JUEZ PONENTE: RAFAEL ORTIZ-ORTIZ EXPEDIENTE N°: AP42-N-2005-000963 - I - NARRATIVA Se inició el presente procedimiento por demanda presentada el 29 de junio de 2005, ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, por el abogado Severo Riestra Saiz, inscrito en el Inpreabogado bajo el n° 23.957, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil GLOBAL INGENIERÍA, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar con sede en Puerto Ordaz, en fecha 22 de julio de 1997, bajo el n° 34, Tomo A.N. 28, contentivo de pretensión de nulidad conjuntamente con pretensión de amparo constitucional y subsidiariamente medida cautelar de suspensión de efectos, contra el acto administrativo contenido en la Resolución n° JD-254-2004 dictada por la Junta Directiva de la empresa del Estado C.V.G. FERROMINERA DEL ORINOCO, C.A. El 7 de julio de 2005, se dio cuenta a la Corte y, por auto de esa misma fecha, se designó ponente al Juez RAFAEL ORTIZ-ORTIZ a los fines que decidiera sobre la competencia para conocer la presente causa. Analizadas como han sido las actas procesales que conforman el expediente, pasa esta Corte a decidir con base en la argumentación siguiente: - II -DETERMINACIÓN PRELIMINAR DE LA PRETENSIÓN NULIFICATORIA En primer lugar y a efectos de delimitar su pretensión jurídica, señala como antecedentes del recurso lo siguiente: 1. Mi representada participó como oferente en el Procedimiento de Licitación Selectiva N° PO-913-160-04-S06, realizado por el Comité de Licitaciones de la empresa del Estado C.V.G FERROMINERA DEL ORINOCO, C.A., para la contratación del Servicio de Carga de Transporte de Mineral Grueso para ser suministrado a Consigua, recibiendo el día 6 de mayo de 2004, una notificación de parte del Secretario Ejecutivo del Comité de Licitaciones, en el que señala que salió favorecido con el otorgamiento de la bueno pro, invitándolo a ponerse en contacto con la Gerencia de Suministros de esa empresa, para proceder e al (Sic) firma del contrato (Anexo 02). 2. Estando en espera que se produjera la firma del contrato, el día 8 de julio de 2004, recibe una notificación distinguida con el N° OLIC-054/04, mediante la cual se le hace saber de la apertura de un procedimiento administrativo sancionatorio, que tiene por objeto investigar la solvencia de la empresa en el pago de la contribución especial del Seguro Social (…) 3. El día 15 de julio de 2004, procede mi representada a presentar el escrito de descargos en el que señala que en todo momento estuvo solvente con el pago del Seguro Social y que en caso que esa solvencia fuere falsa, es un hecho que no se le puede imputar, por cuanto esta solvencia la solicitó a través de un gestor, y se debe ordenar la apertura de un procedimiento para verificar quien fue la persona que otorgó ese certificado. Que en todo caso lo fundamental era saber si para el momento en que se otorga la solvencia mi representada estaba solvente o no con el pago del impuesto, lo cual resultaba determinante tanto para que se declarase sin lugar la sanción que se le pretendía imponer en ese procedimiento, así como para eximirla de responsabilidad en el otorgamiento del documento falso, toda vez que no tenía sentido que esta fuera a solicitar el trámite de una solvencia falsa, cuando ella se encontraba solvente. Para demostrar estas alegaciones promueve prueba de informes a los fines de que se le solicite al Seguro Social señale cual es la situación fiscal de la empresa en relación al pago de esos impuestos (Anexo 04). 4. El día 26 de agosto de 2004, mi representada consigna la Solvencia que le fuera otorgada por la Caja Regional del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, que no había podido ser expedida con antelación por cuanto no había material, todo lo cual fue señalado en la oportunidad de efectuarse los descargos. 5. El día 23 de septiembre de 2004, mi representada es notificada del acto que pone fin al procedimiento administrativo sancionatorio apertura por la presunción de insolvencia que se generó por la expedición de la solvencia falsa, en la que se le hace saber que la Junta Directiva resolvió declarar la nulidad de la buena pro otorgada a mi representada y consecuencialmente ejecutar la fianza de licitación que fue presentada, notificada así mismo al Registro Nacional de Contratistas sobre la decisión que fue tomada (…) Seguidamente y, una vez puntualizado lo anterior, el apoderado judicial de la parte actora, fundamenta su pretensión argumentando lo siguiente: En cuanto a la presunta “violación del derecho constitucional de GLOBAL, a no ser sancionada sino por los cargos previamente impuestos en el auto de apertura del procedimiento administrativo”, indica que: Tal como lo ha advertido en reiteradas oportunidades esa Corte, para que el derecho a la defensa, en el curso de un procedimiento sancionatorio, sea real y efectivo, es necesario cumplir con una serie de formalidades, tendientes a informar al sujeto pasivo del procedimiento de las imputaciones que existen en su contra, para que éste a su vez pueda defenderse debidamente de tales imputaciones. En este sentido, el numeral 1 del artículo 49 de la Constitución vigente determina que “Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga”. Dicha formalidad de rango constitucional tiene por objeto permitir a las personas señaladas como presuntas infractoras, conocer con precisión los hechos que se le imputan y las disposiciones legales aplicables a los mismos. Lo que se busca entonces con la aplicación de tal derecho fundamenta en el ámbito del procedimiento administrativo sancionatorio es evitar que en algún momento pueda generarse indefensión para el administrado como consecuencia de una ilustración defectuosa, incompleta o inoportuna de los términos de la imputación. En el acto administrativo recurrido se puede apreciar que el órgano que produce el acto se aparta totalmente del hecho que se imputa en la apertura, cual es la insolvencia con el pago del impuesto, para reconducirlo en la decisión a la presentación del certificado falso de la solvencia, con lo cual se ha dejado a mi representada en estado de indefensión, toda vez que sobre la base de lo establecido en el acto de apertura, estructuró toda su defensa en demostrar que para el en que se presentó la oferta esta se encontraba solvente con el pago de esta contribución. (…) De todo lo anterior queda demostrado que en este caso se produce la violación del debido proceso, por haber sido mi representada sancionada por hechos distintos a los cargos previamente impuestos en el auto de apertura, repetimos, la insolvencia, siendo sancionada finalmente por la falsificación. Sobre la presunta violación del debido proceso por falta de aplicación de la norma contenida en el artículo 50 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, señala lo siguiente: La decisión del recurso de reconsideración revela el esfuerzo que realiza la Junta Directiva de C.V.G FERROMINERA ORINOCO, por desestimar todos los argumentos y pruebas producidos por mi representada en el curso del procedimiento, siendo el más absurdo, inconsistente e improcedente, el realizado para justificar la no evacuación de la prueba de informes que fue promovida por mi representada para demostrar que para el momento en que se presentó la oferta en el procedimiento de licitación, se encontraba solvente con el pago del tributo del IVSS, y consecuencialmente no tenía ninguna necesidad de proceder a presentar un certificado de solvencia falso. (…) En atención a lo dispuesto en esta norma, no queda ninguna duda que de haber existido indeterminación o imprecisión en el objeto de la prueba, el funcionario que recibe la solicitud ha debido de advertir la razón por la cual es evidente que en el supuesto de que la prueba promovida adoleciere de este defecto, al no aplicarse esta norma jurídica se ha lesionado tanto la garantía constitucional del debido proceso, así como el derecho a la defensa de mi representada, previsto en el artículo 49 del texto Constitucional (Sic). En el mismo sentido alega, que el órgano que produce el acto incurre en el vicio de falso supuesto de derecho, al efecto expresa que: En la resolución del recurso de reconsideración se puede igualmente apreciar que la Junta Directiva de C.V.G FERROMINERA, al resolver la denuncia de violación del debido proceso por inversión de la carga de la prueba, realiza dos argumentos para desvirtuar esta denuncia: el primero de ellos relacionado con los efectos jurídicos que produjo la notificación efectuada por el IVSS en el Oficio N° 174, al cual califican como un documento administrativo que se encuentra revestido de la prerrogativa de presunción de legalidad, lo cual era motivo suficiente para dar apertura al procedimiento administrativo, y en atención de la aplicación de los principios probatorios que rigen la valoración de los documentos administrativos le corresponde a mi representada demostrar su solvencia; y el segundo argumento, señalan que debe tenerse en cuenta que la presunta insolvencia que se deriva del oficio que declaró la falsedad de certificado que fue presentado produce la existencia de un hecho negativo que es la falta de pago con el seguro social (…) Queda entonces demostrado que el acto recurrido padece del vicio de falso supuesto de hecho, que se configura cuando el órgano que produce el acto le atribuye al Oficio 174 emitido por el IVSS una declaración que el mismo no contiene, cual es la insolvencia de mi representada, y de falso supuesto de derecho cuando se aplica indebidamente el artículo 1.354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil, a un supuesto distinto al que la norma regula, y además de ello se le niega aplicación a lo dispuesto en los artículos 54 y 69 de la L.O.P.A. Así solicito sea declarado. - III - DE LA PRETENSIÓN DE AMPARO CAUTELAR Y SUBSIDIARIAMENTE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS La sociedad mercantil demandante de la nulidad, solicita dos tipos de pronunciamientos cautelares; en primer lugar, el amparo cautelar de conformidad con el artículo 5 de la Ley de Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, y subsidiariamente solicita medida cautelar de suspensión de efectos prevista en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. 1. Solicitud de pretensión de amparo cautelar La primera solicitud cautelar, es invocada por la recurrente con el siguiente señalamiento: De conformidad con lo previsto en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, solicito se dicte mandamiento de amparo cautelar a favor de mi representado, por medio del cual se ordene la suspensión de los efectos del acto recurrido, en lo que respecta a la ejecución de la fianza, siendo igualmente necesaria para impedir que mi representada sea excluida del registro de proveedores, sobre la base de un acto administrativo viciado de nulidad absoluta. En tal sentido, de acuerdo al criterio establecido por la Sala Politico-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en la Sentencia de fecha 15 de marzo de 2001 (Caso: Marvin Enrique Sierra), para que proceda la pretensión de amparo cautelar basta la existencia de presunción grave de la violación constitucional alegada por el solicitante, pues ello configura tanto el fumus boni iruis como el periculum in mora en esta materia. En el presente caso, se ha denunciado precedentemente que el acto impugnado incurrió en violación de la garantía constitucional del debido proceso y su postulado fundamental del derecho a la defensa prevista en el artículo 49 del texto constitucional, por haberse dejado a mi representada en estado de indefensión, siendo procedente la acción de amparo constitucional. 2. Subsidiaria solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos prevista en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. Subsidiariamente, para el supuesto que sea declarado improcedente el amparo cautelar precedentemente solicitado, con fundamento en lo establecido en el Párrafo 22 (Sic) del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, solicitamos se suspendan los efectos del acto recurrido. - IV - DE LA COMPETENCIA El recurso de nulidad fue interpuesto contra la Resolución n° JD-254-2004, dictada por la Junta Directiva de la empresa del Estado C.V.G. FERROMINERA DEL ORINOCO, C.A., de fecha 30 de diciembre de 2004, que declaró sin lugar el recurso de reconsideración intentado por Global Ingeniería, C.A., cuya actividad administrativa está sometida al control jurisdiccional de esta Corte, conforme la competencia residual establecida en la sentencia nº 2004/1736 del 23 de noviembre, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en la cual se reguló de manera transitoria, esto es, hasta que se dicte la Ley que organice la jurisdicción contencioso administrativa, las competencias de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, en los términos siguientes: Así, atendiendo las presentes sentencias dictadas por esta Sala en las cuales se ha regulado transitoriamente la competencia de la jurisdicción contenciosa administrativa, considera la Sala que las Cortes de lo Contencioso Administrativo son competentes para conocer: 3.- De las acciones o recursos de nulidad que puedan intentarse por razones de ilegalidad o inconstitucionalidad contra los actos administrativos emanados de autoridades diferentes a las señaladas en los numerales 30 y 31 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, si su conocimiento no estuviere atribuido a otro Tribunal. Así, en virtud de lo expuesto esta Corte resulta competente para conocer de los recursos de nulidad intentados contra los actos administrativos emanados de las autoridades distintas a las que corresponde a la Sala Político Administrativa y demás Tribunales de la República. Esto se traduce respecto del caso sub examine, en que la C.V.G. FERROMINERA DEL ORINOCO, C.A., al no ser una máxima autoridad del Poder Público Nacional y, tampoco una autoridad de rango estadal y municipal (caso en el cual correspondería a los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, conforme a la sentencia n° 2004/01900 de 27 de octubre, dictada por el Tribunal Supremo de Justicia), sus actos, actuaciones y omisiones están sometidas al control judicial de las Cortes de lo Contencioso Administrativo y, de allí que sea esta Corte el órgano jurisdiccional competente para conocer y decidir, en primera instancia, el recurso contencioso administrativo de anulación, de acuerdo con la competencia residual establecida en el comentado fallo. Así se decide. - V - REVISIÓN PROVISIONAL DE LA ADMISIBILIDAD En el presente caso, el acto administrativo que se impugna y se estima lesivo está constituido por la Resolución n° JD-254-2004 dictada por la Junta Directiva de la empresa del Estado C.V.G. FERROMINERA DEL ORINOCO, C.A., de fecha 30 de diciembre de 2004, que declaró sin lugar el recurso de reconsideración intentado por Global Ingeniería, C.A. Es importante destacar que si bien el pronunciamiento de admisibilidad corresponde al Juzgado de Sustanciación de esta Corte y, en consecuencia, el imperativo procedimental implicaría remitir el expediente para tal fin, vista la exigencia de tutela judicial efectiva y la necesidad de celeridad en los procedimientos, obliga a esta Corte pronunciarse sobre la cautelar solicitada. En tal sentido, ya se ha establecido tanto en la doctrina como en la jurisprudencia de este órgano jurisdiccional, que una de las notas características y cualificantes de la tutela cautelar es la urgencia y celeridad en su tramitación, motivo por el cual la remisión del presente expediente al Juzgado de Sustanciación a fin de que admita la pretensión nulificatoria para, posteriormente, devolver el expediente a esta Corte a los efectos de la decisión sobre la tutela cautelar, atenta directamente contra esa urgencia y celeridad y, como consecuencia, no cumple con el deber de tutela jurisdiccional efectiva que, por imperativo del artículo 26 constitucional, se impone a los órganos de administración de justicia. Ante la necesidad procesal de la existencia del proceso a los efectos de pronunciarse sobre la medida cautelar solicitada (lo cual ocurre con la admisión de la pretensión), esta Corte ha establecido la posibilidad de que, en el mismo fallo, se pronuncie sobre su competencia, admita la pretensión nulificatoria y se pronuncie inmediatamente sobre la tutela cautelar solicitada, y así efectivamente se hará en la presente sentencia. En tal sentido, atendiendo a los principios constitucionales de tutela judicial efectiva e instrumentalidad del proceso, consagrados en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respectivamente, debe esta Corte analizar la admisibilidad de la pretensión de nulidad interpuesta. Para ello, debe apreciar esta Corte si la pretensión deducida por la recurrente cumple con los parámetros de admisibilidad previstos en el artículo 19.5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia que sustituyó al artículo 84 de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, el cual dispone: Se declarará inadmisible la demanda, solicitud o recurso cuando así lo disponga la ley; o si el conocimiento de la acción o recurso compete a otro tribunal; o si fuere evidente la caducidad o prescripción de la acción o recurso intentado; o cuando se acumulen acciones o recursos que se excluyan mutuamente o cuyos procedimientos sean incompatibles; o cuando no se acompañen los documentos indispensables para verificar si la acción o recurso es admisible; o cuando no se haya cumplido el procedimiento administrativo previo a las demandas contra la República, de conformidad con la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República; o si contiene conceptos ofensivos o irrespetuosos; o es de tal modo ininteligible que resulte imposible su tramitación; o cuando sea manifiesta la falta de representación o legitimidad que se atribuye al demandante, recurrente o acciónate; o en la cosa juzgada. En el caso de autos, se observa que la sociedad mercantil recurrente es, efectivamente, destinataria del acto administrativo impugnado lo que demuestra su legitimación ad causam, no contiene conceptos irrespetuosos, salvo lo relativo a la caducidad que se analizará si la pretensión de amparo cautelar es declarada improcedente, motivo por el cual admite el presente recurso contencioso administrativo de anulación. Resulta pertinente señalar que el análisis de la admisibilidad efectuada en este fallo debe dejar a salvo la posibilidad de revisar si, sobrevenidamente, se configura alguno de los motivos de inadmisibilidad por efecto de la remisión de los antecedentes administrativos del caso. Así se declara. - VI - DE LA TUTELA CAUTELAR SOLICITADA Como quiera que la recurrente solicita amparo cautelar y de manera subsidiaria medida cautelar de suspensión de efectos, esta Corte una vez determinada su competencia para conocer del asunto de autos y admitida como ha sido la pretensión, pasa a decidirlas en el mismo orden en que fueron solicitadas sobre la base de la siguiente argumentación: 1. De la tutela constitucional de amparo cautelar. En el caso bajo examen, la sociedad mercantil actora pretende a través del amparo cautelar, que esta Corte suspenda de forma inmediata la Resolución nº JD254-2004 de fecha 30 de diciembre de 2004 dictada por la Junta Directiva de la empresa del Estado C.V.G. Ferrominera del Orinoco, C.A., de fecha 30 de diciembre de 2004, que declaró sin lugar el recurso de reconsideración intentado por Global Ingeniería, C.A. Respecto de la procedencia de este medio extraordinario de protección constitucional, su base legal se encuentra en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, a cuyo tenor: La acción de amparo procede contra todo acto administrativo; actuaciones materiales, vías de hecho, abstenciones u omisiones que violen o amenacen violar un derecho o una garantía constitucionales, cuando no exista un medio procesal breve, sumario y eficaz acorde con la protección constitucional. Cuando la acción de amparo se ejerza contra actos administrativos de efectos particulares o contra abstenciones o negativas de la Administración, podrá formularse ante el Juez Contencioso-Administrativo competente, si lo hubiere en la localidad conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de anulación de actos administrativos o contra las conductas omisivas, respectivamente, que se ejerza. En estos casos, el Juez, en forma breve y sumaria y conforme a lo establecido en el artículo 22, si lo considera procedente para la protección constitucional, suspenderá los efectos del acto recurrido como garantía de dicho derecho constitucional violado, mientras dure el juicio. Se trata, como ha sido reiterado por la jurisprudencia venezolana, de un amparo constitucional con naturaleza y fines cautelares, pues la “suspensión” del acto impugnado en nulidad opera como “prevención” de que la vigencia y eficacia del acto pueda causar lesiones graves o de difícil reparación de los derechos o garantías constitucionales invocados. La Corte precisa que, en materia de amparo cautelar, el juez constitucional no sólo está habilitado para “suspender” los efectos del acto, sino que puede ir más allá para lograr el restablecimiento provisional de la situación jurídica infringida o amenazada a tenor del artículo 27 constitucional. De tal manera que la finalidad primaria del amparo constitucional interpuesto en forma instrumental de la pretensión nulificatoria es la “suspensión” provisional de los “efectos” del acto administrativo impugnado y “como garantía de dicho derecho constitucional violado, mientras dure el juicio”, sino que igualmente el juez constitucional está habilitado para acordar todas las medidas pertinentes y adecuadas para la cabal garantía de la posición jurídica del solicitante, y ello es así porque la tutela judicial efectiva es un verdadero mandato constitucional configurado como un “derecho” de los justiciables y un “deber” de los órganos jurisdiccionales. Además de ello, la profundidad del artículo 27 constitucional permite al juez “restablecer inmediatamente” la situación jurídica infringida y, con mucha más razón, la prevención de las eventuales amenazas de lesión a bienes jurídicos constitucionales. De esta manera, concluye esta Corte que sobre la base de la potestad cautelar (“poder-deber) de los órganos jurisdiccionales, mucho más para la tuición de bienes jurídico-constitucionales, el juez del amparo cautelar puede disponer no sólo la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado en nulidad sino todas las medidas prohibitivas o positivas (innovativas) que fueren necesarias, adecuadas y pertinentes para la efectiva tutela de derechos y garantías constitucionales. Afortunadamente, la Sala Político Administrativa ha asentado la tesis del carácter, naturaleza y esencia “cautelar” del amparo conjunto, concluyendo que debe dársele el mismo tratamiento sustantivo y procedimental de las medidas cautelares, en cuanto a la revisión de sus respectivos requisitos de admisibilidad y procedencia. Estableció la Sala lo siguiente: Es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior, estima la Sala que debe analizarse en primer término, el fumus boni juris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado, por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un juicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación. Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 20 de marzo de 2001. (caso: Marvin Enrique Sierra Velasco). Respetando el núcleo esencial del criterio de la Sala Político-Administrativa, se permite esta Corte realizar algunas precisiones necesarias sobre los requisitos de admisibilidad y procedencia de la tutela cautelar constitucional. En efecto, toda cautela debe reunir algunas “condiciones de admisibilidad” revisadas liminarmente y que se contraen a: 1) la existencia de un proceso principal (pendente litis, por instrumentalidad inmediata), 2) la ponderación de los intereses generales, y 3) análisis los intereses en juego (principio de la proporcionalidad). Se trata de realizar un juicio de “admisibilidad” de la pretensión cautelar donde el juez debe verificar que la pretensión principal haya sido admitida, puesto que es una condición necesaria para la validez de la medida que haya “proceso” cosa que se configura cuando la potestad jurisdiccional se pone en contacto con la acción de los particulares, mediante la admisión de la pretensión (salvo que se trate de medidas cautelares extralitem para lo cual se requiere previsión expresa de la Ley, como ocurre en derecho de autor, derecho marítimo, contencioso tributario, la decisión 486 de la Comisión Andina, en materia de niños y adolescentes, etc.). En segundo lugar, es necesario a los efectos de la “admisibilidad” (del latín mittere, esto es, “darle entrada”) que el juez realice una debida ponderación de los intereses generales pues toda la actividad del Poder Público debe tomar en cuenta la posible afectación de los intereses de la sociedad como cuerpo jurídico-político, y resulta evidente que en un Estado social de Derecho y de justicia, deben colocarse en una balanza los intereses privados y particulares del peticionario de la medida y los “efectos” que tal medida pueda tener en el normal desenvolvimiento de la vida social. En tercer lugar, el juez debe fijar la debida “proporcionalidad” de la medida, lo cual se realiza comparando los efectos que la medida tiene para el solicitante y los efectos que su decreto pueda tener frente a la parte afectada, pues, la “garantía cautelar del justiciable” no puede afectar, más allá de los límites tolerables, la posición y los derechos de la parte afectada. Cumpliéndose ambos requisitos, la medida resulta admisible, pero queda aún por establecer su procedencia. Como requisitos de procedencia, tanto la doctrina judicial de la Sala Constitucional como esta misma Corte, han precisado que son dos sus condiciones de procedibilidad: 1) El fumus boni iuris, y 2) El periculum in mora. Quizás el uso reiterado de las expresiones latinas haya llevado a un sector de la doctrina y a la jurisprudencia misma, a afirmar que el primero se relaciona con el “buen derecho”, algunos hablan de “humo” u “olor” de buen Derecho. Tal concepción es enteramente errada, pues ni olor ni hedor cualifican un derecho como “bueno” o “malo”. El fumus boni iuris es, en verdad, una posición jurídica tutelable, es decir, una posición jurídica que el pretendiente posee de la cual se derivan intereses jurídicos que merecen tutela. Esta “posición” jurídica puede derivarse de “relaciones jurídicas” o de “situaciones jurídicas”, en ambos casos, se generan derechos e intereses que se debaten en el proceso. El autor PIERO CALAMANDREI lo bautizaba como un “cálculo de probabilidad”, y en nuestra doctrina se ha manejado como un juicio de verosimilitud del Derecho alegado, para referirse a una posición jurídica que se desprende de las relaciones jurídicas o situaciones jurídicas que se debaten en el proceso. Ha dicho la Sala Constitucional que este requisito de fumus boni iuris es el fundamento legitimador de la pretensión cautelar, y ello es verdad, pues sólo quien ostenta un interés jurídico en juicio está habilitado para pretender su prevención, y hacia ello tiende, efectivamente, este requisito. El segundo de los requisitos es el periculum in mora, que con el mismo desatino, se ha vinculado como la “mora del proceso” o la “tardanza” del proceso judicial. Esto también es falso. La “causa” para decretar la cautela no está en la actividad o inactividad del juez, es decir, no es la mora del proceso, ni la tardanza de la sentencia de mérito, lo que justifica la adopción de una medida cautelar, sino concretamente la conducta ilegítima de la parte contra la cual obra, o los efectos irreparables que la conducta de la otra persona puede causar. Recordemos que la eventual “tardanza” o “mora judicial” opera en contra del actor y del demandado, luego no podría el juez interferir en la esfera jurídica del demandado por una situación que no le es imputable. El requisito llamado periculum in mora se refiere a un temor fundado de infructuosidad del fallo, o de inefectividad del proceso. En efecto, la teoría general de la cautela explica que las llamadas “medidas cautelares” son medidas preventivas que adopta el juez, en el marco de un proceso o fuera de éste, para “garantizar” que la futura ejecución del fallo no quede ilusoria, o que a pesar de la posibilidad de ejecución no sea capaz de reparar o sea de muy difícil reparación situaciones objetivas ocurridas durante la tramitación del procedimiento. Por ello se afirma que la tutela cautelar garantiza la “eficacia” del fallo y la “efectividad del proceso”. Dice RAMIRO PODETTI que se trata de “situaciones objetivas” apreciadas por el juzgador, y LEO ROSEMBERG se refiere a hechos que pueda ser “apreciados hasta por terceros” y que se revelan como “manifiesta”, “patente” y clara la eventual lesión a los derechos debatidos en juicio. La traducción de estos dos requisitos en materia de amparo constitucional cautelar tiene bemoles y características interesantes, que esta Corte pasa a poner de relieve: 1. Existencia de un fumus boni iuris constitucional: En efecto, el amparo constitucional cautelar tiene como característica diferencial, que la posición jurídica del querellante se concrete en un derecho o una garantía constitucional. A diferencia del resto del elenco cautelar en nuestro ordenamiento, donde la posición jurídica tutelable (fumus boni iuris) puede estar referida a derechos de carácter legal, contractual o de cualquier otra índole, la tutela constitucional cautelar requiere y exige que los derechos e intereses jurídicos invocados como causa legitimadora de la cautela, tenga rango y fuente directa en la Constitución. En caso contrario, el querellante debe acudir a los medios ordinarios de tutela cautelar (suspensión de efectos de conformidad con el artículo 21.21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, cautelares innominadas previstas en el parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil). La tutela constitucional cautelar es tan extraordinaria y especial como lo es la pretensión de amparo autónomo, y de allí que el fumus boni iuris tenga estas características que la cualifican. 2. La existencia de un periculum in damni constitucional: En efecto, la noción de periculum in mora es insuficiente pues la misma se contrae a la “eficacia” de la sentencia que se dicte, es decir, de su “ejecutabilidad”, en cambio la noción de periculum in damni implica un fundado temor de daño inminente, patente, causal, y manifiesto en la esfera jurídica del justiciable. Cuando un querellante invoca la tutela constitucional cautelar debe poner en evidencia una posición jurídica de rango constitucional (fumus boni iuris constitucional) pero, además, debe evidenciar no un “riesgo potencial” o “eventual” sino un peligro de daño inminente, de tal suerte que de no acordarse la cautela la efectividad de la sentencia que se dicte será “inefectiva”, es decir, no se podrán reparar los daños causados durante su tramitación, o el querellante habrá sufrido unos perjuicios de difícil reparación. Repárese que mientras el periculum in mora se refiere a la “infructuosidad del fallo” (eficacia de la sentencia), el periculum in damni, se conecta con la “efectividad del proceso” que, en el caso de la tutela constitucional cautelar, debe referirse a las lesiones en sus derechos e intereses constitucionales. Mientras el fumus boni iuris constitucional es el fundamento de legitimación de la pretensión cautelar, el periculum in damni constitucional constituye la “causa” de la procedencia, esto es, que en el caso de no acordarse la suspensión de los efectos del acto (a tenor del artículo 5º de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales) o la adopción de otras medidas positivas (innovativas) o prohibitivas (de conservación), se producirá en la esfera jurídica del querellante situaciones irreparables o de difícil reparación. Realizadas estas precisiones de teoría general de la potestad cautelar, pasa esta Corte a analizar si en el caso de autos se cumplen las condiciones de admisibilidad y de procedencia antes señaladas. En el presente caso, la sociedad mercantil actora fundamenta su pretensión alegando que “solicito se dicte mandamiento de amparo cautelar a favor de mi representado, por medio del cual se ordene la suspensión de los efectos del acto recurrido, en lo que respecta a la ejecución de la fianza, siendo igualmente necesaria para impedir que mi representada sea excluida del registro de proveedores, sobre la base de un acto administrativo viciado de nulidad absoluta (…) En el presente caso, se ha denunciado precedentemente que el acto impugnado incurrió en violación de la garantía constitucional del debido proceso y su postulado fundamental del derecho a la defensa prevista en el artículo 49 del texto constitucional, por haberse dejado a mi representada en estado de indefensión, siendo procedente la acción de amparo constitucional”.(Subrayado de esta Corte) Con respecto a lo expuesto por la actora, considera esta Corte que a los fines de constatar las violaciones o amenazas constitucionales denunciadas, es decir, “de la garantía constitucional del debido proceso y su postulado fundamental del derecho a la defensa prevista en el artículo 49 del texto constitucional, por haberse dejado a mi representada en estado de indefensión”, resultaría indispensable emitir un pronunciamiento que implicaría un adelanto indebido sobre el fondo del juicio principal debido, fundamentalmente, a que los vicios de nulidad imputados a la Resolución impugnada, constituyen a su vez el fundamento de la solicitud de amparo cautelar. De allí que este órgano jurisdiccional no puede emitir pronunciamiento anticipado al respecto, y en consecuencia debe declarar improcedente tal solicitud. Decidida la pretensión cautelar, constata esta Corte que la Resolución administrativa cuya nulidad se demanda es de fecha 6 de diciembre de 2004, la cual fue notificada el día 30 del mismo mes y año, y la pretensión nulificatoria fue interpuesta en fecha 29 de junio de 2005 por lo cual se concluye que fue interpuesta de manera tempestiva. 2. De la tutela cautelar invocada por vía del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. La segunda solicitud de medida cautelar ha sido realizada de conformidad con la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, cuya previsión legislativa se encuentra en el artículo 21.21 del mencionado instrumento legal, y a cuyo tenor: El Tribunal Supremo de Justicia podrá suspender los efectos de un acto administrativo de efectos particulares, cuya nulidad haya sido solicitada, a instancia de parte, cuando así lo permita la ley o la suspensión sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso. A tal efecto, se deberá exigir al solicitante preste caución suficiente para garantizar las resultas del juicio. Esta previsión legal constituye una reedición de la norma contenida en el artículo 136 de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, cuya redacción es similar a la norma transcrita con la diferencia específica del deber de exigir caución suficiente para garantizar las resultas del juicio. Como se observa, la disposición transcrita constituye la posibilidad cautelar típica aplicable en aquellos supuestos en que se demande la nulidad de un acto administrativo de efectos particulares, como toda cautela debe reunir los mismos “requisitos de admisibilidad” a saber: a) la existencia de un juicio de nulidad previamente admitido; b) la ponderación de los intereses generales, y c) el análisis del principio de proporcionalidad. No hay dudas de que en el caso de autos se pretende la nulidad de la Resolución n° JD-254/2004 emanada de la Junta Directiva de la empresa C.V.G. FERROMINERA DEL ORINOCO, C.A., pretensión ésta que ha sido debidamente admitida en el cuerpo de esta decisión; por otro lado, no se aprecia que se afecte con la suspensión solicitada ningún interés social o general, y en cuanto al principio de proporcionalidad se observa: Como antes se señaló, el principio de proporcionalidad implica hacer un análisis de los intereses en juego, es decir, las respectivas posiciones de los sujetos involucrados en la pretensión cautelar. En lo que refiere la empresa del Estado C.V.G. FERROMINERA DEL ORINOCO, C.A., organismo emisor de la Resolución, en caso de resultar vencida la sociedad mercantil, GLOBAL INGENIERÍA, C.A., en el juicio, la misma deberá atenerse a lo establecido por la Resolución n° JD-254-2004, y licitar nuevamente para la prestación del servicio de carga de mineral grueso. Por otro lado y con respecto de la sociedad mercantil recurrente y afectada, esto es, GLOBAL INGENIERÍA, C.A., la cautelar de suspensión de efectos “diferirá” el retiro de la buena pro, en principio otorgada, por la C.V.G FERROMINERA DEL ORINOCO, C.A. y en consecuencia reportará el beneficio económico de la prestación del servicio de transporte de mineral grueso. Ahora, de resultar victoriosa en la contienda, y no haber suspendido el acto, significa que se vería forzada a cumplir de nuevo con el proceso de licitación, que en todo caso resulta un trámite engorroso, de estudio de ofertas y probabilidades, además de pérdidas patrimoniales por la no prestación de los servicios de transporte, todo ello producto de un acto administrativo cuya validez está siendo cuestionada en juicio, y mantendría una relación jurídica irregular durante la tramitación del proceso. De modo que, en el análisis del principio de proporcionalidad de la cautela, aconseja darle entrada (admitir) a la petición para analizar de seguidas, el cumplimiento de sus requisitos de procedencia. De la redacción de la norma contenida en el artículo 21.21 de la ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia se aprecia: 1. Contenido específico o determinado: la cautelar así prevista sólo está dirigida a la “suspensión” de los efectos de un acto administrativo, esto es, enerva la eficacia del acto (su ejecutabilidad) pero no afecta la validez del mismo que constituye la pretensión deducida en el juicio principal. Al tratarse de una medida cautelar típica significa que no es posible la aplicación residual del Código de Procedimiento Civil (medidas innominadas) para pedir, en los juicios de nulidad, la suspensión de los efectos del acto, pero, la cautelar innominada se hace necesario frente a la necesidad de prevención de otras conductas lesivas, mediante órdenes positivas (autorización) o mandatos negativos (prohibición); Con esto quiere dejar asentado esta Corte que resulta inadmisible una pretensión cautelar innominada con la finalidad de suspender los efectos de un acto administrativo en los juicios de nulidad, pues, el texto procesal civil que las prevé sólo se aplica de manera “residual” o “supletorio”, debiendo los justiciables hacer su solicitud sobre la base de la cautelar típica y especial consagrada en el artículo 21.21 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, o extraordinariamente, cuando estén amenazadas derechos o garantías constitucionales, solicitar la protección constitucional cautelar de amparo. 2. Requisito de admisibilidad especial: que el acto cuya eficacia pretende enervarse hubiese sido demandado en nulidad, y además que el juicio nulificatorio haya sido admitido por el órgano que conoce de la pretensión. 3. Requisitos de procedencia: se exige un “Periculum in mora específico”, esto es, a diferencia de las medidas cautelares típicas cuyo Periculum in mora se concreta en la “infructuosidad del fallo” que debe dictarse en el procedimiento principal, en la cautela típica de suspensión de efectos requiere que el periculo que consiste en un “perjuicio irreparable” o de “difícil reparación”; esto trae como consecuencia que esta cautela especial no se fundamenta en la futura “ejecución del fallo” sino evitar que durante el proceso ocurran unos perjuicios que la definitiva no pueda reparar, e incluso que esos perjuicios sean de ‘difícil reparación’. Para esta cautela también se requiere que el juzgador analice su “adecuación” y “pertinencia”, de allí que el legislador haya establecido como cualificante de la decisión que la Corte debe tener “en cuenta las circunstancias del caso”. Desde luego que, en casos como el de autos, debe constatarse el cumplimiento de los señalados requisitos de procedencia de la cautelar típica solicitada: a) El fumus boni iuris; y b) El periculum in mora específico. El primero de ellos, como se precisó anteriormente, se trata de una posición jurídica que merece tutela prima facie, y se conecta con la legitimación que tiene el recurrente para solicitar la nulidad y para pedir la protección cautelar. Conforme a ello, basta que el peticionario de la medida sea destinatario del acto para verse en la posición jurídica, evidenciando un interés jurídico, y una cualidad suficiente no sólo para retar la legalidad del acto sino también para invocar la protección cautelar como medio de tutela judicial efectiva. En segundo lugar, y constituye el fundamento mismo de procedencia de la cautela, debe cumplirse con el “periculum in mora específico”, es decir, la existencia de situaciones fácticas o jurídicas que la sentencia de mérito no podrá reparar o será de difícil reparación. Se reitera que no se trata ni de la “mora judicial” o “retardo procesal” lo que justifica la cautela, sino concretamente el hecho de que la ejecución del acto administrativo pueda causar unas variaciones en su posición jurídica que la sentencia de mérito, por sí sola, no podrá reparar en su integridad. Esta situación tampoco se vincula con la legalidad del acto o la posible afectación de derechos constitucionales, pues ello sólo puede constatarse con el juicio de mérito que realice el juez en la sentencia definitiva, sino que se trata de un peligro de inefectividad del proceso, derivado directamente de la ejecución del acto administrativo impugnado. Es necesario destacar que el análisis de los requisitos de admisibilidad y procedencia de la cautela es una “carga procesal” del interesado, y en tal sentido no basta con indicar genéricamente que el acto causará daños, deben mediar en este sentido los elementos fácticos y jurídicos por los cuales considera la solicitante que la medida es necesaria y procedente. (Subrayado de la Corte) Tanto el artículo 136 de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia como el vigente artículo 21.21 postula una amplia posibilidad de apreciación a la Corte para analizar el cumplimiento de estos requisitos pues, dispone que la suspensión es posible “cuando así lo permita la ley o la suspensión sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso”, estas “circunstancias” son los elementos cualificantes del peligro que se cierne sobre el solicitante de la medida y que “causa” su pretensión cautelar. Aplicando los anteriores razonamientos al caso de autos se observa que la recurrente ha indicado como motivo de la pretensión cautelar, lo siguiente: Subsidiariamente, para el supuesto que sea declarado improcedente el amparo cautelar precedentemente solicitado, con fundamento en lo establecido en el Párrafo 22 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, solicitamos se suspendan los efectos del acto recurrido. Observa este órgano jurisdiccional, que en el argumento anteriormente expuesto destinado a demostrar la procedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos, la parte actora no especifica ni determina ninguno de los requisitos necesarios para que sea otorgada la medida cautelar solicitada, fumus boni iuris y periculum in mora, si bien es cierto que del análisis de los intereses en juego o principio de proporcionalidad se desprenden algunas de las situaciónes o circunstancias adversas a las cuales se enfrentaría la parte recurrente, no es menos cierto que la solicitud de la cautela forma parte de la carga procesal del solicitante, partiendo del principio de que es él mismo quien debe explanar las situaciones de hecho y de derecho existentes y amenazantes, y efectuar los silogismos necesarios para llevar al Juez a la convicción de que en efecto tales situaciones son lesivas de su esfera de derechos susceptibles de protección. Considera esta Corte que entrar a un estudio más profundo de los escuetos argumentos de la parte actora implicarían indefectiblemente dictar una decisión en base a conjeturas y suposiciones, por lo que al no haber sido señalados, explicados o demostrados el fumus boni iuris y el periculum in mora, este órgano jurisdiccional debe en consecuencia, declarar improcedente la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada. Así se decide. - VII - DECISIÓN Por las razones expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley se declara: 1. COMPETENTE para conocer de la pretensión de nulidad con solicitud de amparo cautelar y subsidiariamente medida cautelar de suspensión de efectos, presentada por el abogado Severo Riestra Saiz, apoderado judicial de la sociedad mercantil GLOBAL INGENIERÍA, C.A., antes identificados, contentivo de pretensión de nulidad conjuntamente con pretensión de amparo constitucional y subsidiariamente medida cautelar de suspensión de efectos, contra el acto administrativo contenido en la Resolución n° JD-254-2004 dictada por la Junta Directiva de la empresa del Estado C.V.G. FERROMINERA DEL ORINOCO, C.A. 2. ADMITE la pretensión de nulidad antes indicada. 3. IMPROCEDENTE la pretensión de amparo cautelar. 4. IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada de conformidad con el artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. 5. ORDENA remitir el presente expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines de continuar el curso de Ley de la presente causa. Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en Caracas, a los veintiséis (26) días del mes de julio de dos mil cinco (2005). Años 195º de la Independencia y 146º de la Federación. La Jueza-presidente, TRINA OMAIRA ZURITA El Juez vice-presidente, OSCAR ENRIQUE PIÑATE ESPIDEL RAFAEL ORTIZ-ORTIZ JUEZ-PONENTE La Secretaria Temporal, MORELLA REINA HERNANDEZ Exp. nº AP42-N-2005-000963 ROO/ldc En la misma fecha veintiséis (26) de julio de dos mil cinco (2005), siendo las ocho horas y cincuenta y cinco minutos de la mañana (08:55 A.M.), se publicó y registró la anterior sentencia bajo el N° AB412005000813. La Secretaria Temporal