JUEZ PONENTE RAFAEL ORTIZ-ORTIZ
EXPEDIENTE n° AP42-N-2005-000689
- I -
NARRATIVA
Se inició el presente procedimiento por demanda presentada el 13 de abril de 2005, ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo por la abogada Saray Ugel Garrido, inscrita en el Inpreabogado bajo el n° 31.952, actuando con el carácter de apoderada judicial del ciudadano UGO FIOR ZEN, venezolano, mayor de edad y titular de la cédula n° 1.267.013; contentiva de pretensión de nulidad conjuntamente con pretensión de amparo constitucional contra el “acto administrativo emanado de la Oficina Inmobiliaria del Segundo Circuito de Registro del Municipio Iribarren del Estado Lara el 20 de diciembre de 2004”, que declaró la obligación del recurrente de realizar el pago de tributos por concepto de servicios autónomos a los fines de protocolizar documentos de compra venta.
El 21 de abril de 2005, se dio cuenta a la Corte y, por auto de esa misma fecha, se designó ponente al Juez RAFAEL ORTIZ-ORTIZ, a los fines que decidera acerca de la admisión del presente recurso.
Analizadas como han sido las actas procesales que conforman el expediente, pasa esta Corte a decidir con base en la argumentación siguiente:
- II -
DETERMINACIÓN PRELIMINAR DE LA PRETENSIÓN NULIFICATORIA
La pretensión nulificatoria se dirige contra el silencio administrativo de la Dirección Nacional de Registro y del Notariado, en decidir el recurso jerárquico intentado en fecha 30 de diciembre de 2004, contra el acto administrativo de fecha 20 del mismo mes y año, emanado de la Oficina Inmobiliaria del Segundo Circuito de Registro del Municipio Iribarren del Estado Lara.
Para fundamentar su pretensión, los recurrentes señalaron, la presunta violación del “derecho de propiedad y el principio de legalidad tributaria”, así como también por “contradecir las decisiones previas de nuestro Tribunal Supremo de Justicia”, y “vulnerar los artículos de la Constitución de la República que consagra la separación de los poderes públicos y sus respectivas competencias”, para lo cual indicaron lo siguiente:
El decreto aquí impugnado está viciado de nulidad y así debe declararlo esta Corte, porque el Decreto con Fuerza de Ley de Registro Público y del Notariado en su disposición derogatoria primera estableció que la Ley de Registro Público de 1999 quedaba derogada, incluyendo así su régimen impositivo, por lo que el cobro de impuestos por concepto de derechos de registros en las enajenaciones inmobiliarias, lesiona derechos y garantías constitucionales.
El decreto aquí impugnado está viciado de nulidad y así declararlo esta Corte, porque se evidencia en el cálculo de liquidación de derechos de registro (prestación de servicio autónomo), una aplicación ultractiva de la Ley de registro (Sic) Público de 1999, obligación que no deviene de un tributo legalmente establecido, por lo que los tributos denominados “servicios autónomos”, calculados por el Registrador de la Oficina Inmobiliaria del Segundo Circuito de Registro del Municipio Iribarren del Estado Lara, son inexistentes.
El decreto aquí impugnado está viciado de nulidad y así debe declararlo esta Corte, porque la aplicación ultractiva de la Ley de Registro Público de 1999, significa una vulneración a los propósitos y objetivos que motivaron el Decreto con Fuerza de Ley de Registro Público y del Notariado, esto es, garantizar mediante la publicidad registral, la certeza y la seguridad jurídica de los bienes o derechos inscritos, otorgándoles la presunción de verdad legal, traduciéndose todo ello en una violación del derecho de propiedad, vista la imposibilidad de protocolizar los documentos de compra venta por la no cancelación de unos tributos no establecidos en ley alguna, trabando y limitando el derecho de disposición sobre los bienes objeto de la compra venta, ya que en tales documentos consta la propiedad sobre los bienes que corresponden a mí representado, los cuales al no estar protocolizados impiden que se perfeccione la propiedad sobre los bienes, para gozar plenamente del carácter de presunción de verdad legal y la consiguiente oponibilidad a terceros.
El decreto aquí impugnado está viciado de nulidad y así debe declararlo esta Corte, porque la prohibición expresa prevista en el numeral 5 del artículo 20 del citado decreto No. 1554, de tramitar documentos que no hayan cumplido con los tributos correspondientes, señala que la misma debe extenderse sólo a los tributos creados por ley y evidenciado que los tributos que se pretenden cobrar en este caso, no están establecidos en el decreto en cuestión, ni en ley alguna, no es procedente el cobro de los mismos, y por tanto, su implementación violaría el derecho de propiedad de mi representado, derecho éste que sólo podría estar sometido a las contribuciones, restricciones y obligaciones establecidas expresamente en la Ley, con fines de utilidad pública o interés general.
El decreto aquí impugnado está viciado de nulidad y así debe declararlo esta Corte, porque al configurarse la violación del principio de la legalidad tributaria, previsto en el artículo 317 de la Constitución, que establece que los tributos deben y tienen que estar establecido (Sic) en las leyes, el acto impugnado establece una forma arbitraria, injustificada e ilegítima de recaudar un tributo, cuya creación y desarrollo no se ha verificado.
El decreto aquí impugnado está viciado de nulidad y así debe declararlo esta Corte, porque la Oficina Inmobiliaria del Segundo Circuito de Registro del Municipio Iribarren del Estado Lara debe registrar el documento objeto de los contratos de compra venta, los cuales cumplen con los requisitos exigidos en el artículo 45 del Decreto con Fuerza de Ley de Registro Público y del Notariado, sin demandar el pago de impuestos por concepto de derechos de registro, pues los mismos no existen.
Lo anteriormente expuesto muestra claramente, que al pretender imponer a mi representado el pago de unos tributos no establecidos por ley alguna a través del acto aquí impugnado, el registrador de la Oficina Inmobiliaria del Segundo Circuito de Registro del Municipio Iribarren del Estado Lara se extralimitó en las funciones que le han sido atribuidas, convirtiéndose a través de su oficina en un organismo ejecutor que pretende asumir las funciones y actividades inherentes a los otros órganos del Poder Público, concretamente del Poder Legislativo, usurpando competencias propias y privativas del legislativo
De la misma forma señaló como vulnerados los artículos 115, 186, 224 y 317 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el artículo 545 del Código Civil, y los artículos 4 y 8 del Código Orgánico Tributario.
No obstante lo anteriormente expuesto, el contenido del acto impugnado conduce a todo lo contrario, es decir, a vulnerar de manera directa, inmediata y flagrante la seguridad jurídica, ejercicio de derechos fundamentales (Sic), razón por la cual esta Corte, en defensa del sistema de derecho debe declarar su nulidad.
En virtud de lo anteriormente señalado por la apoderada judicial del recurrente denuncia la presunta vulneración del derecho de propiedad, y, en consecuencia solicita la “nulidad del acto administrativo emanado de la Oficina Inmobiliaria del Segundo Circuito de Registro del Municipio Iribarren del Estado Lara el 20 de diciembre de 2004”.
- III -
DETERMINACIÓN PRELIMINAR DE LA PRETENSIÓN CAUTELAR
La apoderada judicial de el recurrente, además de pretender la nulidad del acto administrativo de fecha 20 de diciembre de 2004, emanado de la Oficina Inmobiliaria del Segundo Circuito de Registro del Municipio Iribarren del Estado Lara, solicita se decrete amparo cautelar señalando como fundamento “los artículos (Sic) 49 de la Constitución vigente, así como los artículos 1°, 2° y 5° de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales”, y para ello aduce lo siguiente:
a) El derecho a la propiedad consagrado en los artículos 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 545 del Código Civil, por la imposibilidad de protocolizar los documentos de venta por la no cancelación de unas (Sic) tributos no establecidos en ley alguna, trabando y limitando el derecho de disposición sobre los bienes objeto de la compra-venta, ya que en tales documentos consta la propiedad sobre los bienes que corresponden a mi representado, con lo cual se impide que se perfeccione la propiedad sobre los bienes para gozar plenamente del carácter de presunción de verdad legal y la consiguiente oponibilidad a terceros.
(…)
En materia registral, el artículo 45 del decreto (Sic) No. 1554 con Fuerza de Ley de Registro Público y del Notariado, establece los requisitos exigidos para la protocolización de documentos relativos a inmuebles o derechos reales, entre los cuales, se exige “Los gravámenes, cargas y limitaciones legales que pesen sobre el derecho que se inscriba o sobre el derecho que se constituya en un nuevo asiento registral”.
En el caso concreto, el Registrador a cargo de la Oficina Inmobiliaria del Segundo Circuito de Registro del Municipio Iribarren del Estado Lara, para protocolizar los contratos de compra venta presentados por mi representado, amparándose en el artículo 20, ordinal 5 del Decreto No. 1554 con Fuerza de Ley de Registro Público y del Notariado, exige el pago de unos tributos, que actualmente no se encuentran establecidos por ley alguna. En efecto el Decreto No. 1554 con Fuerza de Ley de Registro Público y del Notariado, en vigencia, y que derogó expresamente la Ley de Registro Público de fecha 5 de Octubre de 1.999, no establece tributo alguno para la protocolización de los actos establecidos en dicho cuerpo normativo.
Lo que establece dicho Decreto en su artículo 15, es que el Presidente de la República, en Consejo de Ministros, a solicitud del Ministro del Interior y Justicia, fijará los aranceles que cancelarán los usuarios por los servicios registrales y notariales, de conformidad con el estudio de la estructura de costos de producción de cada proceso registral y notarial.
Ahora bien, dicho artículo fue derogado por Sentencia del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, con ponencia del Magistrado Antonio García García de fecha 14 de Septiembre de 2004, Expediente 02-1548. En tal sentido la Sala Constitucional de este Alto Tribunal no sólo deroga el Artículo 15 del Decreto con Fuerza de Ley de Registro Público y del Notariado como bien lo señala el Registrador de la Oficina Inmobiliaria del Segundo Circuito de Registro del Municipio Iribarren del Estado Lara, sino que se le prohíbe a los Registros y Notarías cobrar montos por concepto de prestación del servicio, que sean producto del acto de registro o notariado.
Visto los términos en que la Sala Constitucional se pronunció anulando el artículo 15 del decreto (Sic) con fuerza de Ley de Registro Público y Notariado por juzgarlo violatorio del principio de legalidad consagrado en el artículo 317 del Texto Constitucional y ante la negativa del registrador de la Oficina Inmobiliaria del Segundo Circuito de Registro del Municipio Iribarren del Estado Lara, de protocolizar los mencionados documentos de compra venta, por considerar que por dicho servicio de registro debe mi representado pagar un tributo que no prevé la legislación vigente, contenidos en el cálculo arbitrario efectuado sin basamento legal por la Oficina Inmobiliaria del Segundo Circuito de Registro del Municipio Iribarren del Estado Lara, amparándose para ello en lo establecido en el artículo 20, ordinal 5 del Decreto No. 1554 con Fuerza de Ley de Registro Público y del Notariado, causando total indefensión a mi representado, y obligándolo a su pago, esto es, la cantidad de Treinta y Cinco Millones de Bolívares (Bs. 35.000.000,00), se deriva la presunción de una limitación al derecho de disponer de los inmuebles en cuestión, puesto que al no garantizarse la certeza y seguridad jurídica de los bienes inmuebles a inscribir a través del sistema registral, la propiedad sobre el mismo no estría (Sic) perfeccionada para gozar del carácter de presunción de verdad legal, oponible a terceros, imponiéndose a mi representado una limitación que actualmente no existe en ley vigente y que fue claramente definida, establecida y puntualizada por la sentencia del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, con ponencia del Magistrado Antonio García García de fecha 14 de Septiembre de 2004, expediente 02-1548, que delimita los cobros por hacer ante las dependencias registrales y notariales por concepto de servicios autónomos y así solicito sea decidido por esta Corte.
b) La violación del principio de legalidad tributaria previsto en el artículo 317 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que establece que los tributos deben y tienen que estar establecidos en las leyes, y no pueden concederse exenciones ni exoneraciones de los mismos sino en los casos en ella previstos. Dicho principio ha sido violado en el presente caso por cuanto el acto administrativo que obliga a mi representado a cancelar la cantidad de Treinta y Cinco Millones de Bolívares por concepto de prestación de servicios (servicios autónomos), según cálculo efectuado por la Oficina Inmobiliaria del Segundo Circuito de Registro del Municipio Iribarren del Estado Lara sin base legal, constituye una forma arbitraria, injustificada e ilegítima de recaudar un tributo, una tasa, cuya creación y desarrollo no se ha verificado.
El artículo 4 del Código Orgánico Tributario establece que sólo a la ley corresponde regular con sujeción a las normas generales, la materia de crear, modificar o suprimir tributos.
(…)
Por lo tanto, en el caso en concreto, al haberse establecido que el Decreto 1554 con Fuerza de Ley de Registro Público y del Notariado, en vigencia, y que derogó expresamente la Ley de Registro Público de fecha 5 de octubre de 1999, no establece tributo alguno para la protocolización de alguno de los actos establecidos en dicho cuerpo normativo, y por cuanto la Sala Constitucional se pronunció anulando el artículo 15 del decreto (Sic) con Fuerza de Ley de Registro Público y Notariado por juzgarlo violatorio del principio de legalidad consagrado en el artículo 317 del Texto Constitucional por sentencia del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, con ponencia del Magistrado Antonio García García de fecha 14 de septiembre de 2004, expediente 02-1548 y prohibió a los Registros y Notarías cobrar montos por concepto de prestación del servicio, que sean producto del acto de registro o notariado, es por lo que mi representado se encuentra en presencia de una violación del principio de legalidad tributaria, por cuanto el Registrador de la Oficina Inmobiliaria del Segundo Circuito de Registro del Municipio Iribarren del Estado Lara, para protocolizar los contratos de compra venta presentados por mi mandante, le exige el pago de unas (Sic) tributos que no se encuentran establecidos por ley alguna, esto es la cantidad de Treinta y Cinco Millones de Bolívares (Bs. 35.000.000,oo), y así solicito sea decidido por este Tribunal.
Solicita se declare procedente su pretensión de amparo cautelar, y se ordene:
el mandamiento de Amparo Constitucional que ordene a la Oficina Inmobiliaria del Segundo Circuito de Registro del Municipio Iribarren del Estado Lara verificar la solicitud de protocolización de los documentos de compra venta en cuestión, en atención a los requisitos establecidos en el Decreto 1554 con Fuerza de Ley de Registro Público y del Notariado y en atención a lo establecido en la sentencia del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, con ponencia del Magistrado Antonio García García de fecha 14 de Septiembre de 2004.
- IV -
DE LA COMPETENCIA
El recurso de nulidad fue interpuesto contra el acto administrativo de fecha 20 de diciembre de 2004, emanado de la Oficina Inmobiliaria del Segundo Circuito de Registro del Municipio Iribarren del Estado Lara, en el cual se le notifica al recurrente la obligación de pagar tributos por concepto de servicios autónomos de conformidad con el ordinal 5° del artículo 20 del Decreto con Fuerza de Ley de Registro Público y del Notariado, cuya actividad administrativa está sometida al control jurisdiccional de esta Corte, conforme la competencia residual establecida en la sentencia nº 2004/1736 del 23 de noviembre, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en la cual se reguló de manera transitoria, esto es, hasta que se dicte la Ley que organice la jurisdicción contencioso administrativa, las competencias de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, en los términos siguientes:
Así, atendiendo las presentes sentencias dictadas por esta Sala en las cuales se ha regulado transitoriamente la competencia de la jurisdicción contenciosa administrativa, considera la Sala que las Cortes de lo Contencioso Administrativo son competentes para conocer:
3.- De las acciones o recursos de nulidad que puedan intentarse por razones de ilegalidad o inconstitucionalidad contra los actos administrativos emanados de autoridades diferentes a las señaladas en los numerales 30 y 31 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, si su conocimiento no estuviere atribuido a otro Tribunal.
Así, en virtud de lo expuesto esta Corte resulta competente para conocer de los recursos de nulidad intentados contra los actos administrativos emanados de las autoridades distintas a las que corresponde a la Sala Político Administrativa y demás Tribunales de la República. Esto se traduce respecto del caso sub examine, en que la Oficina Inmobiliaria del Segundo Circuito de Registro del Municipio Iribarren del Estado Lara al no ser una máxima autoridad del Poder Público Nacional y, tampoco una autoridad de rango estadal y municipal (caso en el cual correspondería a los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, conforme a la sentencia n° 2004/01900 de 27 de octubre, dictada por el Tribunal Supremo de Justicia), sus actos, actuaciones y omisiones están sometidas al control judicial de esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo y, de allí que sea el órgano jurisdiccional competente para conocer y decidir, en primera instancia, el recurso contencioso administrativo de anulación, de acuerdo con la competencia residual establecida en el comentado fallo. Así se decide.
- V -
DE LA ADMISIÓN DE LA PRETENSIÓN NULIFICATORIA
En el presente caso, el acto administrativo impugnado está constituido por una decisión de fecha 20 de diciembre 2004, emanada de la Oficina Inmobiliaria del Segundo Circuito de Registro del Municipio Iribarren del Estado Lara.
En tal sentido, si bien correspondería pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines del pronunciamiento sobre su admisibilidad, esta Corte, en el caso particular observa, que la remisión del expediente a dicho Juzgado retrasaría innecesariamente el pronunciamiento sobre la solicitud de amparo cautelar formulada por la parte actora, en atención a los principios constitucionales de tutela judicial efectiva e instrumentalidad del proceso, consagrados en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respectivamente, pasa a analizar la admisibilidad de la pretensión de nulidad ejercida.
Ahora bien, debe apreciar esta Corte si la pretensión deducida por el recurrente cumple con los parámetros de admisibilidad previstos en el artículo 19.5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia que sustituyó al artículo 84 de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, el cual dispone:
Se declarará inadmisible la demanda, solicitud o recurso cuando así lo disponga la ley; o si el conocimiento de la acción o recurso compete a otro tribunal; o si fuere evidente la caducidad o prescripción de la acción o recurso intentado; o cuando se acumulen acciones o recursos que se excluyan mutuamente o cuyos procedimientos sean incompatibles; o cuando no se acompañen los documentos indispensables para verificar si la acción o recurso es admisible; o cuando no se haya cumplido el procedimiento administrativo previo a las demandas contra la República, de conformidad con la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República; o si contiene conceptos ofensivos o irrespetuosos; o es de tal modo ininteligible que resulte imposible su tramitación; o cuando sea manifiesta la falta de representación o legitimidad que se atribuye al demandante, recurrente o accionante; o en la cosa juzgada.
En el caso de autos, se observa que el recurrente es, efectivamente, destinatario del acto administrativo impugnado lo que demuestra su legitimación ad causam, no se observa que contenga conceptos irrespetuosos, salvo lo relativo a la caducidad que se analizará si la pretensión de amparo cautelar es declarada improcedente, motivo por el cual admite el presente recurso contencioso administrativo de nulidad. Resulta pertinente señalar que el análisis de la admisibilidad efectuada en este fallo debe dejar a salvo la posibilidad de revisar si, sobrevenidamente, se configura alguno de los motivos de inadmisibilidad por efecto de la remisión de los antecedentes administrativos del caso. Así se declara.
- VI -
DE LA TUTELA CAUTELAR SOLICITADA
En el caso bajo examen, la apoderada judicial del recurrente pretende a través del amparo cautelar, que la Oficina Inmobiliaria del Segundo Circuito de Registro del Municipio Iribarren del Estado Lara proceda a verificar la solicitud de protocolización de los documentos de compra venta presentados por el recurrente, de conformidad con lo establecido en el “Decreto 1554 con Fuerza de Ley de Registro Público y del Notariado” y en la sentencia de fecha 14 de septiembre de 2004, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, para así realizar la respectiva inscripción de los mismos, sin serle aplicado el pago de un tributo por la cantidad de TREINTA Y CINCO MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 35.000.000,00) por concepto de servicios autónomos.
Respecto de la procedencia de este medio extraordinario de protección constitucional, su base legal se encuentra en el artículo 5° de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, a cuyo tenor:
La acción de amparo procede contra todo acto administrativo; actuaciones materiales, vías de hecho, abstenciones u omisiones que violen o amenacen violar un derecho o una garantía constitucionales, cuando no exista un medio procesal breve, sumario y eficaz acorde con la protección constitucional.
Cuando la acción de amparo se ejerza contra actos administrativos de efectos particulares o contra abstenciones o negativas de la Administración, podrá formularse ante el Juez Contencioso-Administrativo competente, si lo hubiere en la localidad conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de anulación de actos administrativos o contra las conductas omisivas, respectivamente, que se ejerza. En estos casos, el Juez, en forma breve y sumaria y conforme a lo establecido en el artículo 22, si lo considera procedente para la protección constitucional, suspenderá los efectos del acto recurrido como garantía de dicho derecho constitucional violado, mientras dure el juicio.
Se trata, como ha sido reiterado por la jurisprudencia venezolana, de un amparo constitucional con naturaleza y fines cautelares, pues la “suspensión” del acto impugnado en nulidad opera como “prevención” de que la vigencia y eficacia del acto pueda causar lesiones graves o de difícil reparación de los derechos o garantías constitucionales invocados.
La Corte precisa que, en materia de amparo cautelar, el juez constitucional no sólo está habilitado para “suspender” los efectos del acto, sino que puede ir más allá para lograr el restablecimiento provisional de la situación jurídica infringida o amenazada a tenor del artículo 27 constitucional.
De tal manera que la finalidad primaria del amparo constitucional interpuesto en forma instrumental de la pretensión nulificatoria es la “suspensión” provisional de los “efectos” del acto administrativo impugnado y “como garantía de dicho derecho constitucional violado, mientras dure el juicio”, sino que igualmente el Juez está habilitado para acordar todas las medidas pertinentes y adecuadas para la cabal garantía de la posición jurídica del solicitante, y ello es así porque la tutela judicial efectiva es un verdadero mandato constitucional configurado como un “derecho” de los justiciables y un “deber” de los órganos jurisdiccionales. Además de ello, la profundidad del artículo 27 constitucional permite al juez “restablecer inmediatamente” la situación jurídica infringida y, con mucha más razón, la prevención de las eventuales amenazas de lesión a bienes jurídicos constitucionales.
De esta manera, concluye esta Corte que sobre la base de la potestad cautelar (poder-deber) de los órganos jurisdiccionales, mucho más para la tuición de bienes jurídico-constitucionales, el juez del amparo cautelar puede disponer no sólo la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado en nulidad sino todas las medidas prohibitivas o positivas (innovativas) que fueren necesarias, adecuadas y pertinentes para la efectiva tutela de derechos y garantías constitucionales.
Afortunadamente, la Sala Político Administrativa ha asentado la tesis del carácter, naturaleza y esencia “cautelar” del amparo conjunto, concluyendo que debe dársele el mismo tratamiento sustantivo y procedimental de las medidas cautelares, en cuanto a la revisión de sus respectivos requisitos de admisibilidad y procedencia. Estableció la Sala lo siguiente:
Es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior, estima la Sala que debe analizarse en primer término, el fumus boni juris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado, por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un juicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación. Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 20 de marzo de 2001. (caso: Marvin Enrique Sierra Velasco).
Respetando el núcleo esencial del criterio de la Sala Político-Administrativa, se permite esta Corte realizar algunas precisiones necesarias sobre los requisitos de admisibilidad y procedencia de la tutela cautelar constitucional.
En efecto, toda cautela debe reunir “condiciones de admisibilidad” revisadas preliminarmente y que se contraen a: 1) la existencia de un proceso principal (pendente litis, por instrumentalidad inmediata), 2) la ponderación de los intereses generales, y 3) análisis los intereses en juego (principio de la proporcionalidad).
Se trata de realizar un juicio de “admisibilidad” de la pretensión cautelar donde el juez debe verificar que la pretensión principal haya sido admitida, puesto que es una condición necesaria para la validez de la medida que haya “proceso” cosa que se configura cuando la potestad jurisdiccional se pone en contacto con la acción de los particulares, mediante la admisión de la pretensión (salvo que se trate de medidas cautelares extralitem para lo cual se requiere previsión expresa de la Ley, como ocurre en derecho de autor, derecho marítimo, contencioso tributario, la decisión 486 de la Comisión Andina, en materia de niños y adolescentes, etc.).
En segundo lugar, es necesario a los efectos de la “admisibilidad” (del latín mittere, esto es, “darle entrada”) que el juez realice una debida ponderación de los intereses generales pues toda la actividad del Poder Público debe tomar en cuenta la posible afectación de los intereses de la sociedad como cuerpo jurídico-político, y resulta evidente que en un Estado social de Derecho y de Justicia, deben colocarse en una balanza los intereses privados y particulares del peticionario de la medida y los “efectos” que tal medida pueda tener en el normal desenvolvimiento de la vida social.
En tercer lugar, el juez debe fijar la debida “proporcionalidad” de la medida, lo cual se realiza comparando los efectos que la medida tiene para el solicitante y los efectos que su decreto pueda tener frente a la parte afectada, pues, la “garantía cautelar del justiciable” no puede afectar, más allá de los límites tolerables, la posición y los derechos de la parte afectada.
Cumpliéndose tales requisitos, la medida resulta admisible, pero queda aún por establecer su procedencia.
Como requisitos de procedencia, tanto la doctrina judicial de la Sala como esta misma Corte, han precisado que son dos sus condiciones de procedibilidad: 1) El fumus boni iuris, y 2) El periculum in mora. Quizás el uso reiterado de las expresiones latinas haya llevado a un sector de la doctrina y a la jurisprudencia misma, a afirmar que el primero se relaciona con el “buen derecho”, algunos hablan de “humo” u “olor” de buen Derecho. Tal concepción es enteramente errada, pues ni olor ni hedor cualifican un derecho como “bueno” o “malo”.
El fumus boni iuris es, en verdad, una posición jurídica tutelable, es decir, una posición jurídica que el pretendiente posee del cual se derivan intereses jurídicos que merecen tutela. Esta “posición” jurídica puede derivarse de “relaciones jurídicas” o de “situaciones jurídicas”, en ambos casos, se generan derechos e intereses que se debaten en el proceso. El autor PIERO CALAMANDREI lo bautizaba como un “cálculo de probabilidad”, y en nuestra doctrina se ha manejado como un juicio de verosimilitud del Derecho alegado, para referirse a una posición jurídica que se desprende de las relaciones jurídicas o situaciones jurídicas que se debaten en el proceso.
Ha dicho la Sala que este requisito de fumus boni iuris es el fundamento legitimador de la pretensión cautelar, y ello es verdad, pues sólo quien ostenta un interés jurídico en juicio está habilitado para pretender su prevención, y hacia ello tiende, efectivamente, este requisito.
El segundo de los requisitos es el periculum in mora, que con el mismo desatino, se ha vinculado como la “mora del proceso” o la “tardanza” del proceso judicial. Esto también es falso. La “causa” para decretar la cautela no está en la actividad o inactividad del juez, es decir, no es la mora del proceso, ni la tardanza de la sentencia de mérito, lo que justifica la adopción de una medida cautelar, sino concretamente la conducta ilegítima de la parte contra la cual obra, o los efectos irreparables que la conducta de la otra persona puede causar. Recordemos que la eventual “tardanza” o “mora judicial” opera en contra del actor y del demandado, luego no podría el juez interferir en la esfera jurídica del demandado por una situación que no le es imputable.
El requisito llamado periculum in mora se refiere a un temor fundado de infructuosidad del fallo, o de inefectividad del proceso. En efecto, la teoría general de la cautela explica que las llamadas “medidas cautelares” son medidas preventivas que adopta el juez, en el marco de un proceso o fuera de éste, para “garantizar” que la futura ejecución del fallo no quede ilusoria, o que a pesar de la posibilidad de ejecución no sea capaz de reparar o sea de muy difícil reparación situaciones objetivas ocurridas durante la tramitación del procedimiento. Por ello se afirma que la tutela cautelar garantiza la “eficacia” del fallo y la “efectividad del proceso”. Dice RAMIRO PODETTI que se trata de “situaciones objetivas” apreciadas por el juzgador, y LEO ROSEMBERG se refiere a hechos que pueda ser “apreciados hasta por terceros” y que se revelan como “manifiesta”, “patente” y clara la eventual lesión a los derechos debatidos en juicio.
La traducción de estos dos requisitos en materia de amparo constitucional cautelar tiene bemoles y características interesantes, que esta Corte pasa a poner de relieve:
1. Existencia de un fumus boni iuris constitucional: En efecto, el amparo constitucional cautelar tiene como característica diferencial, que la posición jurídica del querellante se concrete en un derecho o una garantía constitucional.
A diferencia del resto del elenco cautelar en nuestro ordenamiento, donde la posición jurídica tutelable (fumus boni iuris) puede estar referida a derechos de carácter legal, contractual o de cualquier otra índole, la tutela constitucional cautelar requiere y exige que los derechos e intereses jurídicos invocados como causa legitimadora de la cautela, tenga rango y fuente directa en la Constitución. En caso contrario, el querellante debe acudir a los medios ordinarios de tutela cautelar (suspensión de efectos de conformidad con el artículo 21.21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, cautelares innominadas previstas en el parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil). La tutela constitucional cautelar es tan extraordinaria y especial como lo es la pretensión de amparo autónomo, y de allí que el fumus boni iuris tenga estas características que la cualifican.
2. La existencia de un periculum in damni constitucional: En efecto, la noción de periculum in mora es insuficiente pues la misma se contrae a la “eficacia” de la sentencia que se dicte, es decir, de su “ejecutabilidad”, en cambio la noción de periculum in damni implica un fundado temor de daño inminente, patente, causal, y manifiesto en la esfera jurídica del justiciable.
Cuando un querellante invoca la tutela constitucional cautelar debe poner en evidencia una posición jurídica de rango constitucional (fumus boni iuris constitucional) pero, además, debe evidenciar no un “riesgo potencial” o “eventual” sino un peligro de daño inminente, de tal suerte que de no acordarse la cautela la efectividad de la sentencia que se dicte será “inefectiva”, es decir, no se podrán reparar los daños causados durante su tramitación, o el querellante habrá sufrido unos perjuicios de difícil reparación. Repárese que mientras el periculum in mora se refiere a la “infructuosidad del fallo” (eficacia de la sentencia), el periculum in damni, se conecta con la “efectividad del proceso” que, en el caso de la tutela constitucional cautelar, debe referirse a las lesiones en sus derechos e intereses constitucionales.
Mientras el fumus boni iuris constitucional es el fundamento de legitimación de la pretensión cautelar, el periculum in damni constitucional constituye la “causa” de la procedencia, esto es, que en el caso de no acordarse la suspensión de los efectos del acto (a tenor del artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales) o la adopción de otras medidas positivas (innovativas) o prohibitivas (de conservación), se producirá en la esfera jurídica del querellante situaciones irreparables o de difícil reparación.
Realizadas estas precisiones de teoría general de la potestad cautelar, pasa esta Corte a analizar si en el caso de autos se cumplen las condiciones de admisibilidad y de procedencia antes señaladas.
En el presente caso, el recurrente fundamenta su pretensión alegando la supuesta violación al “derecho de propiedad”, y la violación del “principio de la legalidad tributaria”, señalando como requisitos de procedencia lo siguiente:
ante la negativa del Registrador de la Oficina Inmobiliaria del Segundo Circuito de Registro del Municipio Iribarren del Estado Lara, de protocolizar los mencionados documentos de compra venta, por considerar que por dicho servicio de registro debe mi representado pagar un tributo que no prevé la legislación vigente, contenidos en el cálculo arbitrario efectuado sin basamento legal por la Oficina Inmobiliaria del Segundo Circuito de Registro del Municipio Iribarren del Estado Lara, amparándose para ello en lo establecido en el artículo 20, ordinal 5 del Decreto No. 1554 con Fuerza de Ley de Registro Público y del Notariado, causando total indefensión a mi representado, y obligándolo a su pago, esto es, la cantidad de Treinta y Cinco Millones de Bolívares (Bs. 35.000.000,00), se deriva la presunción de una limitación al derecho de disponer de los inmuebles en cuestión, puesto que al no garantizarse la certeza y seguridad jurídica de los bienes inmuebles a inscribir a través del sistema registral, la propiedad sobre el mismo no estría (Sic) perfeccionada para gozar del carácter de presunción de verdad legal, oponible a terceros, imponiéndose a mi representado una limitación que actualmente no existe en ley vigente y que fue claramente definida, establecida y puntualizada por la sentencia del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, con ponencia del Magistrado Antonio García García de fecha 14 de Septiembre de 2004, expediente 02-1548, que delimita los cobros por hacer ante las dependencias registrales y notariales por concepto de servicios autónomos y así solicito sea decidido por esta Corte
Con respecto al fundamento expuesto por la representación del actor, considera esta Corte que a los fines de constatar tal indefensión, es decir, la violación del derecho constitucional a la propiedad y al principio de la legalidad tributaria, resultaría indispensable descender al análisis de normas de rango legal referentes a la propiedad previstas en el Código Civil de Venezuela, así como también al análisis de los requisitos de procedencia para la protocolización de inmuebles establecidos en el Decreto con Fuerza de Ley de Registro Público y del Notariado, y por último, del principio de legalidad tributaria previsto en el Código Orgánico Tributario, lo cual escapa de las potestades restablecedoras del Juez de amparo, aunado a que emitir un pronunciamiento al respecto implicaría un adelantamiento indebido sobre el fondo del juicio principal debido fundamentalmente a que los vicios señalados por el recurrente para fundamentar su solicitud de amparo cautelar se encuentran entre los mismos vicios imputados al acto administrativo, los cuales supuestamente acarrean su nulidad. De allí que este órgano jurisdiccional no puede emitir pronunciamiento al respecto, y en consecuencia debe declarar improcedente tal solicitud.
Decidida la pretensión cautelar, constata esta Corte que el acto administrativo cuya nulidad se demanda es de fecha 20 de diciembre de 2004, contra el cual se ejerció recurso jerárquico en fecha 30 de diciembre del mismo año, el cual hasta la presente fecha no ha sido decidido, y han transcurrido los noventa (90) días hábiles a que se refiere el artículo 91 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y la pretensión nulificatoria fue interpuesta en fecha 13 de abril de 2005, por lo cual se concluye que fue interpuesta de manera tempestiva de conformidad con el artículo 21.20 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.
- IV -
DECISIÓN
Por las razones expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley se declara:
1. COMPETENTE para conocer de la pretensión de nulidad con solicitud de amparo cautelar, presentada por la abogada Saray Ugel Garrido, apoderada judicial del ciudadano UGO FIOR ZEN, antes identificados, contra el acto administrativo de fecha 20 de diciembre emanado de la OFICINA INMOBILIARIA DEL SEGUNDO CIRCUITO DE REGISTRO DEL MUNICIPIO IRIBARREN DEL ESTADO LARA.
2. ADMITE la pretensión de nulidad antes indicada.
3. IMPROCEDENTE la pretensión de amparo cautelar.
4. ORDENA remitir el presente expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines de continuar el curso de Ley de la presente causa.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado. Déjese copia de la presente decisión.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en Caracas, a los veintisiete (27) días del mes de julio de dos mil cinco (2005). Años 195° de la Independencia y 146° de la Federación.
La Jueza-presidente,
TRINA OMAIRA ZURITA
El Juez vice-presidente,
OSCAR ENRIQUE PIÑATE ESPIDEL
RAFAEL ORTIZ-ORTIZ
JUEZ-PONENTE
La Secretaria Temporal,
MORELLA REINA HERNANDEZ
Exp. AP42-N-2005-000689
ROO/rjrm
En la misma fecha, veintisiete (27) de julio de dos mil cinco (2005), siendo las once horas y cuarenta y seis minutos de la mañana (11:46 a.m.), se publicó y registró la anterior sentencia bajo el N° AB412005000839.
La Secretaria Temporal
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