TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: RAFAEL ORTIZ-ORTIZ
EXPEDIENTE N°: AP42-N-2004-001372

- I -
NARRATIVA

Se inició el presente procedimiento por demanda presentada el 28 de septiembre de 2004 por ante el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Central, por el abogado Wilmer Torres, inscrito en el Inpreabogado bajo el n° 20.701, procediendo con el caracter de apoderado judicial del ciudadano JOSÉ DE LOS REYES ANZOLA GALÍNDEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad n° 3.436.990, contentivo de Pretensión de nulidad conjuntamente con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos contra el acto administrativo emanado de la Dirección de Averiguaciones Administrativas de la Contraloría Municipal del Municipio Girardot del Estado Aragua, publicado en Gaceta Municipal del Municipio Girardot del Estado Aragua en fecha 1° de abril de 2004, n° 3.218 Extraordinario.

En fecha 4 de octubre de 2004, el mencionado Juzgado declaró su incompetencia para conocer el presente recurso, declinando la competencia a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo.
En fecha 8 de diciembre de 2004, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo el oficio n° 1428-04 del 4 de octubre de 2004, emanado del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Central, anexo al cual remite el presente expediente.

El 15 de diciembre de 2004, se dio cuenta a la Corte y, por auto de esa misma fecha, se designó ponente a los fines de que decidiera sobre la competencia para conocer el presente recurso.

Reconstituida la Corte por la incorporación del Juez RAFAEL ORTIZ-ORTIZ, la misma quedó conformada de la siguiente manera: TRINA OMAIRA ZURITA, Jueza-Presidenta; OSCAR ENRIQUE PIÑATE, Juez Vicepresidente y RAFAEL ORTIZ-ORTIZ, Juez. Por auto de fecha 19 de julio de 2005 se reasignó la ponencia a quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

Analizadas como han sido las actas procesales que conforman el presente expediente, se pasa a dictar decisión con base en la argumentación siguiente:

- II -DETERMINACIÓN PRELIMINAR DE LA PRETENSIÓN NULIFICATORIA

El apoderado judicial de la parte actora, fundamentó su pretensión en la siguiente argumentación:

Se demanda la nulidad de un acto administrativo, emanado de un Órgano Municipal, concretamente de la Dirección de Averiguaciones administrativas de la Contraloría Municipal del Municipio Girardot del Estado Aragua, que se encuentra contenido en la Gaceta Municipal del Municipio Girardot del Estado Aragua, de fecha 01 de Abril del 2.004, No. 3.218 Extraordinaria refiere: “Decisión del Expediente de FUNDEGIR de fecha 02-02-04, en Relación a la Averiguación Administrativa signada con el No. A.A 064/2003”. Para su interior, un instrumento Decisión de fecha 02 de febrero de 2.004, dividido en Tres Títulos: I Narrativa, II Motiva y III Dispositiva, con identificación de la Contraloría Municipal del Municipio Girardot del Estado Aragua, sin señalamiento expreso de la estructura Organizativa que emitió el acto. Conforme al artículo 27 de la Ordenanza sobre Contraloría Municipal del Municipio Girardot del Estado Aragua.

Se realiza un análisis comparativo, con la finalidad de demostrar que el instrumento decisión, no es el acto administrativo que pretende ser, que su sustanciación, fue en forma indebida, violando normas procedimentales, que su fundamentación legal utilizada, no es la aplicable a la situación planteada, que concluyó con una decisión contraria “a derecho”.

Se señala el inicio del procedimiento de averiguación Administrativa, por auto de fecha 06 de Marzo del 2003, con motivo de auditoria de fecha 18 de Enero del 2.003. Hay un procedimiento Administrativo previo, del cual no se hace referencia, quedando la interrogante si se le dio cumplimiento, en total contradicción con el anexo marcado con la letra “D”, que nos permitimos ilustrar a los fines de señalar que la Narrativa conceptualmente no es desarrollada. Que el informe de auditoria, debe concluir con recomendaciones, que en todo caso debe ser enterado a la máxima autoridad del Ente auditado, en el presente caso al Presidente de FUNDEGIR, antes de las adopciones efectiva (Sic) de las recomendación (Sic), por parte de la Contraloría Municipal, por lo que la máxima autoridad del Ente auditado, El Presidente de FUNDEGIR, podrá solicitar, mediante escrito debidamente razonado, con un planteamiento central, la Reconsideración de las Recomendaciones y proponer su sustitución; Ante la propuesta escrita, la Contraloría Muncicipal, podrá, ratificar la Recomendación Inicial o dar conformidad a la propuesta de sustitución, todo ese procedimiento previo contenido en el Artículo 16 de la Ordenanza Sobre Contraloría Municipal, publicada en la Gaceta Municipal del Municipio Girardot del Estado Aragua, en fecha 04 de Agosto del 2.003, No. 2627 Extraordinaria, en sana política procesal Administrativa, se debió realizar y en el supuesto que se hubiere realizado, hacer mención expresa en la narrativa, como planteamiento procesal acontecido.

Señalando la decisión, que mediante auto de fecha 06 de Marzo del 2.003, se da inicio a una averiguación administrativa, en base a una auditoria de fecha 18 de enero del 2.003, de donde supuestamente emergen irregularidades administrativas en la Fundación Para El Deporte del Municipio Girardot “FUNDEGIR”, en base a la potestad de investigación de la Contraloría Municipal llama la atención que la Contraloría Municipal para el inicio de sus actuaciones toma base legal, el artículo 77 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema de Control Fiscal, que señala que será ejercida en los Términos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, vale así señalar el concepto Constitucional de autonomía Municipal, entre otros aspectos “la gestión de las materias de su competencia” artículo 168 Ejusdem (Sic), por lo que a la Contraloría Municipal le corresponde el control, vigilancia y fiscalización de los gastos municipales, así como las operaciones relativas a los mismos, artículo 176 Ejusdem (Sic); señalando en concordancia con el artículo 96 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal, base legal que le corresponde a la Contraloría Municipal, instruir expediente con motivo de una averiguación administrativa sobre presunta (Sic) irregularidades administrativas en “FUNDEGIR” que es un ente local (…), en tal sentido, una iniciación de procedimiento con ausencia de aplicación legal, del tipo normativo y los supuestos como actuación procesal de obligatorio cumplimiento lo previsto en el artículo 89 de la Ordenanza Sobre Contraloría Municipal, que en la narrativa no consta sus (Sic) instrumentación.

“en todos esto (Sic) casos se omitió los procedimientos (Sic) de requisiciones y ordenes de compra, de selección de contratista, ni contratación alguna establecidas en el Titulo (Sic) I en su Capitulo (Sic) I, II y III y en el Título II en su capítulo (Sic) I, II y III de la Resolución No. 11 de fecha 19-09-01, manual de Normas y Procedimientos de las Requisiciones y de las Ordenes de Compras, publicado en Gaceta Municipal del Municipio Girardot del Estado Aragua, en fecha 19 de Septiembre del 2.001, No. 1277 Extraordinaria. En la narrativa, al hacer mención de los documentos y actuaciones que forman parte del expediente, en el punto No. 16, “Informe de Sustanciación de fecha 24 de noviembre del 2003” y al punto No. 17, refiere “Auto de fecha 24 de noviembre del 2.003, donde se acuerda la apertura del procedimiento de Averiguación Administrativas” (Sic); Es necesario analizar el elemento, duración del procedimiento administrativo, puesto que la tramitación y resolución de las actuaciones administrativas, no podrá exceder de 4 meses (…) En el ordenamiento Jurídico del Municipio Girardot del Estado Aragua, existe una Ordenanza sobre Procedimientos Administrativo (Sic), que en su artículo 52 prevé el Termino máximo de tramitación y resolución, cuatro (04) meses, en manera ordinaria y extraordinaria dos (02) meses adicional, no habiendo lugar a la continuación del procedimiento administrativo mediante prorroga (Sic), sino cuando hubieren mediado causas excepcionales, a tal efecto tendría que ser acordado por el instructor de la Averiguación Administrativa, la prorroga (Sic), no opera en forma automática, debe expresarse en acta levantada al efecto, las razones para la prolongación del lapso, así como el término que se requiere de prorroga (Sic), mediante auto motivado, situación que no aconteció, no siendo interminables los procedimientos administrativos, lo que suma en total seis (06) meses, partiendo del hecho cierto que auto de inicio es de fecha 06 de Marzo del 2.003 al 24 de Noviembre del 2.003, se había excedido en su tramitación y resolución, por lo que el procedimiento adquirió por el transcurso del tiempo, la terminación, su conclusión, en consecuencia se produce la sanción normativa, ante la inactividad administrativa por parte de la Contraloría Municipal, por lo que no hay lugar para proseguir la causa, debiéndose declarar terminada mediante auto expreso.

Señala que “Ante la narrativa que cita el punto 17, como el Auto de fecha 24 de noviembre del 2.003, donde se acuerda la Apertura del procedimiento de Averiguación Administrativa, sin señalar la norma e instrumento en que se fundamenta para su actuación”, que en el punto n° 18, denominado auto de apertura de fecha 9 de diciembre de 2003, no se le dio cumplimiento a las formalidades legales, contenidas en el artículo 110 de la Ordenanza Sobre Contraloría Municipal, aduciendo que para que el auto de apertura, este revestido de legalidad debe contener los siguientes elementos:

1.- Los hechos imputados.
2.- La identificación de los sujetos presuntamente responsable (Sic)
3.- Los elementos probatorios.
4.- Las razones que comprometen presuntamente su responsabilidad

Alega que los elementos antes descritos deben ir “Con un señalamiento que se notificará al interesado conforme a la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativo (Sic), actividad que no realizó la Contraloría Municipal; por lo que hay que tener en consideración, tratándose de un acto administrativo de efectos particular (Sic) que afecta los derechos subjetivos, legítimos, personales y directo (Sic) de mi representado (…)”
Señala igualmente que:

no constando en autos, que se le hubiere dado cumplimiento a lo preceptuado en el artículo 73 Ejusdem (Sic), ya que la notificación formal constituye un deber y una garantía, como deber, el deber de información de la Administración, de la Contraloría Municipal y de sus funcionario (Sic), implica un derecho del particular a ser informado, para poder actuar conforme a normas de seguridad jurídica, frente a la Contraloría Municipal, sus funcionarios, informar a mi representado, Presidente de FUNDEGIR, sobre las vías de protección jurídica de las cuales dispone contra su auto que se le notifica, no consta en la narrativa el cumplimiento de la formalidad, por lo que se viola un derecho de rango Constitucional, como lo es el debido proceso, por lo que acto a dictarse es Nulo (Sic) (…)

Con respecto, al titulo de la II motiva, indica lo siguiente:

En lo que refiere II motiva (Sic), un análisis detallados (Sic) de toda documentación, que no señala su valor probatorio individual, lo concordante entre sí, expresando los fundamentos doctrinales y legales para su apreciación, el análisis a las pruebas producidas, los elementos de convicción, expresando el funcionario que emite el acto el criterio respecto a ella, la indicios (Sic) que emergen de los autos en su conjunto, teniendo presente la gravedad, concordancia y convergencia entre sí de las pruebas aportadas por los imputados y su relación con la auditoria; Para concretarse a transcribir en el literal b, la declaración de la ciudadana Beatriz Lucia Quero Flores, sin clasificar el carácter con el cual declara; Quien posteriormente entregó los soportes correspondiente (Sic) a la auditoria, que señala que fueron sometidos a cotejo (prueba que requiere para su práctica la realización por expertos, lo cual no consta en la decisión), lo cual evidencio que no coincide en los montos, pero no fueron calificado (Sic), apreciados y desechados, bajo argumentación alguna. Las declaraciones para su validez, deben cumplir con formalidades previas, en el literal d, la comparecencia del ciudadano José De los Reyes Anzola Galíndez, refiriendo fecha 28 de Marzo del 2.003, fecha anterior a la apertura del procedimiento administrativo, de l (Sic) averiguación administrativa, puesto el auto de apertura, corresponde al 09 de Diciembre 2.003, no puede ser considerada una declaración que no forma parte del expediente como parte integrante del mismo, para tenerla como hecha en el curso del procedimiento administrativo, lo cual no se realizó, careciendo de certeza probatoria para el procedimiento, además no refiere el carácter con el cual declara, si es en calidad de testigo o de imputado (…).

Del interrogatorio emergen con los planteamiento (Sic) de las preguntas, que se le esta interrogando (Sic) a una persona, con el carácter de imputado, el imputado por su carácter con el cual rinde declaración se hace necesario conocer el contenido de todas las actas procesales, para que pueda concurrir, documentos, que van ilustrar su exposición; Pero con un elemento de orden Constitucional, que el imputado tiene derecho a la asistencia jurídica, lo cual no puede ser violado en todo estado y grado de la investigación y del proceso, su defensa, una declaración de un imputado, que no le cumpla con tales formalidades como en el presente caso, es contraria a derecho, incapaz de producir sus efectos jurídicos (…)

sin sustentación alguna, no fueron apreciadas sus declaraciones en forma alguna o desechadas en base a que elemento; Una motiva que se concreto a la narración de las declaraciones y no a producir fundamentación para decisión alguna.

Con respecto al titulo III dispositiva, explica que:

En relación a la parte III, Dispositiva, Declara la Responsabilidad Administrativa al Ciudadano José De los Reyes Anzola Galíndez, por hechos tales como préstamo personal, traslado y comida, gastos en tarjetas telefónicas, vale hacer referencia como marco legal, los Numerales 1 y 17 del Artículo 91 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal y en consecuencia omitiendo los procedimientos de requisiciones y ordenes de Compra, de selección de contratista, ni contratación alguna, conforme a lo establecido en el Titulo (Sic) I, Capitulo (Sic) I, II y III y Titulo (Sic) II, Capitulo (Sic)I, II y III, de la Resolución No 11, de fecha 19-09-2001, Manual de Normas y Procedimientos de las Requisiciones y de las Ordenes de Compra, publicado en la Gaceta Oficial del Municipio Girardot del Estado Aragua, en fecha 19 de Septiembre del 2001, No 1.277 Extraordinario (…) tomando en consideración que el anterior instrumento, su desarrollo, se fundamenta en la Ordenanza de Procedimientos para la Celebración de Contratos de Construcción de Obras, Adquisición de Bienes Nuevos y Prestación de Servicios Público, o de Carácter Comercial o Consultivo, publicado en la Gaceta Municipal del Municipio Girardot del Estado Aragua, de fecha 09 de julio de 1.993, No. 177 Extraordinaria,(…); Ahora bien la sección Cuarta, Disposiciones Generales, Capitulo (Sic) VII, De la Violación de los Procedimientos y de las Sanciones, en un artículo 54, prevé “Quienes infrinjan esta Ordenanza, estarán sujetos a multas hasta por Cien Mil Bolívares (Bs. 100.000,oo)”; Con un señalamiento expreso, en su artículo 58, que las sanciones a que refiere esta ordenanza, serán impuestas por el Contralor Municipal (…)

Estamos frente a un acto emanado de la Abogada THAIS MEZA SALAZAR, Directora de Averiguaciones Administrativas de la Contraloría Municipal del Municipio Girardot del Estado Aragua, que no refieren de donde emergen su facultad para decidir una declaratoria de Responsabilidades Administrativas, la imposición de Multa, de donde emerge su cualidad para emitir el acto que suscribe, instrumento jurídico que le facultdad (Sic) para ello, lo que hace al acto, Nulo de Nulidad absoluta, en tal sentido incapaz de producir efecto jurídico alguno (…)

En cuanto, a lo que el mismo apoderado de la parte actora, ha denominado “Situación Actual”, puede extraerse lo siguiente:

Se declara la responsabilidad administrativa al ciudadano JOSE DE LOS REYES ANZOLA GALINDEZ, ya identificado, emitiendo un acto contrario a derecho, en atención a lo dispuesto en el artículo 94 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República del Sistema Nacional del Control Fiscal, resuelve imponerle una multa por el orden de Ocho Millones Ciento Cuarenta Mil Bolívares (Bs. 8.140.000,00), con la mención expresa “la multa se aplicará y se formalizará una vez que la presente decisión quede definitivamente firme”, la norma citada prevé que la sanción de multa corresponderá al Contralor General de la República de manera exclusiva y excluyente, igual disposición esta prevista en el artículo 116 de la Ordenanza Sobre Contraloría Municipal del Municipio Girardot del Estado Aragua, no teniendo la facultad de imposición multa, la Dirección de Averiguación Administrativa de la citada Contraloría, como delegación del Contralor Municipal, para lo cual se requiere que previamente estuviere previsto en instrumento legal.

Finalmente concluye que, se está frente a un acto administrativo de efectos particulares nulo, debido a “la ausencia del debido proceso, la defensa y asistencia jurídica, entendiéndose que la sustanciación el mismo debió haber sido con audiencia del interesado”.

- III -DETERMINACIÓN DE LA PRETENSIÓN CAUTELAR

Igualmente solicitó medida cautelar de suspensión de efectos, de conformidad con el artículo 21.21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de justicia, en concordancia con el artículo 108 de Ley Orgánica de la Contraloría General de la República del Sistema Nacional de Control Fiscal.

En el caso de autos se observa que la recurrente ha indicado como motivo de la pretensión cautelar, lo siguiente:

Se solicita se dicte medida cautelar, que ordene la suspensión de los efectos del acto impugnado, por ser contrario a derecho, en base a los señalamientos expresados, como medio de prueba que constituye la presunción grave del derecho que se reclama, (fumus bonis iuris). En tal sentido sea acordada la tutela jurídica efectiva (…)

- IV -
DE LA COMPETENCIA

Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de su competencia para conocer el recurso contencioso administrativo de nulidad con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos, consagrado en el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela y, al respecto, observa:

En el caso sub examine el apoderado judicial de la parte actora, solicitó la nulidad del acto administrativo dictado en fecha 1° de abril de 2004, por la Dirección de Averiguaciones Administrativas de la Contraloría Municipal del Municipio Girardot del Estado Aragua, que le impuso multa al ciudadano Jesús de los Reyes Anzola Galíndez, en su condición de Presidente de la Fundación para el Deporte del Municipio Girardot “FUNDEGIR”, por la cantidad de OCHO MILLONES CIENTO CUARENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 8.140.000,00).

Ahora bien, el artículo 8 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, prevé lo siguiente:

Artículo 108. Contra las decisiones del Contralor General de la República o sus delegatarios, señaladas en los artículos 103 y 107 de esta Ley, se podrá interponer recurso de nulidad por ante el Tribunal Supremo de Justicia, en el lapso de seis (6) meses contados a partir del día siguiente a su notificación.
En el caso de las decisiones dictadas por los demás órganos de control fiscal se podrá interponer, dentro del mismo lapso contemplado en este artículo, recurso de nulidad por ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo. (Subrayado de esta Corte).

Por su parte, los artículos 9 y 26 del referido Texto Normativo establecen:

Artículo 9. Están sujetos a las disposiciones de la presente Ley y al control, vigilancia y fiscalización de la Contraloría General de la República:
(…)
4. Los órganos y entidades a los que incumbe el ejercicio del Poder Público Municipal y en las demás entidades locales previstas en la Ley Orgánica de Régimen Municipal.

Artículo 26. Son órganos del Sistema Nacional de Control Fiscal los que se indican a continuación:
(…)
4. Las unidades de auditoria interna de las entidades a que se refiere el artículo 9, numerales 1 al 11, de esta Ley. (Subrayado de esta Corte).

Respecto al artículo 108 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia se pronunció en sentencia de fecha 13 de mayo de 2003 (Regulación de Competencia), Expediente n° 2003-0419, estableciendo lo siguiente:

Del análisis de la norma transcrita se evidencia un régimen especial de competencia a favor de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, para conocer de los recursos de nulidad incoados contra las actuaciones de los órganos de control fiscal, distintos a la Contraloría General de la República y sus delegados, por lo que resulta menester la identificación de los órganos que actúan con tal carácter.

En aplicación de la jurisprudencia parcialmente transcrita y del análisis concatenado de las normas citadas ut supra por cuanto el acto administrativo recurrido emanó de la Dirección de Averiguaciones Administrativas del la Contraloría Municipal Municipio Girardot del Estado Aragua, resulta competente este órgano jurisdiccional para conocer del caso de autos. Así se declara.

- V -
DE LA ADMISIBILIDAD DE LA PRETENSIÓN

Es importante destacar que si bien el pronunciamiento de admisibilidad corresponde al Juzgado de Sustanciación de esta Corte y, en consecuencia, el imperativo procedimental implicaría remitir el expediente para tal fin, sin embargo, la exigencia de tutela judicial efectiva y la necesidad de celeridad en los procedimientos, debe esta Corte pronunciarse sobre la cautelar solicitada. En tal sentido, ya se ha establecido tanto en la doctrina como en la jurisprudencia de esta misma Corte, que una de las notas características y cualificantes de la tutela cautelar es la urgencia y celeridad en su tramitación, motivo por el cual la remisión del presente expediente al Juzgado de Sustanciación para que admita la pretensión nulificatoria para, posteriormente, devolver el expediente a esta Corte a los efectos de la decisión sobre la tutela cautelar, atenta directamente contra esa urgencia y celeridad y, como consecuencia, no cumple con el deber de tutela jurisdiccional efectiva que, por imperativo del artículo 26 constitucional, se impone a los órganos de administración de justicia.

Ante la necesidad procesal de la existencia del proceso a los efectos de pronunciarse sobre la medida cautelar solicitada (lo cual ocurre con la admisión de la pretensión), esta Corte ha establecido la posibilidad de que, en el mismo fallo, se pronuncie sobre su competencia, admita la pretensión nulificatoria y se pronuncie inmediatamente sobre la tutela cautelar solicitada, y así efectivamente se hará en la presente sentencia.

En tal sentido debe apreciarse si la pretensión así deducida cumple con los parámetros de admisibilidad previstos en el artículo 19.5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia que sustituyó al artículo 84 de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, el cual dispone:

Se declarará inadmisible la demanda, solicitud o recurso cuando así lo disponga la ley; o si el conocimiento de la acción o recurso compete a otro tribunal; o si fuere evidente la caducidad o prescripción de la acción o recurso intentado; o cuando se acumulen acciones o recursos que se excluyan mutuamente o cuyos procedimientos sean incompatibles; o cuando no se acompañen los documentos indispensables para verificar si la acción o recurso es admisible; o cuando no se haya cumplido el procedimiento administrativo previo a las demandas contra la República, de conformidad con la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República; o si contiene conceptos ofensivos o irrespetuosos; o es de tal modo ininteligible que resulte imposible su tramitación; o cuando sea manifiesta la falta de representación o legitimidad que se atribuye al demandante, recurrente o accionante; o en la cosa juzgada.

En el caso de autos, se observa que la parte actora es, efectivamente, destinataria del acto administrativo impugnado lo que demuestra su legitimación ad causam, y no se observa que sea evidente la caducidad de la pretensión, ni contiene conceptos irrespetuosos en virtud de ello se admite la pretensión nulificatoria interpuesta, resultando pertinente señalar que el análisis de la admisibilidad efectuada en este fallo debe dejar a salvo la posibilidad de revisar si, sobrevenidamente, se configura alguno de los motivos de inadmisibilidad por efecto de la remisión de los antecedentes administrativos del caso. Así se declara.

- VI -
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR LA TUTELA CAUTELAR SOLICITADA

Establecido lo anterior, debe esta Corte pronunciarse acerca de la protección cautelar solicitada por el recurrente y, al respecto, observa:

En el caso bajo análisis, la parte actora solicita la suspensión de los efectos del acto administrativo publicado en la Gaceta Municipal del Municipio Girardot del Estado Aragua n° 3.218 Extraordinario de fecha 1º de abril de 2004, dictado por la Dirección de Averiguaciones Administrativas de Contraloría Municipal del Municipio Girardot del Estado Aragua, que impuso multa al ciudadano Jesús De los Reyes Anzola Galíndez, en su condición de Presidente de la Fundación para el Deporte del Municipio Girardot “FUNDEGIR”, por la cantidad de OCHO MILLONES CIENTO CUARENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 8.140.000,00).

En este sentido, observa esta Corte que el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela dispone:

El Tribunal Supremo de Justicia podrá suspender los efectos de un acto administrativo de efectos particulares, cuya nulidad haya sido solicitada, a instancia de parte, cuando así lo permita la ley o la suspensión sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso. A tal efecto, se deberá exigir al solicitante preste caución suficiente para garantizar las resultas del juicio.

Esta previsión legal constituye una reedición de la norma contenida en el artículo 136 de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, cuya redacción es similar a la norma transcrita con la diferencia específica del deber de exigir caución suficiente para garantizar las resultas del juicio.

Ahora bien, tal y como se ha señalado en diversos fallos dictados por este órgano jurisdiccional la disposición transcrita constituye la posibilidad cautelar típica aplicable en aquellos supuestos en que se demande la nulidad de un acto administrativo de efectos particulares, la cual debe reunir los mismos “requisitos de admisibilidad” anotados en el epígrafe anterior: a) la existencia de un juicio de nulidad previamente admitido; b) la ponderación de los intereses generales, y c) el análisis del principio de proporcionalidad. No hay dudas de que en el caso de autos se pretende la nulidad de un acto administrativo emanado de la Dirección de Averiguaciones Administrativas de la Contraloría Municipal del Municipio Girardot del Estado Aragua, pretensión ésta que ha sido debidamente admitida en el cuerpo de esta decisión; por otro lado, no se aprecia que se afecte con la suspensión solicitada ningún interés social o general, y en cuanto al principio de proporcionalidad, que implica hacer un análisis de los intereses en juego, es decir, las respectivas posiciones de los sujetos involucrados en la pretensión cautelar.

Con respecto a la Contraloría Municipal del Municipio Girardot del Estado Aragua, la cautelar de suspensión de efectos “diferirá” el pago de la multa impuesta, de modo que la “ejecución del fallo” y los “eventuales perjuicios” que cause el proceso podrán ser resarcidos por un mandato expreso del Juez Contencioso Administrativo, una vez dilucidado el fondo del recurso.

Con respecto del ciudadano José De los Reyes Anzola Galíndez (Presidente de FUNDEGIR), solicitante de la medida, en caso de resultar vencido en el juicio deberá cumplir con la multa impuesta y en consecuencia pagar a título de sanción el monto total estipulado por la multa, esto es, OCHO MILLONES CIENTO CUARENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 8.140.000,00).

El análisis del principio de proporcionalidad de la cautela, aconseja darle entrada (admitir) a la petición para analizar de seguidas, el cumplimiento de sus requisitos de procedencia. De la redacción de la norma contenida en el artículo 21.21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia se aprecia:

1. Contenido específico o determinado: la cautelar así prevista sólo está dirigida a la “suspensión” de los efectos de un acto administrativo, esto es, enerva la eficacia del acto (su ejecutabilidad) pero no afecta la validez del mismo que constituye la pretensión deducida en el juicio principal. Al tratarse de una medida cautelar típica significa que no es posible la aplicación residual del Código de Procedimiento Civil (medidas innominadas) para pedir, en los juicios de nulidad, la suspensión de los efectos del acto, pero, la cautelar innominada se hace necesario frente a la necesidad de prevención de otras conductas lesivas, mediante órdenes positivas (autorización) o mandatos negativos (prohibición);

Con esto quiere dejar asentado esta Corte que resulta inadmisible una pretensión cautelar innominada con la finalidad de suspender los efectos de un acto administrativo en los juicios de nulidad, pues, el texto procesal civil que las prevé sólo se aplica de manera “residual” o “supletorio”, debiendo los justiciables hacer su solicitud sobre la base de la cautelar típica y especial consagrada en el artículo 21.21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, o extraordinariamente, cuando estén amenazadas derechos o garantías constitucionales, solicitar la protección constitucional cautelar de amparo.

2. Requisito de admisibilidad especial: que el acto cuya eficacia pretende enervarse hubiese sido demandado en nulidad, y además que el juicio nulificatorio haya sido admitido por el órgano que conoce de la pretensión.

3. Requisitos de procedencia: se exige un “Periculum in mora específico”, esto es, a diferencia de las medidas cautelares típicas cuyo Periculum in mora se concreta en la “infructuosidad del fallo” que debe dictarse en el procedimiento principal, en la cautela típica de suspensión de efectos requiere que el periculo que consiste en un “perjuicio irreparable” o de “difícil reparación”; esto trae como consecuencia que esta cautela especial no se fundamenta en la futura “ejecución del fallo” sino evitar que durante el proceso ocurran unos perjuicios que la definitiva no pueda reparar, e incluso que esos perjuicios sean de ‘difícil reparación’.

Para esta cautela también se requiere que el juzgador analice su “adecuación” y “pertinencia”, de allí que el legislador haya establecido como cualificante de la decisión que la Corte debe tener “en cuenta las circunstancias del caso”.

Desde luego que, en casos como el de autos, debe constatarse el cumplimiento de los señalados requisitos de procedencia de la cautelar típica solicitada: a) El fumus boni iuris; y b) El periculum in mora específico. El primero de ellos, como se precisó anteriormente, se trata de una posición jurídica que merece tutela prima facie, y se conecta con la legitimación que tiene el recurrente para solicitar la nulidad y para pedir la protección cautelar. Conforme a ello, basta que el peticionario de la medida sea destinatario del acto para verse en la posición jurídica, evidenciando un interés jurídico, y una cualidad suficiente no sólo para retar la legalidad del acto sino también para invocar la protección cautelar como medio de tutela judicial efectiva.

En segundo lugar, y constituye el fundamento mismo de procedencia de la cautela, debe cumplirse con el “periculum in mora específico”, es decir, la existencia de situaciones fácticas o jurídicas que la sentencia de mérito no podrá reparar o será de difícil reparación. Se reitera que no se trata ni de la “mora judicial” o “retardo procesal” lo que justifica la cautela, sino concretamente el hecho de que la ejecución del acto administrativo pueda causar unas variaciones en su posición jurídica que la sentencia de mérito, por sí sola, no podrá reparar en su integridad. Esta situación tampoco se vincula con la legalidad del acto o la posible afectación de derechos constitucionales, pues ello sólo puede constatarse con el juicio de mérito que realice el juez en la sentencia definitiva, sino que se trata de un peligro de inefectividad del proceso, derivado directamente de la ejecución del acto administrativo impugnado.

El artículo 21.21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia postula una amplia posibilidad de apreciación a la Corte para analizar el cumplimiento de estos requisitos pues, dispone que la suspensión es posible “cuando así lo permita la ley o la suspensión sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso”, estas “circunstancias” son los elementos cualificantes del peligro que se cierne sobre el solicitante de la medida y que “causa” su pretensión cautelar.

Ahora bien, en el caso concreto se observa que el apoderado actor fundamenta la medida de suspensión de efectos en que le fue impuesto a su poderdante el pago de una suma de dinero (multa), acto este considerado por dicho apoderado como “contrario a derecho”.

Observa este órgano jurisdiccional que efectivamente el acto administrativo recurrido se encuentra dirigido al recurrente, lo cual demuestra la legitimidad del actor para solicitar la protección cautelar. Sin embargo, esta Corte considera necesario determinar de que modo el acto impugnado puede causar un gravamen o perjuicio irreparable al demandante, por lo que resulta oportuno citar los alegatos dirigidos a la obtención de la suspensión de efectos de la multa en cuestión:

Se solicita se dicte medida cautelar, que ordene la suspensión de los efectos del acto impugnado, por ser contrario a derecho, en base a los señalamientos expresados, como medio de prueba que constituye la presunción grave del derecho que se reclama, (fumus bonis iuris). En tal sentido sea acordada la tutela jurídica efectiva (…)

Visto el alegato parcialmente trascrito, considera esta Corte, en primer lugar, que no se encuentra bien razonado y especificado el objetivo de la pretensión cautelar; y en segundo lugar, entrar al análisis de lo enunciado por el apoderado actor como “la suspensión de los efectos del acto impugnado, por ser contrario a derecho”, implicaría indefectiblemente entrar a conocer el fondo de la controversia, pues la generalidad de tal alegato supone el estudio y revisión de la legalidad del acto impugnado, dirigido en definitiva a demostrar la nulidad absoluta de la multa impuesta en contra de la parte actora, por lo tanto, pronunciarse sobre la violación del Derecho per se llevaría ineludiblemente a este juzgador a dictar una sentencia previa sobre el fondo del asunto debatido, lo cual resulta discordante en este estado o grado del proceso, en virtud de la naturaleza preventiva y no definitiva de las medidas cautelares. Así se declara.

En consecuencia y vistos los argumentos anteriormente expuestos, resulta forzoso para esta Corte declarar improcedente la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada. Así se decide.

- VII -
DECISIÓN

Por las razones expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley se declara:

1. COMPETENTE para conocer de la pretensión de nulidad interpuesta con medida cautelar de suspensión de efectos por el abogado Wilmer Torres, apoderado judicial del ciudadano JOSÉ DE LOS REYES ANZOLA GALÍNDEZ, antes identificados, contra el acto administrativo dictado en fecha 1° de abril de 2004, por la DIRECCIÓN DE AVERIGUACIONES ADMINISTRATIVAS DE LA CONTRALORÍA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO GIRARDOT DEL ESTADO ARAGUA, que le impuso multa por la cantidad de OCHO MILLONES CIENTO CUARENTA MIL CIENTO CUARENTA BOLÍVARES (Bs. 8.140.000,00).

2. ADMITE el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto. En consecuencia, se ORDENA remitir el expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte a los fines de que el recurso contencioso administrativo de nulidad continúe su curso de Ley.

3. IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en Caracas, a los veintisiete (27) días del mes de julio de dos mil cinco (2005). Años 195° de la Independencia y 146° de la Federación.
La Jueza-Presidente,

TRINA OMAIRA ZURITA

El Juez-vicepresidente,

OSCAR ENRIQUE PIÑATE ESPIDEL

RAFAEL ORTIZ-ORTIZ
Juez ponente

La Secretaria Temporal,

MORELLA REINA HERNANDEZ

Exp. AP42-N-2004-001372
ROO/ldc

En la misma fecha, veintisiete (27) de julio de dos mil cinco (2005), siendo las once horas y veintitrés minutos de la mañana (11:23 a.m.), se publicó y registró la anterior sentencia bajo el N° AB412005000837.

La Secretaria Temporal