en la cantidad de tres mil trescientos veintidós millones quinientos cincuenta y cinco mil veinticuatro bolívares con once céntimos (Bs. 3.332.555.024,11) y en la cantidad aproximada de setecientos cincuenta y siete millones novecientos veintiún mil bolívares con setenta y dos céntimos (759.921.000,72) “por la merma patrimonial por la ganancia producto de la renta que se habría percibido por el arrendamiento de los inmuebles no comprometidos para la venta, así como de los intereses generados por las cantidades que se habrían percibido por ese concepto.” Finalmente, el daño emergente se estima a la fecha de la demanda en “la cantidad aproximada de ciento noventa y siete millones doscientos treinta y siete mil setecientos noventa y siete bolívares con sesenta y tres céntimos (197.237.797,63) representada por el pago de gastos permanentes y necesarios en el que ha tenido que incurrir y tendrá que incurrir durante todo el tiempo que dure la ejecución de la obra…”. Por lo que se refiere a la pretensión de condenatoria en daños, la representación municipal sostiene que el urbanismo es materia de orden público y las partes no pueden relajar sus reglas y que la empresa recurrente siguió ejecutando obras en base a decisiones judiciales que fueron posteriormente revocadas. Asimismo hace referencia a la responsabilidad en materia de urbanismo por funcionamiento anormal y los niveles de anormalidad como presupuesto de la responsabilidad patrimonial de la administración municipal. Al respecto la Corte observa: El artículo 259 de la Constitución dispone: La jurisdicción contencioso administrativa corresponde al Tribunal Supremo de Justicia y a los demás tribunales que determine la ley. Los órganos de la jurisdicción contencioso- administrativa son competentes para anular los actos administrativos generales o individuales contrarios a derecho, incluso por desviación de poder, condenar al pago de sumas de dinero y a la reparación de daños y perjuicios originados en responsabilidad de la Administración, conocer de reclamos por la prestación de servicios públicos y disponer lo necesario para el restablecimiento de las situaciones jurídicas subjetivas lesionadas por la actividad administrativa. El artículo 140, por su parte, prevé: El Estado responderá patrimonialmente por los daños que sufran los o las particulares en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea imputable al funcionamiento de la Administración. El régimen de responsabilidad de la Administración tiene rango Constitucional y se consagra hoy, de manera acorde a los avances jurídicos de los modernos estados de derecho, en un sistema objetivo, conforme al cual al Estado corresponde, en general, resarcir los daños que produce, indistintamente de que su actuación sea legítima o ilegítima. La Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha precisado que: “En la vigente Constitución, el ámbito de responsabilidad patrimonial de la Administración se extiende, de acuerdo con el artículo 140, ´a todo daño sufrido por los particulares en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea imputable al funcionamiento de la Administración Pública´ lo cual implica la consagración de la responsabilidad, patrimonial e integral de la Administración, cuando con ocasión del cumplimiento de sus cometidos, ha generado daños y perjuicios a los administrados siendo intrascendente que dichos daños se hayan producido por el funcionamiento normal o anormal de la Administración, a los fines de su deber de repararlos” (sentencia Nº 2840 de fecha 28 de noviembre de 2001). De manera que “En tal virtud, la Administración está obligada, en principio, al resarcimiento en toda circunstancia: sea por su actuación ilegítima; o bien porque en el ejercicio legítimo de sus competencias genere daños a los administrados.” (Sentencia de fecha 8 de octubre de 2002, expediente Nº 14728). En el mismo sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha señalado que la responsabilidad integral del estado se deriva de los artículos 25, 29, 30, 140, 259, 46, numeral 4, 49, numeral 8, 115, 139, 141, 199, 216, 222, 232, 244, 255, 281 y 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, con lo cual se consagra un sistema que abarca los daños ocasionados por cualesquiera actividad derivada del ejercicio del Poder Público. En este sentido ha dejado establecido el máximo intérprete de la Constitución que “la responsabilidad patrimonial del Estado es una garantía constitucional inherente a todo Estado de Derecho, consagrada a favor del particular afectado por la conducta administrativa dañosa” y que en tal carácter “la misma debe ser interpretada por los jueces en forma progresiva y amplia, a favor del administrado.” (sentencia nº 2818 de fecha 19 de noviembre de 2002). El sistema de responsabilidad objetiva de la Administración, que bien define la jurisprudencia del Máximo Tribunal, constituye un principio fundamental del Estado de Derecho Moderno que también se ha reconocido en otros ordenamientos jurídicos. De ese modo lo ha ratificado la jurisprudencia del Tribunal Supremo Español, al señalar que el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial de la Administración “impone que no sólo no es menester demostrar para exigir aquella responsabilidad que los titulares o gestores de la actividad administrativa que ha generado un daño han actuado con dolo o culpa, sino que ni siquiera es necesario probar que el servicio público se ha desenvuelto de manera anómala, pues los preceptos constitucionales y legales que componen el régimen jurídico aplicable extienden la obligación de indemnizar a los casos de funcionamiento normal de los servicios públicos.” (Sentencia 5272 del 19 de junio de 1998). En particular, por lo que se refiere a los daños ocasionados por la revisión de actos administrativos en materia urbanística, como lo sucedido en autos, se reconoce igualmente la responsabilidad objetiva de la Administración, en caso de que tal actuación haya configurado daños efectivos e individuales. De esa manera, la jurisprudencia del citado Tribunal ha señalado que la ilegalidad de los actos revocatorios de licencias urbanísticas configura un supuesto de responsabilidad administrativa por cuanto “…supone la imposibilidad de continuar realizando la actividad autorizada e incluso puede llegarse a la demolición de lo realizado. Por ello, es claro que el administrado sufre en estos supuestos una lesión patrimonial que es consecuencia directa del obrar no correcto de la Administración y así la procedencia de la indemnización” (Sentencia del 2 de enero de 1990). En igual sentido, afirma la doctrina que la determinación de ilegalidad de un acto administrativo que revoque una licencia urbanística, como acto contrario a Derecho, “…causa daños no justificados al particular, naciendo así un derecho a indemnización por funcionamiento anormal de los servicios públicos” (Avelino Blasco, Esteve. Responsabilidad de la Administración por Actos Urbanísticos en: Manual de Urbanismo, INAP, Madrid, 2002). Se reconoce así tanto en el ordenamiento jurídico venezolano, como en el derecho comparado, un sistema de responsabilidad objetivo que opera como garantía de los particulares frente los daños que produzca la actividad de la Administración, si que sea necesario evaluar la normalidad o no de la actuación de la Administración. Bajo ese principio, lo determinante es la existencia de un daño efectivo e individualizado que sea directamente imputable a la Administración Pública, el cual debe ser indemnizado de manera integral de modo que el perjudicado resulte indemne (Véase sentencia del Tribunal Supremo Español n°. 1120 del 22 de diciembre de 2004). Lo expuesto anteriormente, en especial las decisiones del máximo Tribunal citadas, y el texto expreso de las normas constitucionales aludidas, impiden considerar el argumento de la anormalidad funcional expuesto por la representación municipal a fin de excluirse de responsabilidad en el presente caso. A todo evento, la ilegalidad de los actos impugnados, que ha sido igualmente declarada por esta Alzada, configura el funcionamiento anormal de la actividad del Municipio que, según la doctrina antes expuesta, determina la imputabilidad de los daños ocasionados a la recurrente por la imposibilidad que ha tenido de disponer oportunamente del inmueble de su propiedad. Así se declara. Por lo que se refiere a la argumentación de la parte apelante en cuanto a que deben atribuirse en todo caso a la propia recurrente, los daños cuya indemnización se demanda, en virtud de que la construcción de la obra “Centro Profesional Vizcaya” realizada en la parcela nº 149, se efectuó en base a decisiones judiciales que instó la parte actora, esta Corte considera que tal alegato es contrario al principio de la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 26 de la Constitución, pues la protección derivada de las sentencias favorables al actor configuraron una situación de certeza que le permitió ejercer su derecho de propiedad. Ello, además, en modo alguno desvirtúa la relación de causalidad entre los actos anulados y el daño producido, el cual se configura, como se señaló, por la imposibilidad de disposición de su propiedad, declarada ilegal mediante los actos viciados. Así se decide. En el presente caso ciertamente han de aplicarse todos estos criterios de “reparación integral del daño causado” que se desprende el sistema de responsabilidad de la Administración Pública, de modo que la indemnización debe comprender todos los elementos que integran las pérdidas patrimoniales sufridas por el actor, dentro de lo cual debe incluirse, tanto el lucro cesante como los daños emergentes ocasionados al particular. En este sentido, se observa que la demanda por daños incluye, el daño emergente que se discrimina en ese mayor costo referido al pago de agua, luz, derecho de frente, personal de vigilancia, sueldo del ingeniero residente de la obra y demás contratistas. Este rubro, sin embargo no ha sido demostrado, razón por la cual se niega esta pretensión condenatoria. Así se declara. Ahora bien por lo que se refiere al daño relativo a la imposibilidad de cumplir y percibir los montos de los contratos de venta de los inmuebles así como del disfrute de los inmuebles propiedad de la recurrente, observa la Corte que constan en autos las pruebas documentales que evidencian que en este concepto se enajenaron y dieron en pago, entre otros, los siguientes inmuebles: 1-1, 1-2, 1-3, 1-4, 1-5, 1-6, 1-7, 1-8, 1-9, 2-1, 2-2, 2-3, 2-4, 2-5, 2-6, 2-7, 2-8, 2-9, 3-1, 3-2, 3-3, 3-4, 3-5, 4-1, 4-2, 4-3, 4-4, 4-5, 4-6, 4-7, 4 a 9, PB-11, locales c1-16, c1,17, c-2, pz-1, pz-2, pz-3, pz-4, pz-6 c2-22, c2-23, c2-24. Consta asimismo la intervención de terceros afectados, todos ellos titulares de los derechos derivados de algunas de estas contrataciones, quienes se hicieron parte para mantener la posición de la recurrente. Constan asimismo pruebas documentales (ocho acuerdos) de enajenaciones realizadas por la recurrente de su participación accionaria en Cirugía Ambulatoria Vizcaya. Consta asimismo prueba documental en la que se evidencia el endeudamiento de la recurrente con el Banco del Caribe, Banco Universal en línea de crédito por un monto total de Mil Seiscientos Millones de Bolívares (Bs. 1.600.000.000,00) con garantía hipotecaria de la parcela Nº 149 de su propiedad, el cual tuvo que ser ampliado en fecha 6 de junio de 2001, respecto del convenio de préstamo original que tuvo que solicitar la recurrente en fecha 23 de noviembre de 2000, según documento protocolizado bajo el n° 13, Tomo 7, Protocolo Primero del Registro Público del Municipio Baruta del Estado Miranda. Consta que en el instrumento del préstamo se establece un lapso de 18 meses prorrogables y que se pacta un interés moratorio no menor al 9%. Todas estas pruebas documentales se hicieron valer por la recurrente y terceros intervinientes y no fueron desconocidas ni impugnadas por la representación municipal. Considera la Corte que todos estos elementos constituyen prueba de que efectivamente se causó un daño a la parte recurrente al impedírsele la libre disposición de su propiedad y consecuencialmente obtener los ingresos que de manera natural habrían derivado de la venta o arrendamiento de los inmuebles así como por de los costos financieros que configuran el daño emergente susceptible de indemnización así se declara. El daño opera por ende, desde el momento en que debió producirse la constancia de terminación de obra hasta la fecha del presente fallo. Así se declara. En este orden de ideas se observa, según se evidencia en autos y así expresamente reconoce la representación municipal en su escrito de fundamentación de la apelación, que la parte recurrente solicitó en fecha 6 de diciembre de 2001 la constancia de culminación de obras, debiendo tener ésta respuesta dentro de los 10 días hábiles siguientes (artículo 95 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística), esto es, 20 de diciembre de 2001, fecha en la cual la representación municipal reconoce haber dado respuesta. Es por tanto a partir de esta fecha que deberán cuantificarse los daños susceptibles de indemnización, conforme a lo decidido por este fallo. Así se decide. Sin embargo, la determinación concreta de la cuantía del daño, deberá efectuarse mediante experticia complementaria del fallo, de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, atendiendo los expertos a los siguientes lineamientos: 1.- Por lo que se refiere al daño emergente producido por los costos financieros, cuyo pago ha sido acordado en esta decisión, se ordena determinar la cantidad mediante el cálculo de una suma igual a la totalidad de los intereses que pagó o adeuda la empresa recurrente, según el contrato de préstamo que riela en autos, desde la fecha en que debía otorgarse la culminación de obra hasta la fecha del presente fallo. En lo relativo al lucro cesante, a cuyo pago ha sido condenado el Municipio, los expertos deberán discriminar el lucro cesante derivado de la imposibilidad de disponer los inmuebles sobre los cuales no se celebraron operaciones de compraventa, debidamente protocolizadas en el Registro Subalterno y los que permanecen en propiedad de la recurrente. Respecto de los inmuebles sobre los cuales no se celebraron operaciones de venta y permanecen en propiedad de la recurrente, se ordena cuantificar el lucro cesante mediante el cálculo de los cánones de arrendamiento que hubiese percibido la recurrente, desde la fecha en que debió otorgarse la constancia de culminación de obra, antes precisada, hasta la fecha del presente fallo. A los fines de la determinación del canon, los expertos deberán tomar como base de cálculo el valor de mercado de los inmuebles, año a año, desde el 20 de diciembre de 2001, y para la determinación del monto a indemnizar, los mismos lineamientos establecidos en el artículo 29 de la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios. Sobre dicha suma, de acuerdo a la corrección por intereses demandada por la parte recurrente y siguiendo las decisiones dictadas por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, por aplicación analógica de lo previsto en el artículo 87 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, estos montos deberán actualizarse en base a los intereses que se habrían devengado aplicando la tasa pasiva promedio de los seis principales bancos del país en el período comprendido entre el 20 de diciembre de 2001 y la fecha de la presente decisión. En el supuesto de los inmuebles que hubieren sido objeto de operaciones de compraventa, se deberá determinar, en cada caso, la porción insoluta del precio que se hubiere cancelado fuera de los plazos establecidos en los respectivos contratos y las que se encuentren en mora aún a la fecha de este fallo, y se deberá calcular la indemnización, determinando una suma equivalente al interés, por aplicación analógica de lo previsto en el artículo 87 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, que se habría devengado aplicando la tasa pasiva promedio de los seis principales bancos del país en el período comprendido entre el vencimiento de la obligación y el pago efectivo o entre éste y la fecha de la presente decisión, según que la mora persista o no. - VIII - DECISIÓN Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1. PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación ejercida por el Municipio Baruta del Estado Miranda en contra de la sentencia dictada por ese Tribunal en fecha 8 de mayo de 2002 y la aclaratoria de fecha 9 de julio de 2003, y en consecuencia se revoca la sentencia apelada y su aclaratoria con respecto a la condenatoria de daños y perjuicios. Asimismo se declara parcialmente con lugar el recurso intentado. En consecuencia se confirma la nulidad de los actos recurridos. 2. PARCIALMENTE CON LUGAR la pretensión de daños y perjuicios y como consecuencia de esta declaratoria: 2.1. NIEGA el daño emergente por mayores costos referidos al pago de agua, luz, derecho de frente, personal de vigilancia, sueldo del ingeniero residente de la obra y demás contratistas. 2.2. CONDENA al Municipio Baruta del Estado Miranda al pago del daño emergente ocasionado por los costos financieros relativos al endeudamiento contraído por la recurrente con el Banco del Caribe, Banco Universal que riela en autos. 2.3. CONDENA al Municipio Baruta del Estado Miranda al pago del lucro cesante demandado y causado por la merma patrimonial sufrida como consecuencia de la imposibilidad de disposición del inmueble desde la fecha en que ha debido producirse la constancia de culminación de obra, 20 de diciembre de 2001, hasta la fecha del presente fallo. 2.4. ORDENA experticia complementaria del fallo a fin de que los expertos determinen el monto de la indemnización acordada, en base a los siguientes lineamientos: a. Con respecto al daño emergente producido por los costos financieros, cuyo pago ha sido acordado en esta decisión, se ordena determinar la cantidad mediante el cálculo de una suma igual a la totalidad de los intereses que pagó o adeuda la empresa recurrente, según el contrato de préstamo que riela en autos, desde la fecha en que debía otorgarse la culminación de obra hasta la fecha del presente fallo. b. Por lo que se refiere al lucro cesante a cuyo pago ha sido condenado el Municipio, los expertos deberán discriminar el lucro cesante derivado de a cuyo pago ha sido condenado el Municipio, los expertos deberán discriminar el lucro cesante derivado de la imposibilidad de disponer los inmuebles sobre los cuales no se celebraron operaciones de compraventa, debidamente protocolizadas en el Registro Subalterno y los que permanecen en propiedad de la recurrente. c. Respecto de los inmuebles sobre los cuales no se celebraron operaciones de venta y permanecen en propiedad de la recurrente, se ordena cuantificar el lucro cesante mediante el cálculo de los cánones de arrendamiento que hubiese percibido la recurrente, desde la fecha en que debió otorgarse la constancia de culminación de obra, antes precisada, hasta la fecha del presente fallo. A los fines de la determinación del canon, los expertos deberán tomar como base de cálculo el valor de mercado de los inmuebles, año a año, desde el 20 de diciembre de 2001, y para la determinación del monto a indemnizar, los mismos lineamientos establecidos en el artículo 29 de la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios. Sobre dicha suma, de acuerdo a la corrección por intereses demandada por la parte recurrente y siguiendo las decisiones dictadas por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, por aplicación analógica de lo previsto en el artículo 87 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, estos montos deberán actualizarse en base a los intereses que se habrían devengado aplicando la tasa pasiva promedio de los seis principales bancos del país en el período comprendido entre el 20 de diciembre de 2001 y la fecha de la presente decisión. d. En el supuesto de los inmuebles que hubieren sido objeto de operaciones de compraventa, se deberá determinar, en cada caso, la porción insoluta del precio que se hubiere cancelado fuera de los plazos establecidos en los respectivos contratos y las que se encuentren en mora aún a la fecha de este fallo, y se deberá calcular la indemnización, determinando una suma equivalente al interés, por aplicación analógica de lo previsto en el artículo 87 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, que se habría devengado aplicando la tasa pasiva promedio de los seis principales bancos del país en el período comprendido entre el vencimiento de la obligación y el pago efectivo o entre éste y la fecha de la presente decisión, según que la mora persista o no. Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los veintiséis (26) días del mes de julio de dos mil cinco (2005). Años 195° de la Independencia y 146° de la Federación. La Jueza-presidente, TRINA OMAIRA ZURITA El Juez-vicepresidente, OSCAR ENRIQUE PIÑATE ESPIDEL RAFAEL ORTIZ-ORTIZ. Juez-ponente La Secretaria temporal, MORELLA REINA HERNÁNDEZ EXP. Nº AP42-N-200-003085 ROO/roo Visto el contenido del fallo que precede, quien suscribe la jueza TRINA OMAIRA ZURITA, forzosamente se aparte del criterio y de las decisiones resultantes del mismo, con fundamento en las consideraciones que de seguida pasa a exponer: PUNTO PREVIO (Marco teórico conceptual) La ordenación territorial entendida no sólo como la regulación de las construcciones urbanas, sino en general como la disciplina de los asentamientos humanos, visión que comprende el suelo urbano que hay que consolidar, rehabilitar o conservar; el suelo que se debe urbanizar, el régimen del llamado “suelo rustico”, puede ser definida como la expresión espacial de la política económica, social y ambiental de toda sociedad y supone una disciplina científica, una técnica administrativa y una política concebida como un enfoque interdisciplinario y global cuyo objetivo es un desarrollo equilibrado de las regiones y la organización física del espacio y sobre todo la calidad de vida del hombre. Ordenación territorial que se conecta directamente con la ordenación urbanística, es decir, el desarrollo de la actividad pública en el campo del urbanismo, la cual según el Maestro Antonio Moles Caubet, se ha desarrollado en dos etapas, correspondientes a dos concepciones distintas: en la primera, la función urbanística “se limitaba al encauzamiento de la construcción”, en cuanto esto implicaba el ejercicio de un derecho privado, el “jus aedificandi”; la segunda, corresponde al momento en el cual la función urbanística se vincula a “…dos determinantes: una la planificación y la otra el régimen del suelo que afecta al acondicionamiento de su uso, lo cual constituye una vinculación de la propiedad. Pero ello, por tratarse de una materia propia de la reserva legal, sólo es posible mediante la ley formal…” (Moles Caubet, Antonio: “Planificación y Zonificación en el Área Metropolitana de Caracas”, RDP Nº 5, 1981). Ordenación urbanística que por su parte se relaciona con la planificación urbanística igual que el género a la especie, derivando ésta última en la zonificación, como uno de los elementos esenciales de aquélla (la planificación), por cuanto a través de ella -de la zonificación- se le asigna un destino específico a la propiedad inmobiliaria que se armoniza con el de todo un núcleo urbano en el cual se ubica. Supone púes, la zonificación urbanística, un proceso previo de calificación del suelo, de acuerdo con el fin señalado y de clasificación o discriminación del mismo, de conformidad con las condiciones precedentemente determinadas por la calificación. De allí, que la zonificación es un concepto que se puede definir e identificar por su finalidad que es, como se señaló, la tipificación del suelo, de acuerdo con su objetivo urbanístico. Otra definición valedera es la que en sentido instrumental nos la revela como la técnica de identificación de las diferentes divisiones del suelo. Se puede igualmente definir tal noción mediante su aspecto dinámico, aludiendo al proceso que tiende a la determinación de los usos atribuidos al suelo y, finalmente, puede entenderse institucionalmente como el sistema que permite determinar el objetivo asignado a determinadas porciones de territorio municipal, atendiendo a la división que del mismo se efectúa en fracciones que dependen de los usos que a cada una de ellas le son atribuidos. (Negrillas de la disidente), es en esta última acepción que debe ser entendida la zonificación en el caso sub examine. La zonificación, cualquiera sea el sistema que se adopte, se presenta como algo más que una simple demarcación del suelo. De allí que se afirme que la zonificación -demarcada en zonas- se define por el objeto, el destinatario y los efectos jurídicos, comprendiendo dicha noción dos componentes diferenciados pero conexos: “… a) La determinación del uso que deberá darse a las diversas porciones del territorio zonificado, lo cual se denomina técnicamente zonificación funcional; y b) Las características que en cada una de tales porciones deberá tener la construcción, a lo que se denomina técnicamente zonificación arquitectónica…” (Moles Caubet, A., trabajo citado); siendo la zonificación funcional un elemento constitutivo del Plan de Desarrollo Urbano y que “… ha de establecerse, por tanto, en el mismo acto administrativo que la configura jurídicamente confiriéndole legitimidad. Es ello evidente porque, implicando la zonificación una limitación a la propiedad y otros derechos reales, únicamente puede dimanar de un acto que, como el Plan de Desarrollo Urbano, se forma y modifica con las garantías de un procedimiento que permite la intervención de los interesados (fase de información pública)…” (Moles Caubet, Antonio: op.cit.). Desde su perspectiva jurídica, la zonificación nos presenta las siguientes notas esenciales en nuestro sistema: a. Constituye una potestad que, en el área urbanística, se le acuerda a la autoridad municipal. b. Tal potestad ha de ejercerse mediante ordenanzas que, según la derogada Ley Orgánica de Régimen Municipal y la actual Ley Orgánica del Poder Público Municipal, son actos dictados por el Concejo Municipal respectivo. c. El objeto de las ordenanzas es determinar el uso y las características que las construcciones deberán presentar en las diferentes zonas, lo cual ha de estar fundado a su vez, en una norma que establezca los planes generales de la ordenación urbana. d. El fin perseguido por la zonificación es el de salvaguardar las condiciones de salubridad, seguridad, higiene, estética y de funcionalidad de las edificaciones. Analizado como potestad pública a nivel municipal, el poder de establecer los usos del terreno, se presenta como una atribución del ente público, que ha de ejercerse frente a los particulares quienes se colocan en situación de subordinación frente al Municipio, por cuanto este poder actúa en forma vinculante y con carácter autoritario. Tales condiciones revelan elocuentemente que ha sido modificada la filosofía de “ius aedificandi”. En efecto, el fundamento ideológico del sistema urbanístico es la transformación de la propiedad del suelo en una función pública, lo cual se evidencia en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, al establecerse: “Se declara de utilidad pública y de interés social todo lo concerniente a la ejecución de los planes de ordenación urbanística…” Hechas las precisiones anteriores, la jueza disidente pasa de inmediato a exponer las razones que la llevan a apartarse de la mayoría sentenciadora en la presente decisión, para lo cual y a los fines de una mejor inteligencia de lo expuesto se tratarán por separado: (i) el cambio de zonificación aislada; (ii) la declaratoria de nulidad de los actos de efectos particulares recurridos; y (iii) el daño consecuencia de la presunta responsabilidad de la Administración Municipal. (i) EL CAMBIO AISLADO DE ZONIFICACIÓN: La mayoría sentenciadora en el cuerpo del presente fallo afirma: “(…)Este criterio se corresponde con la noción de generalidad, propia de la zonificación como instrumento de planificación urbana, pues con él se está aplicando varios destinos, con lo cual no desnaturaliza el derecho de propiedad sino que se delimita su contenido, ofreciendo al propietario una gama de posibilidades de disposición, acordes con la planificación integral de la zona (...)” “(…) Pretender que la planificación del urbanizador configura una afectación perpetua al uso específico y singularizado en el proyecto es pretender conferir a este particular potestades que ni siquiera la autoridad podría realizar mediante actos normativos (…)” “(…) Es así inconcebible que la zonificación se entienda como una afectación concreta y específica a un uso exclusivo (…)”. Ante tales afirmaciones, se impone observar que tal como lo afirma el Maestro Moles Caubet (citado ut supra), la zonificación –demarcada en zonas- tiene efectos jurídicos; concretamente, la zonificación funcional, una vez establecida en el Plan de Desarrollo Urbano adquiere la legitimidad que le confiere el hecho de estar contenida o ser parte de un acto administrativo que goza de una presunción de legalidad y de legitimidad e implica –como quedó dicho- una limitación de la propiedad y otros derechos reales (El artículo 99 de la Constitución del 61, establecía claramente que en virtud de su función social “la propiedad estará sometida a las contribuciones, restricciones y obligaciones que establezca la ley con fines de utilidad pública o de interés general”); por lo que no entiende la jueza disidente como pueda afirmarse categóricamente que resulta “inconcebible que la zonificación se entienda como una afectación concreta y especifica a un uso exclusivo”, tratándose, como se trata de una zonificación funcional, entendida en los términos supra expuestos. Por otra parte, se observa que la urbanización Colinas del Tamanaco quedó zonificada como zona con Reglamentación Especial (RE), según el plano de zonificación anexo al acuerdo Nº 25 de fecha 15 de septiembre de 1966 y las Variables Urbanas Fundamentales correspondientes a la parcela Nº 149, quedaron aprobadas en el Oficio Nº 1370 del 28 de julio de 1971, suscrito por el Director de Ingeniería Municipal del Distrito Sucre del Estado Miranda, en la época en la cual el Concejo Municipal de dicho Distrito concentraba funciones legislativas y ejecutivas. Importa precisar en este punto, que la expresión zona con Reglamentación Especial (RE), corresponde a una zonificación no desarrollada dentro de la Ordenanza, por lo que debe ser sometida a reglamentación especial por parte del Concejo Municipal ( o Cámara Municipal), órgano legislativo del Municipio, competente para establecer las condiciones de desarrollo de los urbanismos, y que las Variables Urbanas Fundamentales (VUF), son normas de carácter general que fijan las variables necesarias y básicas para acometer un desarrollo habitacional o comercial en áreas urbanas. Afirma también la mayoría sentenciadora que el artículo 182 de la “Ordenanza de Zonificación”, “(…) esta simplemente reconociendo una situación fáctica y calificando como RE estas urbanizaciones, las cuales debían regularse, ahora bajo el ordenamiento urbanístico, a través de planes especiales (…)”. Agrega más adelante “…Siendo nota característica de la zonificación la generalidad, considera la Corte que la regulación a que se contrae el artículo 182 de la Ordenanza de Zonificación a lo sumo permitió una definición general de los usos de la zona, dando contenido a la calificación RE efectuada en la norma, admitiendo, eso si, que en las asignaciones específicas realizadas mediante los proyectos del urbanizador se aplicasen las condiciones especiales fijadas en los correspondientes oficios aprobatorios…” Como punto previo deben precisarse el contenido de los conceptos Reglamentos Especiales y Planes Espaciales: los primeros corresponden a aquellos reglamentos (vinculados a la clasificación “Zonas RE”), dictados por el Concejo Municipal en ejercicio de las facultades que en materia de desarrollo urbanístico le otorga la derogada Ley Orgánica de Régimen Municipal; mientras que los segundos – los Planes Especiales- tal como los define el artículo 49 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, están referidos a “(…)la ordenación, creación, defensa o mejoramiento de algún sector particular de la ciudad (o centro poblado) …” , privando en este caso “(…) el criterio formal en el sentido de que cualquier sector puede ser objeto de una plan especial siempre, desde luego, que dicho plan no signifique una radical transformación de las características del sector porque en ese caso sería necesario modificar los planes jerárquicamente superiores (…)” “(…) Desde el punto de vista material, los planes especiales pueden tener por objeto la preservación y conservación de ciertas áreas o sectores, por razones históricas, arquitectónicas, artísticas o ambientales; el acondicionamiento de zonas de interés turístico o paisajístico, así como el desarrollo de programas de urbanismo progresivo o el control urbano de determinados asentamientos…” (Garrido Rovira, Juan: “La Ordenación Urbanística”, pág. 25, Edit. Arte, 1988). Precisado lo anterior, se observa que el artículo 182 de la “Ordenanza de Zonificación del Municipio Autónomo de Sucre, dictada en el año 1992, así como la dictada el 16 de febrero de 1978, establecen en idénticos términos lo siguiente: Art. 182: Las zonas R-E son aquellas sometidas a reglamentos especiales dictados por el Concejo Municipal y también aquellas urbanizaciones cuyos permisos de construcción fueron otorgados estableciendo normas especiales o distintas a las previstas para zonas similares en esta ordenanza. Los permisos de edificación y la zonificación se regirán para tales zonas, por lo prescrito en los mencionados reglamentos especiales o permisos de construcción de urbanizaciones según el caso. Se infiere de la norma transcrita que dentro de la categoría “Zonas R-E”, se contemplan dos (2) subcategorías distintas: 1) Las Zonas R-E sujetas o sometidas a los Reglamentos Especiales dictados por el Concejo Municipal, en ejercicio de las competencias que le son propias; y 2) Las Zonas R-E sujetas a normas especiales o distintas a las establecidas en la Ordenanza de Zonificación, pero que están contenidas en los permisos de construcción, tal como lo señala más adelante el legislador municipal en el único aparte de la norma en comentario. “Los permisos de edificación y la zonificación se regirán, para tales zonas, por lo prescrito en los mencionados reglamentos especiales o permisos de construcción de urbanizaciones, según el caso.” Esto es así, en razón de que antes del 19 de agosto de 1972 (fecha de entrada en vigencia de la “Ordenanza sobre la Ordenación Urbana), los municipios tenían facultad para otorgar permisos de construcción y por vía de consecuencia las zonificaciones individuales (Véase al respecto: Torrealba Narváez, Luís, “La Planificación Urbana Local y sus Principales Problemas Jurídicos Actuales en Venezuela”, en RDP Nº 4, 1980, pág. 55 y sigts.); fijándose las condiciones de desarrollo a través de la concertación entre el propietario, el profesional responsable de la obra y la autoridad municipal. Concertación que se materializaba en un permiso o especie de cartilla particular del urbanismo a desarrollar, el cual como todo urbanismo debía tener una variedad de usos que satisfagan la demanda de la población a servir, lo que explica que determinadas parcelas, por ejemplo, quedaran establecidas con el uso multifamiliar con densidades netas variadas, otras con uso unifamiliar, bifamiliar -entre otros usos- y a cuyos habitantes habría que garantizarles los servicios de carácter comunal entre los cuales se encuentran los comerciales, asistenciales, recreacionales, deportivos y de servicio, por lo que asignarle dentro de un desarrollo a una parcela determinada el uso de, asistencial, educacional, o de bomba de gasolina, no puede ser interpretado como una limitación extrema de la propiedad, ni desnaturaliza tal derecho, por cuanto su uso surgió de las necesidades colectivas del sector y de la cantidad de población a servir; por lo que la eliminación de un uso asignado, introduce desequilibrio en la zona y la sustitución de esta por nuevos y distintos usos, constituye una invasión de usos que deteriora el equilibrio que debe existir en el desarrollo urbano y el cual se supone se debe garantizar con los Planes de Desarrollo Urbano. En cuanto al cambio de zonificación aislada en el cual habría incurrido la autoridad administrativa municipal al dictar la Resolución Nº JI-003/91 de 17 de mayo de 1991, se observa que el Artículo 46 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, al regular las modificaciones o reformas a los planes de desarrollo urbano local, establece de manera categórica que: “1.- En ningún caso se permitirán cambios de zonificación aisladas o singularmente propuestos. Todo cambio de zonificación debe ser integral o formar parte de algún plan sectorial.” Declarando el artículo 113 eiusdem la nulidad absoluta de “los actos generales o particulares que consagren cambios de zonificación aislada o singularmente propuestos”, estableciendo en consecuencia sanción de multa de hasta diez (10) veces la remuneración mensual, a los concejales y demás funcionarios municipales que hubieren aprobado dichos cambios. Todo sin perjuicio de la responsabilidad individual civil o penal a que hubiere lugar. Entiende quien disiente que la intención del legislador es impedir los cambios de zonificación aisladas o singularmente propuesto (como sería el caso que nos ocupa), por cuanto esto –entre otros- es contrario a la búsqueda de un desarrollo equilibrado de las regiones y de las localidades, fin último perseguido a través de la ordenación urbanística y territorial. De manera que la prohibición absoluta de levantar una nueva zonificación o lo que comúnmente es denominado "rezonificación", recae sobre los cambios que se presentan aislados o singulares, es decir, aquéllos que no se presentan de forma integral o formando parte de un plan integral. Con este tipo de disposiciones normativas, se pretende evitar algo que es común en nuestro medio urbano, y es la trans¬formación de la fisonomía urbanística de un sector con la presencia de construcciones que constituyen excepciones a la naturaleza o destino del mismo, aceptadas o con¬sentidas por las autoridades y que cambian la fisonomía general de la zona. Si se analizan los requisitos esenciales de los planes de urbanismo de los cuales, la zonificación constituye la máxima concreción, es decir, el más par¬ticularizado de todos, se aprecia que es en esta prohibición absoluta donde se pone de relieve el carácter estricto que posee la normativa urbanística. En efecto, la doctrina indica como tales requisitos esenciales a la Obligatoriedad, que ha de entenderse en el sentido de que, hasta tanto no sean modificados los Planes (Generales o Particularizados), los mismos tienen el valor de disposiciones objetivas (así lo ha establecido la Casación italiana) y, en consecuencia, deben ser aplicados rigurosamente, tanto por los admi¬nistrados como por los entes públicos, incluso por las autoridades que han concurrido a elaborarlos y que no pueden alejarse de ellos sin incurrir en graves ilegitimidades, aún cuando un evidente beneficio pueda derivar para la comunidad. Deriva igual¬mente de tal carácter el hecho de que las prescripciones contenidas en los Planes no pueden considerarse derogadas por falta de uso. Otro de los requisitos es la Publicidad que ha de entenderse en el sentido de que su contenido ha de ser llevado al cono¬cimiento de los ciudadanos en todos sus detalles, incluso durante las fases de su apro¬bación, razón por la cual los procedimientos administrativos en esta materia tienden a establecer la participación de la comunidad. Finalmente, el requisito que alude directamente a la prohibición que se expusiera, es la Estabilidad, que debe entenderse en el sentido de que los planes urba¬nísticos pueden ser modificados sólo cuando exigencias públicas de gran importancia así lo requieran, debiendo ser adoptados los cambios sólo mediante el cumplimiento de las mismas formalidades establecidas para los planes originales. Es en base al antes señalado principio de estabilidad se sostiene que la rezonificación ais¬lada no es posible, ya que tal situación particular no puede encajar en la noción señalada de "exigencia de notable importancia", aludida anteriormente; y por otra parte, sería contraproducente desde el punto de vista del orden urbano, modificar toda una ordenanza para que varíe el destino de una simple parcela. En relación con esto último, un acontecer de tal índole implicaría una regulación "singular" que es con¬traria a la naturaleza general de los planes urbanísticos. Dentro de este mismo orden de ideas, en el caso concreto, se precisa si la zonificación funcional implica la determinación del uso que deberá dársele a la parcela, habiéndose asignado a la Parcela Nº 149 un uso para “bomba de gasolina” y como consecuencia de la interpretación contenida en la Resolución Nº JI-003/91 de 17 de mayo de 1991, suscrita por la Alcaldesa del Municipio Baruta para la fecha, se construye un Centro Profesional en lugar de una bomba de gasolina, es evidente que se produjo un cambio de zonificación aislada, no sólo porque se sacó a la parcela Nº 149 de la clasificación otorgada a la Urbanización en el Acuerdo Nº 25 y en los planos de zonificación de dicha Urbanización, sino que se le cambió además el uso. A lo cual habría que agregar que, tal como lo afirma el Maestro Moles Caubet en el trabajo citado anteriormente, la zonificación tiene por únicos destinatarios a los propietarios de los inmuebles objeto de la misma, los cuales resultan obligados a destinar sus inmuebles al uso fijado y a someter las correspondientes construcciones a las normas que las regulan; por lo que, firme el acto de asignación del uso “… éste produce una situación consolidada generadora de derechos subjetivos que han de ser respetados …”. El oficio aprobatorio del Reglamento Especial para la Urbanización Colinas del Tamanaco esta fechado 28 de julio de 1971, (Vid. Folios 102 al 112) y no es sino hasta el 7 de octubre de 1998 cuando con motivo de un recurso de nulidad interpuesto por la Asociación de Propietarios y Residentes de la urbanización Colinas del Tamanaco, la Alcaldesa del Municipio Baruta del Estado Miranda dio inicio a un procedimiento administrativo de revisión destinado a determinar si se había o no configurado un cambio de zonificación aislado y es en el año 1998, cuando se presenta ante la Alcaldía de Baruta la solicitud de Obra Nueva por parte del recurrente, aproximadamente diecisiete (17) años después de haber aprobado el uso otorgado a la parcela, tiempo suficiente para que haya quedado firme la asignación del uso y se haya consolidado la situación, tal como lo afirma el Maestro Moles Caubet. ii) LA DECLARATORIA DE NULIDAD DE LOS ACTOS DE EFECTOS PARTICULARES RECURRIDOS. Para la fecha de entrada en vigencia de la “Ordenanza de Zonificación” (Año 1972), conforme a la “Ordenanza sobre Ordenación Urbana del Área Metropolitana de Caracas y su Zona de Influencia (G.M. N° 13.804 DE 19/8/1972), el ejercicio de la autoridad urbana municipal en el Distrito Sucre del Estado Miranda, correspondía al Concejo Municipal; a la Comisión Metropolitana de Urbanismo; a la Oficina de Planeamiento Urbano y/o a las Ingenierías Municipales o su equivalente dentro del ordenamiento jurídico de las Municipalidades integradas. Luego con la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Régimen Municipal, el legislador otorgó a los Concejos Municipales competencia para aprobar los planes de desarrollo urbano local; por lo que al tramitar la Alcaldesa del Municipio Baruta del Estado Miranda, el recurso de apelación ejercicio contra el Oficio Nº 4180 fechado 27 de agosto de 1989, en la forma como lo hizo, asumiendo competencias que no le estaban atribuidas expresamente en la Ordenanza de Zonificación, incurrió en usurpación de funciones, por tanto en un vicio de incompetencia manifiesta; máxime cuando el artículo 5 de dicha Ordenanza, la cual fue dictada el 16 de febrero de 1978, por tanto aplicable rationae temporis, es claro al establecer que: Las urbanizaciones existentes, así como las que proyecten, después de entrar en vigencia la presente Ordenanza, deberán ajustarse tanto a las disposiciones contenidas en la Ordenanza sobre Arquitectura, Urbanismo y Construcciones en General, como a las normas y preceptos especiales que se consagran en la presente Ordenanza. En lo que respecta a las existentes, la disposición se refiere a los espacios aún no construidos, a los usos, reconstrucciones y modificaciones de las edificaciones ya construidas. En la parcela Nº 149, según consta en autos, la obra fue iniciada en el año 1998, por lo que para la fecha en que se dicta la Ordenanza (1972), la parcela entraba en la categoría de “espacios aún no construidos”, siéndole en consecuencia aplicable las disposiciones contenidas en la mencionada Ordenanza. Por su parte el artículo 242 de la misma Ordenanza al aprobar las hojas 1,2,3, y 4 del Mapa de Zonificación, encarga a la Ingeniería Municipal de preparar el resto de hojas del referido Mapa, hasta cubrir el área total del Distrito Sucre a las cuales el Concejo Municipal le iría dando la sanción legal correspondiente a medida que hubieren sido presentadas y establece que en tanto este procedimiento se realice, el área del Distrito no comprendida dentro de las hojas del Mapa de Zonificación aprobadas, estarán regidas “… en cuanto a zonificación por los siguientes puntos: a) Las urbanizaciones ya aprobadas, por los planos de zonificación aprobados en el respectivo permiso de construcción”, con lo cual entiende la jueza disidente se legitimó dichas zonificaciones. Siendo esto así, habiendo sido aprobada en el Plano de Zonificación anexo al Acuerdo Nº 25 del 15 de septiembre de 1966, la Urbanización Colinas del Tamanaco como Zona de Reglamentación Especial (R-E) y habiéndole sido otorgado a la parcela Nº 149 el uso específico de bomba de gasolina, obviamente que la Alcaldesa del Municipio Baruta al recibir el recurso de de reconsideración interpuesto contra el Oficio Nº 1622 de 25 de abril de 1989, debió asumir la conducta del “buen profesional” y tramitar dicho recurso ante la Cámara Municipal, de manera que ésta en uso de las competencias atribuidas en la materia, resolviera lo conducente o al límite remitir el recurso a la Ingeniería Municipal a objeto de que previo el estudio técnico pertinente, esta Dirección habilitada como estaba por la Ordenanza, lo tramitara ante la Cámara Municipal. De allí que la funcionaria al no seguir el iter procedimental que se imponía, no obstante el presunto vacío legal, disponiendo discrecionalmente (facultad discrecional que por lo demás no consta en autos) que la zonificación para dicha parcela era la correspondiente al artículo 125 de la Ordenanza de Zonificación vigente para la fecha, es decir C-2 (comercio vecinal), incurrió en usurpación de funciones y violo los principios de jerarquía de los actos administrativos y paralelismo de las formas, al resolver la aclaratoria de un Acuerdo dictado por el Concejo Municipal (Acuerdo Nº 25), sobre una materia, como la urbanística, cuya competencia esta atribuida al Concejo Municipal (entiéndase Cámara Municipal) y respecto a la cual sólo le correspondía de conformidad con el artículo 74, numeral 8 de la derogada Ley Orgánica de Régimen Municipal (G.O. Nº 4109 de 15 de junio de 1989) “Elaborar y disponer la ejecución de los planes del desarrollo urbano local, sancionados por el Concejo o Cabildo “. Es más, en Oficio N° 1370 de 28 de julio de 1971, interpretado por la funcionaria municipal, con motivo del recurso interpuesto, lo que se establece es que: 1.) Que la solicitud N° 1603 había sido aprobada y que quedaba sujeta a las condiciones allí expuestas; 2.) Que en cuanto a la construcción a edificarse como centro comercial “esta deberá estudiarse sobre las seis (6) parcelas como proyecto de conjunto y la notificación será posterior”; 3) Que en ese centro comercial “sólo podrán establecerse los usos que se especifican en la Ordenanza de Zonificación vigente bajo la reglamentación C-1 Comercio Local”; y 4) Que “la parcela 149 con un área de 1.760 m2 será destinada a Estación de Servicios y Bomba de Gasolina” “(…) Deberá estudiarse el proyecto cumpliendo todas las normas de seguridad específicas sobre la materia y obtener la aprobación de la Gobernación del Estado y del Cuerpo de Bomberos (…)” . Contrariamente a lo declarado por la mayoría sentenciadora en el presente fallo y en atención a las precedentes consideraciones, quien disiente, considera que la Alcaldesa del Municipio Baruta del Estado Miranda, al incurrir en los vicios de usurpación de funciones e incompetencia, vició de nulidad absoluta la Resolución Nº JI-003/91 del 17 de mayo de 1991 e infringió el artículo 46 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística al haber acordado un cambio de zonificación aislada, sin seguir el procedimiento establecido en los instrumentos legales que regulan la materia, entiéndase Ordenanza sobre Zonificación y Ley Orgánica de Ordenación Urbanística en sus partes pertinentes. Siendo lo anterior así, actuó ajustada a derecho la Alcaldesa del Municipio Baruta del Estado Miranda al revocar mediante Oficio 00570 de 16 de marzo de 2000, la Resolución N° JI-0003/91 de 17 de mayo de 1991, así como los Oficios Nos. 1191, 1132 y 924 fechados 9 de agosto de 1991 el primero y 4 de septiembre y 26 de agosto de 1996, los segundos. Observándose en relación a dicha decisión que la más importante de la manifestación de autotutela de la Administración, es la potestad revocatoria de la Administración, es decir, la potestad de extinguir sus actos en sede administrativa; potestad regulada por el artículo 82 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (LOPA), conforme al cual: Los actos administrativos que no originen derechos subjetivos o intereses legítimos, personales y directos para un particular, podrán ser revocados en cualquier momento, en todo o en parte, por la misma autoridad que los dictó, o por el respectivo superior jerárquico. De la anterior disposición se desprende claramente que los actos administrativos pueden ser revocados en cualquier momento, en todo o en parte, sea por la misma autoridad administrativa que dictó el acto, sea por el superior jerárquico, siempre que no originen derechos subjetivos e intereses legítimos, personales y directos para un particular. En relación a la parte in fine de la norma transcrita, se observa que el artículo 19, Ordinal 2º, eiusdem, relativo a los vicios de nulidad absoluta de los actos administrativos, destaca que son nulos de nulidad absoluta aquellos actos que resuelvan asuntos precedentemente decididos con carácter definitivo y que hayan creado derechos a favor de los particulares, salvo autorización expresa de la Ley, es decir, que se requiere regulación expresa de la Ley especial para declarar la nulidad de aquellos actos que hayan creado derechos subjetivos, caso contrario, rige el principio general absoluto conforme al cual: no pueden ser objeto de revocatoria los actos administrativos creadores de derechos subjetivos a favor de los particulares. A este respecto cabe señalar que nuestro Máximo Tribunal en Sala Político-Administrativa (Sentencia de 13/7/2004), ratificó el criterio jurisprudencial que venía sosteniendo la extinta Corte Suprema de Justicia (Ver Caso: Despacho Los Teques, C.A. vs. Ministerio del Ambiente y de los Recursos Renovables/ 26-7-1984), en relación a la potestad de autotutela de la Administración: “(...) Así también, desde hace bastante tiempo reconoció la jurisprudencia de esta Corte la existencia de la llamada potestad de autotutela de la Administración Pública, según la cual pueden y deben los órganos competentes que la integran revocar de oficio, en cualquier momento, aquellos actos suyos contrarios a derecho y que se encuentren afectados de nulidad absoluta; sin perjuicio de que también pueden hacerlo con respecto a aquellos actos suyos viciados de nulidad relativa que no hayan dado lugar a derechos adquiridos. Tal potestad ha sido reconocida como un atributo inherente a la Administración y no como un “sucedáneo” de la potestad jurisdiccional. En tal sentido, merece ser citada la sentencia de esta Sala del 2-11-67, en la cual se dictaminó que “(...) la facultad de la autoridad administrativa para actuar en tal sentido está contenida en el principio de la autotutela de la Administración Pública, que da a ésta poderes de revocar y modificar los actos administrativos que, a su juicio, afecten el mérito o legalidad de los casos por ellos contemplados (...)”. De la sentencia transcrita, se desprende que la estabilidad de los actos administrativos se traduce siempre en una necesidad de esencia finalista para el ordenamiento jurídico, tanto para la eficacia del acto como para la seguridad jurídica de los particulares, y en segundo lugar, que puede y debe la Administración declarar la nulidad de oficio en cualquier momento, de aquellos actos suyos contrarios a derecho y que se encuentren afectados de nulidad absoluta; sin perjuicio de que también pueden hacerlo con respecto a aquellos actos suyos viciados de nulidad relativa que no hayan dado lugar a derechos adquiridos. Ahora bien, en el caso concreto, la Administración Municipal por una parte, tiene reconocida su facultad de autotutela, por disposición expresa del artículo 79 de la Ordenanza sobre Procedimientos Administrativos vigente para el Municipio Baruta, por lo cual está legitimada para reconocer en cualquier momento, bien de oficio o a instancia de parte, la nulidad absoluta de los actos dictados por ella, cuando determine que los mismos presentan vicios de tal magnitud que afecten su validez y eficacia; y por la otra, aún cuando la Resolución viciada de nulidad pudo haber creado derechos subjetivos a favor del recurrente, la Ley especial que regula la materia Urbanística, es decir, La Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, (G.O Nº 33.868 de 16/12/ 1987), en su artículo 113 sanciona con la nulidad absoluta los actos de efectos particulares que consagren cambios de zonificación aislada o singularmente propuestos. Proscribe pues el legislador las regulaciones fragmentarias que, desconociendo el carácter de unidad que poseen las secciones de un área urbana, afecten su funcionamiento al no aportar un tratamiento acorde con la concepción de integralidad que identifica al elemento de zonificación. Evidenciándose como se ha destacado en la presente disidencia que el cambio de zonificación de Estación de Servicio y Bomba de Gasolina, aprobado en la parcela 149, situada en la avenida La Trinidad de la Urbanización Colinas del Tamanaco, mediante Resolución JI-0003/91 del 17 de mayo de 1991, a zona C-2, implica sin lugar a dudas un cambio desarmonizante para la unidad urbanística de la zona, lo que consagra la normativa especial como cambio de zonificación aislado, se determina forzosamente a criterio de quien disiente que dicho acto es nulo de nulidad absoluta, de conformidad con lo establecido en el artículo 113 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Es pues, por lo antes expuesto que quien suscribe considera ajustado a derecho el Oficio número 570 de fecha 16 de marzo de 2000 y así debió declararlo esta Corte Primera. iii) EL DAÑO CONSECUENCIA DE LA PRESUNTA RESPONSABILIDAD DE LA ADMINISTRACIÓN MUNICIPAL Se le imputa a la Administración Municipal un presunto daño y la subsecuente responsabilidad de ésta, derivada de la ocurrencia de dicho daño, sin entrar a considerar la certeza o no del mismo; asimismo, no obstante considerando el criterio prevaleciente en nuestro país de la responsabilidad objetiva de la Administración o responsabilidad sin culpa, estima la disidente que la mayoría sentenciadora debió, en uso de la soberana facultad de apreciación del juez de fondo, precisar a los fines de la imputabilidad a la Administración, si el daño era o no imputable también a la víctima en razón de las expectativas positivas que sobre los diferentes recursos y acciones ejercidos en sede jurisdiccional, se habría hecho el recurrente, no manteniendo un comportamiento acorde con el buen padre de familia, al incrementar su pasivo, al continuar construyendo y adquirido obligaciones con terceros sin haber obtenido una decisión definitivamente firme en relación a la causa, ni haber logrado un acuerdo en sede jurisdiccional o administrativa. Lo anterior tiene particular importancia, por cuanto que, determinado que el daño es imputable también al comportamiento de la víctima, en el sentido de que ésta lo ha hecho inevitable o lo ha agravado, la Administración quedaría exenta de responsabilidad o en todo caso se configuraría una responsabilidad compartida (Ver al respecto Rivero Jean/Waline, Jean en: “Droit Administratif”, Dalloz 1994). Menos aún se entra a analizar el comportamiento de la funcionaria, a los fines de determinar su grado de responsabilidad en la producción del presunto daño causado al recurrente, lo cual reviste importancia para el patrimonio público, ya que de determinarse la responsabilidad de la funcionaria, bien por impericia o negligencia o cualquier otra causa, siguiendo en esto a la jurisprudencia francesa (concretamente el Concejo de Estado), en el supuesto de condena a la Administración, ésta podrá ejercer una acción recursoria contra la funcionaria, en razón de que la Administración Municipal se vería obligada a desembolsar recursos públicos por concepto de daños y perjuicios debidos u ocasionados por un daño imputable a dicha funcionaria en ejercicio de un cargo público. En estos casos el Concejo de Estado francés es estricto al señalar que “los funcionarios públicos son pecuniariamente responsables frente a la Administración, cuando los daños que ellos han causado son imputables a un hecho personal”. Todo lo anterior, en el caso venezolano, sin perjuicio de la responsabilidad administrativa, civil y penal a que pudiera haber lugar en aplicación de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal. Con fundamento en todas las consideraciones precedentes, quien disiente estima que esta Corte Primera debió declarar CON LUGAR la apelación ejercida por el Municipio Baruta en contra de la sentencia dictada por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital el 8 de mayo de 2002 y su aclaratoria de fecha 9 de julio de 2003, ANULAR la referida sentencia y analizar el comportamiento de la recurrente, la responsabilidad de la funcionaria municipal y la responsabilidad compartida en cuanto al resarcimiento del daño. Quedan así expuestos los fundamentos del presente voto salvado. En Caracas, fecha ut supra. LA JUEZA PRESIDENTA, TRINA OMAIRA ZURITA DISIDENTE EL JUEZ VICE-PRESIDENTE OSCAR ENRIQUE PIÑATE ESPIDEL EL JUEZ, RAFAEL ORTIZ-ORTIZ LA SECRETARIA, MORELLA REINA HERNANDEZ En la misma fecha veintiséis (26) de julio de dos mil cinco (2005), siendo las cuatro horas y doce minutos de la tarde (04:12 P.M.), se publicó y registró la anterior sentencia bajo el N° AB412005000834. Con voto salvado de la Jueza TRINA OMAIRA ZURITA, sin la firma del Juez RAFAEL ORTIZ-ORTIZ, quien se ausentó por causas justificadas. Habilitado como ha sido todo el tiempo necesario para su publicación. La Secretaria Temporal