JUEZ PONENTE: RAFAEL ORTIZ-ORTIZ EXPEDIENTE N° AP42-N-2004-002163 - I – NARRATIVA Se inició el presente procedimiento por demanda presentada el 24 de septiembre de 2003 por ante el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital por el ciudadano MANUEL BECERRA CASTRO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad nº 4.279.104, asistido por el abogado Eduardo Mejías Rengifo, inscrito en el Inpreabogado bajo el n° 27.075, contentiva de la pretensión de nulidad de la Resolución n° CM-DIA-001-03 de fecha 25 de marzo de 2003, dictada por la Dirección de Averiguaciones Administrativas de la CONTRALORÍA DEL MUNICIPIO VARGAS DEL ESTADO VARGAS, mediante la cual se “declara mi responsabilidad administrativa en mi condición de contralor saliente, y de conformidad con el artículo 121 de la derogada Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, me sanciona con multa de 100 salarios mínimos urbanos, cantidad de Dos Millones Doscientos Veinte Mil Bolívares (Bs. 2.220.000.oo); de igual manera me inhabilita para el ejercicio de la función pública por un período de tres (3) años”. De igual modo contiene medida cautelar innominada de conformidad con los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, y subsidiariamente solicita la suspensión de los efectos del acto impugnado, según lo previsto en el artículo 136 de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia. En fecha 25 de septiembre de 2003, previa distribución, le correspondió el conocimiento de la presente causa al Juzgado Superior Sexto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, el cual en fecha 27 de octubre del mismo año, declaró su incompetencia para conocer de la pretensión, declinando el conocimiento en las Cortes de lo Contencioso Administrativo, siendo recibido el 21 de diciembre de 2004 en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, por oficio nº 04-1158 de fecha 21 de septiembre de 2004, emanado del mencionado Juzgado. El 1° de febrero de 2005, se dio cuenta a la Corte y, por auto de esa misma fecha, se designó ponente a los fines de que este órgano jurisdiccional decidiera acerca de la admisibilidad y la procedencia cautelar solicitada. Reconstituida la Corte por la incorporación del Juez RAFAEL ORTIZ-ORTIZ, la misma quedó conformada de la siguiente manera: TRINA OMAIRA ZURITA, Jueza-Presidente; OSCAR ENRIQUE PIÑATE ESPIDEL, Juez-Vicepresidente; y RAFAEL ORTIZ-ORTIZ, Juez. Por auto de fecha 14 de junio de 2005, se reasignó la ponencia a quien con tal caracter suscribe la presente decisión. Analizadas como han sido las actas procesales que conforman el expediente, pasa esta Corte a decidir con base en la argumentación siguiente: - II - DETERMINACIÓN PRELIMINAR DE LA PRETENSIÓN NULIFICATORIA La pretensión nulificatoria se dirige contra la decisión contenida en la Resolución n° CM-DIA-001-03 de fecha 25 de marzo de 2003, emanada del ciudadano Director de Averiguaciones Administrativas de la Contraloría del Municipio Vargas del Estado Vargas, que declaró la responsabilidad administrativa del ciudadano Manuel Becerra Castro, en su condición de contralor saliente, sancionándolo con multa de 100 salarios mínimos urbanos, que corresponde a la cantidad de DOS MILLONES DOSCIENTOS VEINTE MIL BOLÍVARES (Bs. 2.220.000,00), e inhabilitándolo para el ejercicio de la función pública por un período de tres (3) años. Narra el actor que: fui nombrado en Sesión del Concejo Municipal de fecha 18 de Abril de 1.996, Contralor Municipal del Municipio Vargas del Estado Vargas. En fecha 27 de Diciembre de 2000, mediante Oficio N° 2183 emanado del Secretario Municipal, se me notifica la designación del (…) ciudadano Alexis Pacheco Pino para que ejerza las funciones de Contralor Municipal. En fecha 30 de mayo de 2.002, fui notificado de asunto contenido en el Expediente N° 17/01, correspondiente a la Averiguación Administrativa abierta en mi contra (…) por ‘Presuntas irregularidades en relación con el Inventario de Bienes Muebles del Órgano Contralor, detectadas según Acta de Entrega de fecha 29 de Diciembre de 2.000’ En fecha 25 de marzo de 2.003, la Dirección de Averiguaciones Administrativas de la Contraloría Municipal del Municipio Vargas, singadas por el Dr. Pedro Arturo Liendo, fui notificado de Resolución N° CM-DIA-001-03. Por cuanto fui ilegalmente despojado de mi cargo al igual que el Concurso para la designación de Contralor Municipal fue declarado nulo por sentencia Definitivamente (Sic) firme de fecha 09 de Octubre de 2001, confirmada en Sentencia de esta Corte Primera de lo Contencioso-Administrativo N° 2810-03, de fecha 21 de Agosto de 2.003.(Sic) Por decisión del Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, de fecha 15 de Febrero de 2001, ratificada en Sentencia de esta Corte Primera de lo Contencioso-Administrativo N° 2598-01, de fecha 9 de Octubre de 2.001, en la cual se ordena la reincorporación del ciudadano Manuel Becerra Castro al cargo de Contralor Municipal del Municipio Vargas en el Estado Vargas hasta tanto se provea al cargo en forma definitiva por quien resulte ganador del concurso que al efecto se realice. Afirma que: En fecha 2 de Septiembre de 2.003, en sesión celebrada en el Ayuntamiento del Municipio Vargas se designa al ciudadano Alexis Pacheco Pino para que ejerza las funciones de Contralor Municipal Interino, en una pretendida ejecución voluntaria del fallo de esta Corte de fecha 21 de Agosto de 2.003, en la cual: (…) Desconoce la orden de reincorporar al cargo de Contralor Municipal al ciudadano Manuel Becerra Castro. Alegando que la Contraloría Municipal del Municipio Vargas, a través de la Dirección de Averiguaciones Administrativas mediante Resolución N° CM-DIA-001-03 de fecha 25 de Marzo de 2.003, declaró la responsabilidad administrativa, imponiéndole una sanción pecuniaria de Dos Millones Doscientos Veinte Mil Bolívares (Bs. 2.220.000,oo) y la inhabilitación para el ejercicio de la función pública por un período de tres (3) años. [Quinto CONSIDERANDO] y en consecuencia ACUERDA designar al ciudadano Alexis Pacheco Pino, como Contralor Municipal Interino del Municipio Vargas y alegan haber dado cumplimiento a la sentencia del 21 de Agosto de 2.003. Formalmente alego que el contenido de la referida Resolución (…), que mencionan en su Acuerdo de Cámara y que da fundamento al nombramiento de un Contralor Interino, alegando que he sido inhabilitado, formalmente denuncio ES UN ACTO DE MERO TRAMITE CONTENIDO EN UNA AVERIGUACIÓN ADMINISTRATIVA Y POR LO TANTO NO ES UN ACTO FIRME DE LA ADMINISTRACIÓN CAPAZ DE CAUSAR EFECTOS JURÍDICOS. Igualmente aduce respecto a la incompetencia del funcionario emisor lo siguiente: que el acto administrativo que pretenden utilizar a los fines de alcanzar una llamada “inhabilitación” de funcionario público, esta suscrito por el Dr. Pedro Arturo Liendo, en su carácter de Director de Investigación Administrativa, es pues, claro que no es el máximo jerarca del Ente Contralor, por lo que sería a todo evento INCOMPETENTE para dictar actos definitivamente firmes. Viola además la reserva legal en materia de sanciones, puesto que a tenor del Artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal publicada en la Gaceta Oficial N° 37.347 de Fecha 17 De Diciembre de 2001, esta función de acordar inhabilitación es exclusiva y excluyente del Contralor General de la República. (…) Viola el Debido Proceso, (…) es la administración la que tienen la obligación de cumplir todas las actuaciones necesarias para el mejor conocimiento del asunto (concurso), agregando el Artículo 53 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que es responsabilidad de la administración impulsar el procedimiento en todos sus trámites según las normas preconcebidas. Arguye que: Desde que el procedimiento se inició (Art. 61) hasta la fecha 25 de Marzo del año 2.003, ha transcurrido suficientemente el lapso para que se declare terminada la averiguación (Art. 60) y que no existen razones de interés público que justifiquen la continuación del mismo. La Resolución N° CM-DIA-001-03 sub-estudio esta (Sic) viciada de nulidad, ya que NO ESTA MOTIVADA ni probada la afirmación de ser sujeto de sanciones de multa por el monto de cien (100) salarios mínimos urbanos, por lo que es NULA a tenor de lo dispuesto en el Artículo 9° de la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativos. Finalmente solicita: A.- Se decrete la NULIDAD por ser ilegal de la Resolución n° CM-DIA-001-03 de fecha 25 de marzo del 2.003, emanada de esa entidad de la Contraloría Municipal, por ser un acto de mero trámite y por consiguiente no puede causar efectos de cosa juzgada administrativa, tal como se pretende. B.- Subsidiariamente se decreta la NULIDAD por ser ilegal de la Resolución N° CM-DIA-001-03 de fecha 25 de Marzo del 2.003, emanada de esa entidad de la Contraloría Municipal, en razón de una presunta violación de norma no especificada, sin mencionar o indicar cuales acápites de las normas se refiere y al aplicar una sanción atípica, sin dosificación, ni motivación, ni correspondencia de hecho y derecho. - III - DE LA TUTELA CAUTELAR El recurrente, además de pretender la nulidad de la Resolución n° CM-DIA-001-03 de fecha 25 de marzo de 2003, pide se decrete medida cautelar innominada, y para ello aduce lo siguiente: dada la naturaleza de este proceso, en el que se cuestiona la legalidad de un acto de efectos particulares, mientras se cumpla todo su trámite y se llegue a la decisión definitiva del recurso interpuesto, la aplicación de la decisión contenida en la Resolución N° CM-DIA-001-03 de fecha 25 de Marzo de 2.003, cuya nulidad se ha demandado, daría lugar a graves perjuicios de difícil reparación a mis derechos como funcionario, concretamente en lo que respecta a los procesos que se encuentran en curso de ejecución y que al ser invocada, como lo fue, esta inhabilitación para causarme daño, ha resultado que se vulneren mis derechos tutelados por la Constitución Bolivariana de la República de Venezuela en su manifestación al Debido Proceso, que conllevó a la Instancia Superior en Sede Constitucional, a protegerlos con la medida de dejar sin efectos el Acuerdo de Cámara de fecha 2 de Septiembre del año 2.003. (…) para sostener la nulidad del acto y solicitar la medida de suspensión de efectos, se encuentran los vicios de usurpación de funciones, falso supuesto, abuso de poder, y en la prohibición de crear sanciones o de modificar las establecidas en la Ley; así como la ausencia de un procedimiento transparente e imparcial. Solicito declare con lugar la solicitud de medida cautelar innominada, de conformidad con el artículo 588 del Código de Procedimiento civil, en consecuencia, ORDENE LA SUSPENSIÓN de la Resolución N° CM-DIA-001-03 de fecha 25 de Marzo de 2.003, emanada del ciudadano Director de Averiguaciones Administrativas de la Contraloría del Municipio Vargas del Estado Vargas General de la República (Sic) Pedro Arturo Liendo Urbina hasta tanto se decida el recurso de nulidad interpuesto. (…) toda vez que la protección cautelar encuentra su justificación en la necesidad de proteger a quien presumiblemente ostenta el derecho invocado del evidente perjuicio irreparable, o de difícil reparación con la decisión que, eventualmente acuerde su solicitud; estimo que se desprende un periculum in mora de la circunstancia de haberse acordado el nombramiento de un Contralor Interino, utilizando un mecanismo no idóneo para ello y bajo una sine lege total, como se desprende de las actas que conforman el expediente. Es pues que existe el elemento que hace presumir tal circunstancia. Conjuntamente con la anterior solicitud de medida cautelar innominada, la parte recurrente pidió de manera subsidiaria la suspensión de los efectos del acto impugnado, conforme a lo previsto en el artículo 136 de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, dado que se encuentran dados los requisitos de procedencia, señalando: la suspensión de efectos está fundada en los daños y perjuicios que me ocasiona la ejecución del acto administrativo en cuestión, así como “ …por las connotaciones jurídicas que tendría la supuesta legalidad de los actos administrativos que en el ejercicio ‘ilegal’ realizara al quedar resuelto el caso de marras con la declaratoria Con Lugar”, que redundaría en que como funcionario probo no pueda continuar ejerciendo mis labores para las cuales me preparé suficientemente y las cuales cumplía hasta que la Cámara Municipal en una actitud política me despojó de mi cargo de manera intespestuosa. En virtud de ello considero y así lo solicito de manera subsidiaria, -en el supuesto de que lo solicitado en el Capítulo I de este escrito sea desechado-, la suspensión de efectos del acto recurrido. - IV - DE LA COMPETENCIA Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de su competencia para conocer de la pretensión de nulidad ejercida conjuntamente con solicitud de medida cautelar innominada y subsidiariamente la suspensión de los efectos del acto impugnado, de conformidad con lo previsto en el artículo 136 de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia y, al respecto, observa: En el caso sub examine el ciudadano Manuel Becerra Castro solicitó la nulidad de la Resolución N° CM-DIA-001-03 de fecha 25 de marzo de 2003, emanada de la Contraloría del Municipio Vargas a través de la Dirección de Averiguaciones Administrativas, que declaró su responsabilidad administrativa, imponiéndole una sanción pecuniaria de DOS MILLONES DOSCIENTOS VEINTE MIL BOLÍVARES (Bs. 2.200.000,00) y la inhabilitación para el ejercicio de la función pública por un período de tres (3) años y consecuencialmente acordó designar al ciudadano Alexis Pacheco Pino, como Contralor Municipal Interino del Municipio Vargas Ahora bien, el artículo 108 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, prevé lo siguiente: Artículo 108. Contra las decisiones del Contralor General de la República o sus delegatarios, señaladas en los artículos 103 y 107 de esta Ley, se podrá interponer recurso de nulidad por ante el Tribunal Supremo de Justicia, en el lapso de seis (6) meses contados a partir del día siguiente a su notificación. En el caso de las decisiones dictadas por los demás órganos de control fiscal se podrá interponer, dentro del mismo lapso contemplado en este artículo, recurso de nulidad por ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo.” (Subrayado de esta Corte). Por su parte, los artículos 9 y 26 del referido texto normativo establecen: Artículo9. Están sujetos a las disposiciones de la presente ley y al control, vigilancia y fiscalización de la Contraloría General de la República: (…) 4. Los órganos y entidades a los que incumbe el ejercicio del Poder Público Municipal y en las demás entidades locales previstas en la Ley Orgánica de Régimen Municipal. Artículo 26. Son órganos del Sistema Nacional de Control Fiscal los que se indican a continuación: (…) 2. La Contraloría de los Estados, de los Distritos Metropolitanos y de los Municipios. Respecto al artículo 108 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia se pronunció en sentencia de fecha 13 de mayo de 2003 (Regulación de Competencia), expediente n° 2003-0419, estableciendo lo siguiente: Del análisis de la norma transcrita se evidencia un régimen especial de competencia a favor de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, para conocer de los recursos de nulidad incoados contra las actuaciones de los órganos de control fiscal, distintos a la Contraloría General de la República y sus delegados, por lo que resulta menester la identificación de los órganos que actúan con tal carácter. En aplicación del criterio jurisprudencial parcialmente transcrito y del análisis concatenado de las normas citadas ut supra por cuanto el acto administrativo recurrido emanó de la Dirección de Averiguaciones Administrativas de la Contraloría Municipal del Municipio Vargas, resulta competente este órgano jurisdiccional para conocer del caso de autos. Así se declara. - V – DE LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE ANULACIÓN Declarada su competencia para conocer del asunto de autos, debe esta Corte pronunciarse sobre la admisibilidad de la pretensión de nulidad interpuesta por el ciudadano Manuel Becerra Castro contra la Resolución n° CM-DIA-001-03 de fecha 25 de marzo de 2003, emanada de la Contraloría del Municipio Vargas a través de la Dirección de Averiguaciones Administrativas, que declaró la responsabilidad administrativa del referido ciudadano, imponiéndole una sanción pecuniaria de DOS MILLONES DOSCIENTOS VEINTE MIL BOLÍVARES (Bs. 2.200.000,00) y la inhabilitación para el ejercicio de la función pública por un período de tres (3) años, y consecuencialmente acordó designar al ciudadano Alexis Pacheco Pino como Contralor Municipal Interino del Municipio Vargas. En tal sentido, si bien correspondería pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines de que se pronuncie sobre la admisibilidad del presente recurso, se observa que, en este caso en particular la remisión del expediente a dicho Juzgado retrasaría innecesariamente el pronunciamiento sobre la tutela cautelar solicitada por la parte recurrente, por lo que en atención a los principios constitucionales de tutela judicial efectiva e instrumentalidad del proceso, consagrado en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respectivamente, pasa a analizar la admisibilidad de la pretensión de nulidad ejercida y procedencia de la cautela solicitada. En tal sentido debe apreciarse si la pretensión así deducida cumple con los parámetros de admisibilidad previstos en el artículo 19.5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia el cual dispone: Se declarará inadmisible la demanda, solicitud o recurso cuando así lo disponga la ley; o si el conocimiento de la acción o recurso compete a otro tribunal; o si fuere evidente la caducidad o prescripción de la acción o recurso intentado; o cuando se acumulen acciones o recursos que se excluyan mutuamente o cuyos procedimientos sean incompatibles; o cuando no se acompañen los documentos indispensables para verificar si la acción o recurso es admisible; o cuando no se haya cumplido el procedimiento administrativo previo a las demandas contra la República, de conformidad con la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República; o si contiene conceptos ofensivos o irrespetuosos; o es de tal modo ininteligible que resulte imposible su tramitación; o cuando sea manifiesta la falta de representación o legitimidad que se atribuye al demandante, recurrente o accionante; o en la cosa juzgada. En el caso de autos, se observa que el recurrente es, efectivamente, destinatario del acto administrativo impugnado lo que demuestra su legitimación ad causam, y no se observa que sea evidente la caducidad de la pretensión, ni contiene conceptos irrespetuosos. Resulta pertinente señalar que el análisis de la admisibilidad efectuada en este fallo debe dejar a salvo la posibilidad de revisar si, sobrevenidamente, se configura alguno de los motivos de inadmisibilidad por efecto de la remisión de los antecedentes administrativos del caso y del juicio que pueda realizar el juez deferido, y así se declara. - VI – DE LA TUTELA CAUTELAR SOLICITADA El recurrente, ha demandado la nulidad de la Resolución n° CM-DIA-001-03 de fecha 25 de marzo de 2003, emanada de la Contraloría del Municipio Vargas a través de la Dirección de Averiguaciones Administrativas, que declaró la responsabilidad administrativa, imponiéndole una sanción pecuniaria de DOS MILLONES DOSCIENTOS VEINTE MIL BOLÍVARES (Bs. 2.200.000,00) y la inhabilitación para el ejercicio de la función pública por un período de tres (3) años, y consecuencialmente acordó designar al ciudadano Alexis Pacheco Pino como Contralor Municipal Interino del Municipio Vargas. Conjuntamente con la pretensión nulificatoria ha solicitado medida cautelar innominada de conformidad con los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, y subsidiariamente, una medida cautelar típica de suspensión de efectos de conformidad con el artículo 136 de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, las cuales pasa a resolver esta Corte de la siguiente manera: 1. Pretensión de la medida cautelar innominada: El recurrente en nulidad, ha solicitado medida cautelar innominada de conformidad con los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, con la finalidad de “suspender” los efectos del acto administrativo impugnado. En tal sentido debe advertirse: La tutela cautelar de los órganos jurisdiccionales tiene, en nuestro país, carácter mixto con tres manifestaciones perfectamente configuradas: 1) El poder cautelar especial, típico o determinado; 2) El poder cautelar general o indeterminado, y 3) El poder cautelar típico e indeterminado, conforme a ello el juez dictará medidas cautelares típicas, medidas cautelares innominadas y medidas cautelares indeterminadas, respectivamente. El poder cautelar especial responde a una previsión expresa del legislador por el cual se fijan, de manera expresa, el contenido de la medida que puede decretar el juez y, en segundo lugar, fija el procedimiento dentro del cual las medidas pueden operar. Se trata de una “especialidad” y una “tipicidad” que responde a la voluntad del legislador y en el cual no opera la “analogía” y su interpretación es restringida. Tales son los casos de las medidas civiles previstas en los tres ordinales del artículo 588 (embargo, secuestro y prohibición de enajenar y gravar); las medidas en materia de los procedimientos marítimos (embargo de buque y prohibición de zarpe); las medidas cautelares mercantiles (embargo y prohibición de enajenar y gravar) previstas en el artículo 1099 del Código de Comercio; el embargo y el secuestro en la Ley sobre el Derecho de autor, la medida cautelar de suspensión de los efectos de un acto administrativo prevista en el artículo 21.21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia (que reeditó la misma previsión contenida en el artículo 136 de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia), entre otras. El poder cautelar general constituye una poderosa herramienta de tutela judicial efectiva por el cual el juez dicta medidas cautelares ad hoc, y se caracterizan por: a) generalidad del contenido por el cual pueden recaer sobre infinitas posibilidades dependiendo de la necesidad de prevención del solicitante; y b) generalidad de procedimiento por el cual resultan aplicables a cualquier procedimiento. Son medidas que están dirigidas a la “efectividad” del proceso y se manifiestan como un verdadero amparo en el proceso cuando una de las partes amenace seriamente con infringir daños en los derechos de la otra parte (Periculum in damni). Esta tutela cautelar innominada está regulada en los artículos 585 y parágrafo primero del artículo 588 ambos del Código de Procedimiento Civil. El poder cautelar típico e indeterminado es una nueva modalidad de tutela cautelar implementada en nuestro ordenamiento que se caracteriza por: a) tipicidad del procedimiento en la medida en que el legislador determina o especifica el procedimiento judicial dentro del cual pueden dictarse; y b) generalidad de contenido por el cual se permite dictar “cualquier medida cautelar” que sea necesaria, adecuada y pertinente a las necesidades de prevención de las partes, y los ejemplos viene dado por la tutela cautelar configurada en el artículo 182 de la Ley de Tierras y Desarrollo Agrario, el artículo 109 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el artículo 142 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y el artículo 19.10 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. Este análisis se hace necesario para fijar las premisas de interpretación y argumentación jurídica del presente fallo, pues de lo anterior se deriva, algunas conclusiones importantes: 1) La determinación de medidas cautelares típicas (determinadas o indeterminadas) excluyen la aplicación de las medidas cautelares innominadas que tengan la misma finalidad de la cautela especial, de forma que no es posible decretar una medida innominada, por ejemplo, que tenga los mismos efectos que un secuestro o un embargo (medidas típicas civiles). De la misma manera, no es posible una cautelar innominada para suspender los efectos de un acto administrativo impugnado en nulidad (pues para ello se encuentra la medida típica o especial regulada en el artículo 21.21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia); 2) La aplicación del poder cautelar general en “todos los procedimientos” (generalidad formal) se hace por una “integración supletoria” del ordenamiento jurídico, es decir, en todos aquellos supuestos excluidos del ámbito de la cautelar típica resulta admisible la posibilidad de medidas cautelares innominadas. Esto explica que, en los procedimientos contencioso administrativos, sea perfectamente posible la aplicación de las medidas cautelares innominadas pero con una “finalidad diferente” a la suspensión de los efectos del acto, y en tal sentido resultan admisibles todas las cautelas innovativas (autorizatorias) o conservativas (prohibitorias) que, ad hoc, se requieran. 3) La integración supletoria de las normas, esto es, la aplicación del poder cautelar general en los procedimientos especiales, es posible ante la “ausencia” de regulación expresa, es decir, para colmar los “vacíos” de una determinada normativa, todo ello en aplicación de remisión expresa del procedimiento especial a las normas generales del Código de Procedimiento Civil, o por vía de aplicación del artículo 22 del texto procesal civil. Debe deslindarse que el poder cautelar general es una institución procesal aplicable al contencioso administrativo, no por propia disposición, sino en ejercicio de la integración supletoria de las normas; en otras palabras, la institución de las medidas cautelares innominadas, establecidas en los tres parágrafos del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, se aplican al contencioso administrativo por vía del artículo 19.1 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia que remite supletoriamente al CPC en aquellos supuestos que la propia ley del contencioso no disponga una regulación expresa, y con base en el artículo 22 del CPC que ordena aplicar, preferentemente, la ley especial, sin dejar de aplicar las normas generales en lo pertinente. También la Sala Político Administrativa ha fijado el criterio de la inaplicabilidad de la tutela cautelar innominada para suspender actos administrativos demandados en nulidad, en el siguiente sentido: Ha establecido este Alto Tribunal que la medida cautelar típica del contencioso administrativo es la contemplada en el artículo 136 de la Ley Orgánica de de la Corte Suprema de Justicia y, asimismo, que las medidas innominadas a las cuales hace referencia el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, sólo son admisibles cuando aquella no resulte idónea para actuar como una eficiente cautela procesal (véanse las sentencias números 116 del 22 de febrero de 1995, caso: Ángel Enrique Zambrano y 476 del 11 de julio de 1996, caso: Café Fama de América). Como quiera que en este caso lo solicitado, esto es, la suspensión de efectos del acto impugnado, es la finalidad típica de la medida cautelar contenida en el artículo 136 de la ley que rige las funciones de este Alto Tribunal, resultando por tanto idónea como cautela procesal, debe declararse inadmisible la petición planteada con fundamento en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide. (SPA, sentencia n° 2067, de fecha 25 de octubre de 2000). Aplicado el razonamiento precedente al caso de autos se advierte que el recurrente, ha solicitado una medida cautelar innominada para suspender los efectos de un acto administrativo, cuando lo pertinente era solicitar esa suspensión de efectos a través de los mecanismos especiales y específicos del contencioso administrativo regulado en el artículo 21.21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, razón suficiente para declarar la inadmisibilidad de la medida cautelar solicitada. Quiere dejar sentado esta Corte que, aún en el supuesto de que la tutela cautelar innominada hubiese sido admisible, la misma resulta absolutamente improcedente pues, el recurrente, se limitó a señalar: mientras se cumpla todo su trámite y se llegue a la decisión definitiva del recurso interpuesto, la aplicación de la decisión contenida en la Resolución n° CM-DIA-001-03 de fecha 25 de Marzo de 2.003, cuya nulidad se ha demandado, daría lugar a graves perjuicios de difícil reparación a mis derechos como funcionario, concretamente en lo que respecta a los procesos que se encuentran en curso de ejecución y que al ser invocada, como lo fue, esta inhabilitación para causarme daño, ha resultado que se vulneren mis derechos tutelados por la Constitución Bolivariana de la República de Venezuela en su manifestación al Debido Proceso, que conllevó a la Instancia Superior en Sede Constitucional, a protegerlos con la medida de dejar sin efectos el Acuerdo de Cámara de fecha 2 de Septiembre del año 2.003. En tal razón, resulta procedente la solicitud de protección cautelar, que este Juzgado Superior acordará, como lo solicito, por estar cubierto suficientemente en relación al requisito concerniente al fundado temor de que la Cámara Municipal, en este caso, pueda causar lesiones a mi derecho, cabe advertir que a mayor presunción de buen derecho, el examen de los otros requisitos de procedencia debe ser menor, en virtud del principio de la tutela judicial efectiva consagrado constitucionalmente. De modo pues, que demostrada como está la presunción de buen derecho, de la misma es posible inferir el daño que causaría la designación de un Contralor Interino, cuando por autoridad de cosa juzgada la sentencia firme también debe ser tutelada máxime cuando ejercen este tipo de recursos, como lo es del Recurso de Amparo, por eso en consecuencia se solicita protección cautelar, en el presente caso, en virtud de que el mismo a pesar de ser intentado por un profesional, que invoca un interés legítimo o derecho subjetivo, en esencia reconocidos en el artículo 26 de la Constitución en el delineamiento del derecho a la tutela judicial efectiva. (…) En cuanto al fumus boni iuris, se observa que entre los argumentos esgrimidos para sostener la nulidad del acto y solicitar la medida de suspensión de efectos, se encuentran los vicios de usurpación de funciones, falso supuesto, abuso de poder, y en la prohibición de crear sanciones o de modificar las establecidas en al Ley; así como la ausencia de un procedimiento transparente e imparcial. Nuestra Sala Político Administrativa ha sido en ello reiterativo: es necesario que el recurrente señale claramente cuál es la amenaza que se teme, los hechos en que sustentan la pretensión cautelar, y la indicación concreta de sus requisitos de procedencia, los cuales son a) una posición jurídica tutelable (fumus boni iuris); b) un temor fundado de que la futura ejecución del fallo quede ilusorio (Periculum in mora), y c) un fundado temor de daño inminente de una de las partes frente a la otra (Periculum in damni). La ausencia de todo razonamiento que, además, es carga profesional del abogado patrocinante, y la inepta solicitud de la cautelar en el caso de autos, llevan forzosamente a considerar que la medida también resultaría improcedente (en el caso que hubiera sido admisible). Sobre la base de la precedente argumentación y el razonamiento jurídico plasmado en el cuerpo del presente fallo, esta Corte debe declarar inadmisible la tutela cautelar solicitada, y así efectivamente se decide. 2. Medida cautelar típica de suspensión de efectos: Observa, igualmente esta Corte que la medida cautelar de suspensión de efectos ha sido solicitada de conformidad con el artículo 136 de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, previsión que actualmente se encuentra establecida en el artículo 21.21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, y a cuyo tenor: El Tribunal Supremo de Justicia podrá suspender los efectos de un acto administrativo de efectos particulares, cuya nulidad haya sido solicitada, a instancia de parte, cuando así lo permita la ley o la suspensión sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso. A tal efecto, se deberá exigir al solicitante preste caución suficiente para garantizar las resultas del juicio. Esta previsión legal constituye una reedición de la norma contenida en el artículo 136 de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, cuya redacción es similar a la norma transcrita con la diferencia específica del deber de exigir caución suficiente para garantizar las resultas del juicio. Ahora bien, tal y como se ha señalado en diversos fallos dictados por este órgano jurisdiccional la disposición transcrita constituye la posibilidad cautelar típica aplicable en aquellos supuestos en que se demande la nulidad de un acto administrativo de efectos particulares, la cual debe reunir los mismos “requisitos de admisibilidad” anotados en el epígrafe anterior: a) la existencia de un juicio de nulidad previamente admitido; b) la ponderación de los intereses generales, y c) el análisis del principio de proporcionalidad. No hay dudas de que en el caso de autos se pretende la nulidad de una Resolución emanada de la Contraloría del Municipio Vargas a través de la Dirección de Averiguaciones Administrativas, que declaró la responsabilidad administrativa del ciudadano Manuel Becerra Castro, imponiéndole una sanción pecuniaria de DOS MILLONES DOSCIENTOS VEINTE MIL BOLÍVARES (Bs. 2.200.000,00) y la inhabilitación para el ejercicio de la función pública por un período de tres (3) años, y consecuencialmente acordó designar al ciudadano Alexis Pacheco Pino como Contralor Municipal Interino del Municipio Vargas; pretensión ésta que ha sido debidamente admitida en el cuerpo de esta decisión; por otro lado, no se aprecia que se afecte con la suspensión solicitada ningún interés social o general, y en cuanto al principio de proporcionalidad se observa: Como antes se señaló, el principio de proporcionalidad implica hacer un análisis de los intereses en juego, es decir, las respectivas posiciones de los sujetos involucrados en la pretensión cautelar. Con respecto del órgano contralor, la cautelar de suspensión de efectos “diferirá” su cobro efectivo pero no causaría eventuales daños o perjuicios irreparables. Con respecto del recurrente, solicitante de la medida, en caso de resultar vencido en el juicio deberá cumplir con la sanción impuesta y pagar la multa, en cambio, de resultar victorioso en la contienda, y no haber suspendido el acto, significa que se vería forzado a pagar una cantidad de dinero que difícilmente podría ser recuperada. De modo que, en el análisis del principio de proporcionalidad de la cautela, aconseja darle entrada (admitir) a la petición para analizar de seguidas, el cumplimiento de sus requisitos de procedencia. De la redacción de la norma contenida en el artículo 21.21 de la ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia se aprecia: 1. Contenido específico o determinado: la cautelar así prevista sólo está dirigida a la “suspensión” de los efectos de un acto administrativo, esto es, enerva la eficacia del acto (su ejecutabilidad) pero no afecta la validez del mismo que constituye la pretensión deducida en el juicio principal. Al tratarse de una medida cautelar típica significa que no es posible la aplicación residual del Código de Procedimiento Civil (medidas innominadas) para pedir, en los juicios de nulidad, la suspensión de los efectos del acto, pero, la cautelar innominada se hace necesaria frente a la necesidad de prevención de otras conductas lesivas, mediante órdenes positivas (autorización) o mandatos negativos (prohibición); Con esto quiere dejar asentado esta Corte que resulta inadmisible una pretensión cautelar innominada con la finalidad de suspender los efectos de un acto administrativo en los juicios de nulidad, pues, el texto procesal civil que las prevé sólo se aplica de manera “residual” o “supletorio”, debiendo los justiciables hacer su solicitud sobre la base de la cautelar típica y especial consagrada en el artículo 21.21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, o extraordinariamente, cuando estén amenazadas derechos o garantías constitucionales, solicitar la protección constitucional cautelar de amparo. 2. Requisito de admisibilidad especial: que el acto cuya eficacia pretende enervarse hubiese sido demandado en nulidad, y además que el juicio nulificatorio haya sido admitido por el órgano que conoce de la pretensión. 3. Requisitos de procedencia: se exige un “Periculum in mora específico”, esto es, a diferencia de las medidas cautelares típicas cuyo Periculum in mora se concreta en la “infructuosidad del fallo” que debe dictarse en el procedimiento principal, en la cautela típica de suspensión de efectos requiere que el periculo que consiste en un “perjuicio irreparable” o de “difícil reparación”; esto trae como consecuencia que esta cautela especial no se fundamenta en la futura “ejecución del fallo” sino evitar que durante el proceso ocurran unos perjuicios que la definitiva no pueda reparar, e incluso que esos perjuicios sean de ‘difícil reparación’. Para esta cautela también se requiere que el juzgador analice su “adecuación” y “pertinencia”, de allí que el legislador haya establecido como cualificante de la decisión que la Corte debe tener “en cuenta las circunstancias del caso”. Desde luego que, en casos como el de autos, debe constatarse el cumplimiento de los señalados requisitos de procedencia de la cautelar típica solicitada: a) El fumus boni iuris; y b) El periculum in mora específico. El primero de ellos, como se precisó anteriormente, se trata de una posición jurídica que merece tutela prima facie, y se conecta con la legitimación que tiene la recurrente para solicitar la nulidad y para pedir la protección cautelar. Conforme a ello, basta que la peticionaria de la medida sea destinataria del acto para verse en la posición jurídica, evidenciando un interés jurídico, y una cualidad suficiente no sólo para retar la legalidad del acto sino también para invocar la protección cautelar como medio de tutela judicial efectiva. En segundo lugar, y constituye el fundamento mismo de procedencia de la cautela, debe cumplirse con el “periculum in mora específico”, es decir, la existencia de situaciones fácticas o jurídicas que la sentencia de mérito no podrá reparar o será de difícil reparación. Se reitera que no se trata ni de la “mora judicial” o “retardo procesal” lo que justifica la cautela, sino concretamente el hecho de que la ejecución del acto administrativo pueda causar unas variaciones en su posición jurídica que la sentencia de mérito, por sí sola, no podrá reparar en su integridad. Esta situación tampoco se vincula con la legalidad del acto o la posible afectación de derechos constitucionales, pues ello sólo puede constatarse con el juicio de mérito que realice el juez en la sentencia definitiva, sino que se trata de un peligro de inefectividad del proceso, derivado directamente de la ejecución del acto administrativo impugnado. El artículo 21.21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia postula una amplia posibilidad de apreciación a la Corte para analizar el cumplimiento de estos requisitos pues, dispone que la suspensión es posible “cuando así lo permita la ley o la suspensión sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso”, estas “circunstancias” son los elementos cualificantes del peligro que se cierne sobre el solicitante de la medida y que “causa” su pretensión cautelar. Aplicando los anteriores razonamientos al caso de autos se observa que el recurrente ha indicado como motivo de la pretensión cautelar, lo siguiente: Subsidiariamente, solicito la suspensión de los efectos del acto impugnado, es decir, de la decisión contenida en la Resolución de fecha 25 de marzo de 2.003, emanada del ciudadano Director de Averiguaciones Administrativas de la Contraloría del Municipio Vargas del Estado Vargas, Pedro Arturo Liendo Urbina, en la cual se designa al ciudadano Alexis Pacheco Pino para que ejerza las funciones de Contralor Municipal Interino y, cualquier otra providencia que tenga por objeto la aplicación de los efectos del irrito acto administrativo, así como adoptar aquellas otras providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión mientras que se decide la presente acción de nulidad. (…) la suspensión de efectos está fundada en los daños y perjuicios que me ocasiona la ejecución del acto administrativo en cuestión, así como “ …por las connotaciones jurídicas que tendría la supuesta legalidad de los actos administrativos que en el ejercicio ‘ilegal’ realizara (Sic) al quedar resuelto el caso de marras con la declaratoria Con Lugar”, que redundaría en que como funcionario probo no pueda continuar ejerciendo mis labores para las cuales me preparé suficientemente y las cuales cumplía hasta que la Cámara Municipal en una actitud política me despojo (Sic) de mi cargo de manera intespestuosa. En virtud de ello considero y así lo solicito de manera subsidiaria, -en el supuesto de que lo solicitado en el Capítulo I de este escrito sea desechado-, la suspensión de efectos del acto recurrido. Ciertamente aprecia esta Corte que la “ejecución” forzada o voluntaria del acto administrativo cuya validez está siendo cuestionada en el juicio principal, tendrá el efecto del pago de una sanción pecuniaria. En caso de resultar victorioso el recurrente, es decir, bajo el supuesto de que el acto administrativo sea nulo y así sea declarado en el juicio principal, será sumamente difícil la posición jurídica del recurrente para recuperar el pago efectuado por concepto de la multa, toda vez que podría recuperar el monto pagado al órgano contralor pero no los intereses que eventualmente puedan generarse de ese monto, lo cual afectaría evidentemente su patrimonio y le ocasionaría un perjuicio irreparable, además sufriría una inhabilitación como sanción personal cuyos efectos no pudieran ser retrotraídos o reversibles en el tiempo. Bajo el análisis del principio de proporcionalidad se señaló anteriormente que si el recurrente en nulidad resulta perdidoso deberá cancelar el monto de la multa impuesta. De allí que esta Corte constata no sólo la existencia del fumus boni iuris derivado de la posición jurídica del justiciable (situación de sujeción especial con la Administración) por ser destinatario directo del acto administrativo impugnado, y la visualización, prima facie, de los efectos que la ejecución del acto puede tener en la esfera jurídica de sus derechos al comportar una situación de difícil reparación (periculum in mora específico), elementos suficientes para considerar procedente la tutela cautelar típica solicitada en el presente procedimiento. Así se declara. - VII- DE LA CAUCIÓN En cuanto a la exigencia de la última parte del artículo 21.21 sobre el “deber” de exigir caución al solicitante de la medida; que textualmente dispone la norma: A tal efecto, se deberá exigir al solicitante preste caución suficiente para garantizar las resultas del juicio. Para un análisis de la situación debe esta Corte advertir que la exigencia de la caución, postulada en la ley, es para “garantizar las resultas del juicio”, como por ejemplo, en los casos de multas y sanciones pecuniarias, ordenes de demolición de infraestructuras, pago de prestaciones dinerarias, etc., donde existe un elemento patrimonial discernible y ejecutable por los jueces contencioso-administrativos. En conclusión, esta Corte considera que la norma contenida en el artículo 21.21 en cuanto a la exigencia de la caución para pretender la suspensión de los efectos del acto, resulta aplicable al caso de autos, toda vez que se trata de la imposición de una sanción pecuniaria con efecto directo en el patrimonio y evaluable en dinero. Ahora bien, en uso de los amplios poderes cautelares que el ordenamiento jurídico dispone para los órganos de la jurisdicción contencioso administrativa, y visto que el monto de la sanción pecuniaria es de DOS MILLONES DOSCIENTOS VEINTE MIL BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 2.220.000,00), esta Corte considera necesario a fin de garantizar las resultas del juicio principal, ordenar al recurrente que constituya caución real o una fianza, otorgada a favor del Municipio Vargas del Estado Vargas por una empresa de Seguros o Institución Financiera debidamente autorizada para operar en el país y de reconocida solvencia en el mercado nacional, con la obligación de mantenerla vigente por todo el tiempo de duración de este procedimiento hasta su culminación, con expresa renuncia en el texto de la fianza de los artículos 1.812, 1.815 y 1.836 del Código Civil, por un monto de DOS MILLONES DOSCIENTOS VEINTE MIL BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 2.220.000,00), concediéndole para su consignación en autos de un plazo de diez (10) días de despacho, contados a partir de que exista constancia en autos su notificación, con la advertencia, por una parte, que sólo una vez otorgada la misma es que se podrá materializar los efectos de la medida cautelar en los párrafos precedentes establecidas, y por la otra, que la falta de consignación de la caución dará lugar a la revocatoria de aquella, es decir de la medida acordada. Así se decide. En consecuencia, únicamente si es consignada la caución a satisfacción de esta Corte, es que se librará el correspondiente oficio a la Dirección de Averiguaciones Administrativas de la Contraloría Municipal del Municipio Vargas, a los fines de la notificación de la suspensión acordada. Así se declara. - VIII - DECISIÓN Por las razones expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley se declara: 1. COMPETENTE para conocer de la pretensión de nulidad con solicitud de medida cautelar innominada y subsidiariamente la suspensión de efectos presentada por el ciudadano MANUEL BECERRA CASTRO, asistido por el abogado Eduardo A. Mejías Rengifo, antes identificados, contra la Resolución n° CM-DIA-001-03 de fecha 25 de marzo de 2003, dictada por la Dirección de Averiguaciones Administrativas de la CONTRALORÍA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO VARGAS. 2. ADMITE la pretensión de nulidad antes indicada. 3. IMPROCEDENTE la pretensión cautelar innominada. 4. PROCEDENTE la medida de suspensión de efectos solicitada, para lo cual se ordena al recurrente otorgar una caución real o una fianza, otorgada a favor del Municipio Vargas del Estado Vargas. 5. ORDENA remitir el expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines de continuar su curso de ley. Publíquese, regístrese y notifíquese. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en Caracas, a los veintiocho (28) días del mes de julio de dos mil cinco (2005). Años 195° de la Independencia y 146° de la Federación. La Jueza-presidente, TRINA OMAIRA ZURITA El Juez-vicepresidente, OSCAR ENRIQUE PIÑATE ESPIDEL RAFAEL ORTIZ-ORTIZ Juez Ponente La Secretaria Temporal, MORELLA REINA HERNANDEZ Exp. AP42-N-2004-002163 ROO/y.a- VOTO CONCURRENTE JUEZ VICEPRESIDENTE-OSCAR ENRIQUE PIÑATE ESPIDEL Si bien quien suscribe el presente Voto está de acuerdo con la decisión adoptada por la mayoría sentenciadora, encuentra desacierto en cuanto el criterio fijado para verificar la presunción de buen derecho o fumus boni iuris, en la medida cautelar de suspensión de efectos del acto administrativo acordada a favor del ciudadano MANUEL BECERRA CASTRO, por las razones que expongo a continuación: Como se observa de autos, el apoderado judicial del actor solicitó simultáneamente al recurso contencioso administrativo de nulidad, medida típica de suspensión de efectos del acto administrativo, bajo los siguientes argumentos: “(…) la suspensión de los efectos está fundada en los daños y perjuicios que (le) ocasiona la ejecución del acto administrativo en cuestión, así como ‘…por las connotaciones jurídicas que tendría la supuesta legalidad de los actos administrativos que en el ejercicio ‘ilegal’ realizara al quedar resuelto el caso de marras con la declaratoria Con Lugar’, que redundaría en que como funcionario probo no pueda continuar ejerciendo (sus) labores para las cuales (se preparó) suficientemente y las cuales cumplía hasta que la Cámara Municipal en una actitud política (le) despojó de (su) cargo de manera irrespetuosa”. (Paréntesis propios). Ante tal petitum cautelar, la Corte determinó los requisitos de admisibilidad y procedencia que han de verificarse para el otorgamiento de la medida, de los cuales, haremos referencia únicamente (por ser el motivo del desacuerdo) al fumus boni iuris o presunción de buen derecho, que a criterio de la mayoría sentenciadora “(…) se trata de una posición jurídica que merece tutela prima facie, y se conecta con la legitimación que tiene el recurrente para solicitar la nulidad y para pedir la protección cautelar. Conforme a ello, basta que el peticionario de la medida sea destinatario del acto para verse en la posición jurídica, evidenciando un interés jurídico, y una cualidad suficiente no sólo para retar la legalidad del acto sino también para invocar la protección cautelar como medio de tutela judicial efectiva”. (Resaltado propio). De lo anterior, se lee que para la mayoría sentenciadora de esta Corte, basta con que el solicitante de la medida “sea el destinatario del acto recurrido en la vía principal”, para dar por satisfecho el fumus boni iuris. De hecho, este Órgano Jurisdiccional en el análisis de la medida cautelar bajo estudio decidió que: “(…) Esta Corte constata (…) la existencia del fumus boni iuris derivado de la posición jurídica del justiciable (situación de sujeción especial con la Administración) por ser destinatario directo del acto administrativo impugnado”. (Resaltado propio). Entonces, si ser destinatario de un acto administrativo conlleva implícitamente el goce de presunción de buen derecho, por contrario sensu, podría afirmarse que los actos administrativos se presumen ilegítimos. En razón de ello, cabría preguntarse ¿No constituye un Principio General del Derecho Administrativo la presunción de legalidad de los actos administrativos? Evidentemente que sí, tal como lo apuntó la Sala Constitucional en sentencia del 20 de noviembre de 2002, caso: Fedenaga, al expresar que “Rige, en relación con las actuaciones de los órganos que ejercen el Poder Público, el principio normativo conservacionista, conforme al cual debe presumirse la constitucionalidad de los actos que aquéllos emitan. De tal manera, que los actos públicos se presumen legítimos en tanto y en cuanto, mediante una interpretación razonable de la Constitución, puedan ser armonizados con ésta (…)”. (Resaltado propio). No obstante pese a lo palmario del asunto cuestionado, ante la afirmación de la mayoría sentenciadora se está revirtiendo la presunción de legalidad de los actos administrativos, con lo cual, se eliminan de ipso facto los principios de ejecutividad y ejecutoriedad del acto. A criterio de quien concurre, la tesis presentada por la mayoría sentenciadora respecto a la presunción de buen derecho, -insisto-, asociar su verificación al hecho de ser el destinatario del acto, se ajusta más a la “legitimación ad causam” que debe detentar todo aquel que se considere afectado por un acto administrativo y pretenda la nulidad del mismo, y no al concepto de presunción de buen derecho, el cual exige además de ser el destinatario del acto -que es un presupuesto de admisibilidad del recurso-, un grado de verosimilitud de que la posición jurídica tutelable a favor del solicitante se ajusta a derecho. Sobre el particular señala el Maestro Calamandrei que “(…) en sede cautelar basta que la existencia del derecho aparezca verosímil, o sea, para decirlo con mayor claridad, basta que, según un cálculo de probabilidades, se pueda prever que la providencia principal declarará el derecho en sentido favorable a aquel que solicita la medida (…)”. [CALAMANDREI, Piero. (1984). Providencias Cautelares. Pág. 77. Editorial Bibliográfica Argentina. Buenos Aires]. Eso así, ¿bastará el hecho de ser el destinatario del acto administrativo para prever que la providencia principal -léase: pretensión de nulidad- declarará el derecho en sentido favorable a aquel quien solicita la medida?. Por supuesto que no, tal declaratoria sería completamente inmotivada, habida cuenta que no se desprende del estudio favorable de probabilidad o verosimilitud del derecho que se reclama, sino de un presupuesto de admisibilidad -legitimación-, lo cual, atenta contra las propias funciones jurisdiccionales a las que se encuentra atado el Juez, en virtud, de que siempre es obligatoria la motivación de las medidas cautelares, lo cual significa que el Sentenciador debe exponer las razones de hecho y de derecho por las cuales considera que procede o no la medida que se le requirió ya que, si no lo hace, es imposible que su acto sea susceptible de control por las vías ordinarias (oposición o tercería) y extraordinaria (casación), tanto, respecto de su legalidad propiamente dicha (si se entiende que emana de una potestad reglada), como de lo que se conoce como fundamento de legitimidad o legalidad material del acto discrecional (si se entiende que proviene de una facultad discrecional), lo que impediría el cabal ejercicio del derecho a la defensa de la parte o del tercero que pueda verse afectado por dicho decreto.(Ver sentencia de la Sala Constitucional N° 2629 del 18 de noviembre de 2004, caso: Luís Enrique Herrera Gamboa). Desde el sector ius adminitrativista la presunción de buen derecho “(…) debe consistir en una «justificación inicial» de la pretensión ejercitada, precisamente. La justificación o seriedad de la impugnación podrá ser todo lo amplia que el demandante quiera, pero no una justificación plena e incuestionable, porque ésta sólo podrá resultar del desarrollo de la totalidad del proceso y de la Sentencia final. Hay aquí, indudablemente, una cierta «zona de incertidumbre», en los términos bien conocidos de la teoría del «margen de apreciación»”. [García de Enterría, Eduardo. (1992). Reflexión sobre la constitucionalización de las medidas cautelares en el contencioso-administrativo. Pág. 615. Revista Española de Derecho Administrativo N° 076, Octubre-Diciembre]. En torno al tema, ha tenido oportunidad de pronunciarse reiteradamente la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, por citar un ejemplo de reciente data, en sentencia N° 4580 del 30 de junio de 2005, caso: Del Sur Banco Universal Vs. Ministerio del Trabajo, donde expuso con referencia al fumus boni iuris, que: “(…) su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no debe prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama”. Asimismo, a efectos de soportar lo expuesto en este Voto, es oportuno destacar lo dicho por la Sala Constitucional, en sentencia N° 1424 del 30 de junio de 2005, caso: Luís Ernesto Bermon Rey, Gastón Miguel Saldivia Dager, Aquiles José Cuellar Sandoval, José Laureano Urbina Martínez, César Augusto Hinestrosa Moncada y Hugo Alonso Prieto Sierra, donde señaló que: “En el caso de autos, los demandantes no alegaron ni demostraron la existencia de alguna ‘situación jurídica concreta’, algún acto de aplicación de la disposición legal objeto de la demanda que incida en sus respectivas esferas jurídicas; sólo se refirieron a los concursos de credenciales que habría venido haciendo la Sala Político-Administrativa, sin el establecimiento de ningún vínculo entre ellos y sus personas, más allá de que se consideran calificados para ser jueces en lo contencioso administrativo”. (Resaltado propio). En atención a lo supra destacado, la Sala declaró la inadmisibilidad del amparo cautelar solicitado, de conformidad con el artículo 6.2 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, por cuanto “(…) el supuesto agravio no es realizable por el imputado en la persona de los supuestos agraviados (…)”. No obstante, en el caso in refero la Sala estimó necesario y oportuno acordar, de oficio, una medida cautelar de suspensión de efectos, en aplicación del artículo 6.23 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, por las siguientes razones: “En cuanto a la presunción de buen derecho, del examen sumario que corresponde a esta etapa del procedimiento, que será profundizado luego del debate que corresponde al juicio de conocimiento completo que se tramitará en esta causa, surge en forma evidente la existencia de un procedimiento diferente para el nombramiento de los jueces con competencia en lo contencioso administrativo y los demás jueces de la República, sin que se explique, de la lectura de la propia norma cuya nulidad se demandó, la justificación de tal diferencia. Por otra parte, de la sola lectura del texto constitucional tampoco puede inferirse algún fundamento para tal diferenciación; por el contrario, la norma constitucional no parece establecer distingos en la carrera judicial, lo cual será objeto de definitiva determinación a través del proceso de autos. En lo que respecta al peligro en la mora, estima la Sala que éste está representado en el riesgo de que la Sala Político-Administrativa, con apoyo en la Ley, haga designaciones durante la pendencia de este juicio las cuales, pese a que sean legales, podrían ser declaradas luego inconstitucionales, con nefastas consecuencias para todo el Sistema de Justicia. Por último, en cuanto a la ponderación de intereses, resulta pertinente la cita y ratificación, para este caso, mutatis mutandi, de una sentencia reciente de esta Sala en la que se acordó una medida cautelar a un juez que alegó que había sido destituido por vía de hecho por la Sala Político-Administrativa, precisamente con supuesto fundamento en el artículo 6.23 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia: ‘Se enjuicia, en este asunto, la actuación administrativa de un ente público, caso en el cual debe, además, hacerse una ponderación de los intereses en juego. En este caso, estima la Sala que se otorga mayor protección al interés público que está involucrado en el óptimo funcionamiento del Sistema de Justicia, a través de la protección preliminar de la estabilidad del quejoso de autos, ya que ella apareja la de los juicios en los que interviene, los cuales se ven interrumpidos cada vez que hay cambios de jueces, lo cual implica abocamientos, notificaciones, eventuales paralizaciones de las causas, en fin, un indeseable retardo procesal. Y, en la hipótesis de una sentencia favorable al juez que fue sustituido, todo ello ocurriría de nuevo en forma contraria al desideratum constitucional’. (…) Con fundamento en los razonamientos que preceden, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley, (…) ACUERDA, de oficio, medida cautelar de suspensión de la aplicación del cardinal 23 del artículo 6 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. En consecuencia, durante la pendencia de esta causa las designaciones a que se refiere ese cardinal se harán por la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia, mediante el mismo procedimiento a través del cual se nombra el resto de los jueces de la República”. (Resaltado propio). En ese sentido, se observa que la Sala Constitucional pese a considerar que los solicitantes carecían de legitimidad -en el estudio del amparo cautelar-, por no ser los destinatarios directos de la presunta agresión, verificaron la existencia del fumus boni iuris para acordar de oficio la suspensión de efectos del acto administrativo, todo lo cual, evidencia la notable diferencia entre ser destinatario del acto y gozar de presunción de buen derecho, lo que confirma una vez más las razones por las que aparto mi criterio al de la mayoría sentenciadora. En suma, formo parte de la Doctrina mayoritaria que considera el fumus boni iuris más allá del interés de ser el destinatario del acto, entendiéndolo como el grado de verosimilitud en buen derecho que acompaña la pretensión del solicitante, sin enquistarse en la diatriba de que si dicho pronunciamiento adelanta o no el fondo del asunto, ya que no debe olvidarse la naturaleza de los efectos que generan tanto una como la otra pretensión, pues mientras una lo hace con efectos definitivos -la nulidad- la otra -suspensión de los efectos- busca garantizar, tan sólo mientras dure el juicio, que no se siga produciendo una violación constitucional o legal. Además, aunque resultan suficientes las razones expuestas, vale esgrimir también a favor de la postura adoptada por el Juez Concurrente, el principio anglosajón stare decisis, en virtud del cual los tribunales inferiores -Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- deben buscar armonizar con la jurisprudencia sentada por los tribunales superiores -Salas Político Administrativa y Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia-, el cual armoniza con los principios de celeridad procesal y tutela judicial efectiva. Determinado el significado y alcance de la presunción del fumus boni iuris, y luego del estudio de los autos, el Juez Concurrente presume que el solicitante goza de presunción de buen derecho, claro está iuris tantum, razón por la cual, comparte con la mayoría sentenciadora en que se encuentran cubiertos los requisitos de procedencia de la medida de suspensión de efectos del acto administrativo prevista en el artículo 21.21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, pero en los términos expuestos en el presente Voto. Queda así expresado el criterio del Juez Concurrente, a través del presente VOTO CONCURRENTE que se hace público en la misma fecha de la decisión analizada. LA JUEZA PRESIDENTA, TRINA OMAIRA ZURITA EL JUEZ VICEPRESIDENTE, OSCAR ENRIQUE PIÑATE ESPIDEL CONCURRENTE EL JUEZ, RAFAEL ORTIZ-ORTIZ LA SECRETARIA TEMPORAL, MORELLA REINA HERNÁNDEZ EXPD. N° AP42-N-2004-002163. OEPE/08.- En la misma fecha veintiocho (28) de julio de dos mil cinco (2005), siendo las cuatro horas y treinta y tres minutos de la tarde (04:33 p.m.), se publicó y registró la anterior sentencia bajo el N° AB412005000843. Con voto concurrente del Juez OSCAR PIÑATE ESPIDEL. Habilitado como ha sido todo el tiempo necesario para su publicación. Secretaria temporal L