JUEZ PONENTE: OSCAR ENRIQUE PIÑATE ESPIDEL
EXPEDIENTE Nº AP42-N-2004-000277

En fecha 22 de septiembre de 2004, se dió por recibido en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, Oficio N° 02-2003, emanado del Juzgado Noveno de Juicio de Primera Instancia Régimen Procesal Transitorio del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, anexo al cual remitió expediente, contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos por el abogado JOSÉ ALEJANDRO SALAS OLIVEROS, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 28.714, actuando en su carácter de apoderado judicial del BANCO MERCANTIL C.A.- BANCO UNIVERSAL, inscrita ante el Registro de Comercio que lleva el antiguo Juzgado de Comercio del Distrito Federal, el 3 de abril de 1925, bajo el N° 123, cuyos actuales Estatutos Sociales modificados y refundidos en un solo texto constan de asiento inscrito en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 4 de abril de 2000, bajo el N° 48, tomo 46-A, contra la Providencia Administrativa N° 191-99 de fecha 20 de diciembre de 1999, dictada por la INSPECTORÍA DEL TRABAJO EN EL DISTRITO FEDERAL, mediante la cual declaró con lugar el procedimiento de reenganche y pago de los salarios caídos incoado por el ciudadano NOE ALEXANDER FERNÁNDEZ HERNÁNDEZ, contra la empresa recurrente.

Dicha remisión se realizó en virtud de la declinatoria de competencia emanada del mencionado Juzgado, de fecha 20 de noviembre de 2002.
En fecha 19 de octubre de 2004, se dió cuenta a la Corte y, por auto de esa misma fecha, se designó ponente al Juez OSCAR ENRIQUE PIÑATE ESPIDEL quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

En fecha 20 de octubre de 2004, se pasó el expediente al Juez Ponente.

Realizado el estudio individual de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir el asunto sometido a su consideración, previo a las siguientes observaciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD Y DE LA SOLICITUD CAUTELAR

Mediante escrito presentado en fecha 13 de junio de 2000, por el abogado JOSÉ ALEJANDRO SALAS OLIVEROS, actuando con el carácter de apoderado judicial del BANCO MERCANTIL, C.A- BANCO UNIVERSAL, interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos contra la Providencia Administrativa N° 191-99, del 20 de diciembre de 1999, emanada de la Inspectoría del Trabajo en el Distrito Federal, siendo notificado del mismo en fecha 5 de agosto de 1999, que declaró con lugar la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos incoada por el ciudadano NOE ALEXANDER FERNÁNDEZ HERNÁNDEZ, en los siguientes términos:

En fecha 21 de julio de 1997, el BANCO MERCANTIL C.A- BANCO UNIVERSAL contrató los servicios de NOE ALEXANDER FERNÁNDEZ HERNÁNDEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° 11.563.554, para que se desempeñara en el cargo de Autorizador.

Adujo, el apoderado del recurrente que en fecha 14 de julio de 1999, procedió a despedir justificadamente al trabajador antes identificado, debido a que no se presentó en su lugar de trabajo los días 9, 12 y 13 de julio de 1999, sin justificar su inasistencia.

Señaló, que en Acta levantada en fecha 26 de julio de 1999, ante la Inspectoría del Trabajo en el Distrito Federal, Municipio Libertador contenida en el expediente N° 586-99, el ciudadano NOE ALEXANDER FERNÁNDEZ HERNÁNDEZ, solicitó ser reenganchado con el correspondiente pago de salarios caídos, en virtud de haber sido despedido, encontrándose presuntamente amparado por la inamovilidad prevista en los artículos 94 y 96 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Sostiene, que en fecha 9 de agosto de 1999, el demandante solicitó la apertura de la articulación probatoria contemplada en el artículo 455 de la Ley Orgánica del Trabajo, y en la oportunidad legal correspondiente, promovió la prueba documental y la prueba de testigos. Sin embargo, mediante Providencia Administrativa N° 191-99 la Inspectoría del Trabajo en el Distrito Federal, Municipio Libertador, en fecha 20 de diciembre de 1999, declaró con lugar la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos interpuestos por el mencionado ciudadano.

Indicó el apoderado del recurrente, que de las actas que componen el expediente se evidencia la imposibilidad de reincorporar al ciudadano, NOE ALEXANDER FERNÁNDEZ HERNÁNDEZ a su sitio de trabajo, ya que del informe médico expedido en fecha 22 de julio de 1999, por el Centro Médico “Carlos Diez del Ciervo”, adscrito al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), se encuentra en estado de desequilibrio mental. Del mencionado informe se desprende: “(…) el suscrito médico psiquiatra en ejercicio certifica que en este departamento ha sido atendido por presentar trastorno psicótico afectivo, bipolar al joven ALEXANDER FERNÁNDEZ HERNÁNDEZ, Cédula de identidad (sic) N° 11.563.554, de 26 años de edad, natural de Coro, Estado Falcón.
El paciente inicia su EA, (sic) a los 17 años de edad con un cuadro de agitación psicótica delirante, alucinatoria aguda, que fue tratada y se mantuvo asintomático hasta noviembre del 98 en que reaparece por sintomatología, desde entonces su evolución es rápida detonante y progresiva, siendo muy difícil estabilizar su trastorno humoral.
Tiene el diagnóstico de enfermedad psicótica maníaco-depresiva siendo su pronóstico evolutivo hacia la cronificación. Se recomienda control médico permanente y su domiciliación en la ciudad de Coro, su ciudad natal y residencia familiar, tomando en cuenta la incapacidad que le ocasiona esta enfermedad (…)”. (Subrayado del libelo)

Agregó el recurrente, que en el caso de autos no es procedente la reincorporación prevista en el artículo 453 de la Ley Orgánica del Trabajo, por cuanto el trabajador no puede ser reincorporado a la empresa, siendo así el acto administrativo contenido en la Providencia Administrativa N° 191-99 es de imposible ejecución, por ende está viciada de nulidad absoluta conforme lo dispuesto en el artículo 19.3 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Esgrimió, que la Providencia Administrativa N° 191-99, posee un vicio en el elemento causa, al haber sido dictada bajo un falso supuesto de hecho y de derecho, ya que el Inspector del Trabajo, al valorar la testimonial del ciudadano MANUEL GÓMEZ, establece que se negó a recibir el reposo médico del trabajador, lo cual a decir del relato “no es cierto”. Asimismo, alegó que la inasistencia injustificada del trabajador a su lugar de trabajo representa una causal de despido justificado de conformidad con lo dispuesto en el literal F del artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo, en concordancia con el artículo 44 de su Reglamento.

Señaló el apoderado del recurrente, que de los elementos probados que cursan en el expediente, se puede evidenciar, que la causa que motivó a despedir al ciudadano NOE ALEXANDER FERNÁNDEZ HERNÁNDEZ, fue la falta injustificada a su lugar de trabajo los días 9, 12 y 13 de julio de 1999, desconociendo el motivo de dicha falta, por lo que se vio en la necesidad de prescindir de sus servicios, conforme a lo dispuesto en el artículo 102, literal f de la Ley Orgánica del Trabajo en concordancia con el artículo 44 de su Reglamento.

En ese sentido, adujo que este hecho queda plenamente comprobado por los listados de control de asistencia del personal utilizado por el Centro de Autorización Mercantil (C.A.M.) del Banco Mercantil y de la testimonial rendida por el ciudadano JESÚS RICARDO MORENO MONSERRAT, quien era supervisor inmediato del trabajador NOE ALEXANDER FERNÁNDEZ, y que además, a decir del relato, no le participó el motivo de su inasistencia durante los días antes mencionados; así como la testimonial rendida por los ciudadanos LARRY JOSÉ FUENTES KEY y VÍCTOR ROJAS, quienes manifestaron desconocer el motivo de la inasistencia, así como el hecho de haber reconocido tanto en su firma como en el contenido, los listados correspondientes al control de asistencia llevado por el Centro de Autorización Mercantil (C.A.M.) del Banco Mercantil durante los días antes referidos.

En ese mismo orden de ideas, señala el recurrente que no existen pruebas en autos que permitan evidenciar que el reposo médico N° 811021 de fecha 9 de julio de 1999, expedido por el Instituto Nacional de los Seguros Sociales haya sido participado al BANCO MERCANTIL C.A.- BANCO UNIVERSAL en tiempo hábil.

Alude el apoderado, que del Acta de declaración rendida en fecha 19 de agosto de 1999, por el testigo FREDDY MANUEL VEGAS PÉREZ, se desprende la amistad íntima existente entre el testigo, el trabajador despedido y su familia. De igual manera, agrega el recurrente que de la testimonial rendida en fecha 19 de agosto de 1999, por el ciudadano MANUEL RAMÓN GÓMEZ MERA, se colige que acompañó a la esposa del ciudadano NOE ALEXANDER FERNÁNDEZ HERNÁNDEZ a consignar el reposo en fechas 4 de noviembre de 1998 y 10 de febrero de 1999, oportunidades en las cuales el mencionado ciudadano prestaba servicios.

Finalmente, solicita la nulidad del acto impugnado, así como la suspensión de sus efectos, de conformidad con el artículo 136 de la derogada Ley de la Corte Suprema de Justicia, a fin de evitar los perjuicios irreparables que causaría la ejecución de la Providencia Administrativa ya que la misma obliga a reincorporar al ciudadano NOE ALEXANDER FERNÁNDEZ HERNÁNDEZ a sus labores, quien se encuentra manifiestamente incapacitado para trabajar, de conformidad con lo que narra el apoderado de la empresa recurrente.

II
DECLINATORIA DE COMPETENCIA

En fecha 20 de noviembre de 2002, el Juzgado Primero de Primera Instancia del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, decidió en los términos que a continuación se señalan:

“(…) Consecuentemente con la doctrina sentada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia y, por cuanto el criterio previamente expuesto, es de obligatorio cumplimiento para todos los Tribunales de la República, dando la jerarquía del funcionario recurrente, forzoso será para quien decide declinar la competencia para decidir el presente Recurso de Nulidad en la Corte Primera en lo Contencioso Administrativo.

Por las razones previamente expuestas, este Tribunal Administrando Justicia, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y, por Autoridad de la Ley, declara la declinatoria de la Competencia para conocer del Recurso de Nulidad (…)”.
III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Siendo la oportunidad para pronunciarse acerca del recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos contra el acto administrativo impugnado, esta Corte considera necesario entrar a revisar su competencia para conocer del presente caso, para lo cual pasa a realizar las siguientes precisiones:

En este sentido se observa, que la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia por sentencia del 5 de abril de 2005, caso: Universidad Nacional Abierta, determinó que jurisdicción y a que nivel se es competente para conocer de casos como el de autos, verbigracia:

“(…) Por tanto debe concluir esta Sala Plena que, ante la inexistencia de una norma legal expresa que atribuya a los Tribunales Laborales la competencia para conocer de las providencias emanadas de las Inspectorías del Trabajo, dicha competencia corresponde a los órganos contencioso administrativos competentes. Así se declara.
En efecto, los órganos de la jurisdicción contencioso administrativa no son sólo aquellos que ostentan esa denominación (la llamada jurisdicción contencioso administrativa ‘ordinaria’), a saber, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, Tribunales Superiores Contencioso Administrativos y Tribunales Contencioso Administrativos especializados. También los demás tribunales de la República, al conocer de impugnaciones contra determinado tipo de actos administrativos por expresos mandatos de las leyes correspondientes, actúan en esas causas como órganos de la jurisdicción contencioso administrativa (‘especial’, si se quiere). Y ello no resulta contrario a lo establecido en el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, sino que obedecerá en todo caso, a que por razones de política judicial (afinidad de la materia, especialidad del órgano judicial, entre otras), se haya optado por la decisión de asignar una competencia específica y de esencia contencioso administrativa, a un tribunal cuya competencia fundamental se inscriba dentro de la jurisdicción ordinaria. Pero en tales casos, los referidos tribunales actuarán como órganos de la jurisdicción contencioso administrativa, independientemente de su denominación, competencia fundamental o ubicación en la distribución de los tribunales de acuerdo con su ámbito material de competencia.
Para finalizar, en razón de la inexistencia en el ordenamiento jurídico venezolano de un basamento normativo que permita predicar que la competencia para conocer de los recursos contencioso administrativos interpuestos contra los actos emanados de las Inspectorías del Trabajo, los cuales son actos administrativos, corresponderá a los tribunales de la jurisdicción ordinaria el conocimiento de tales asuntos, en virtud de la aplicación del principio de la universalidad de su control por parte de los órganos de la jurisdicción contencioso administrativa (artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela).
Ahora bien, dilucidada como ha sido la jurisdicción competente para conocer y decidir casos como el presente, es necesario determinar y declarar cuál es el tribunal contencioso administrativo competente para conocer del mismo.
Conforme a la doctrina expuesta -léase sentencia número 1333, de fecha 25 de junio de 2002, proferida por la Sala Constitucional-, en la que se considera el tribunal ‘...que a la accionante le resulta más accesible’, esto es, en garantía del derecho de acceso a la justicia de los particulares, esta Sala Plena declara que, tratándose de un asunto acaecido fuera de la Región Capital, específicamente la providencia administrativa emanada de la Inspectoría del Trabajo del Estado Carabobo, mediante la cual se declaró con lugar la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos de un trabajador de la recurrente, su conocimiento corresponde a un Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo Regional. Esta determinación de competencia se hace en aras al acceso a la justicia y a la celeridad de la misma, evitando así, que la persona afectada deba trasladarse a grandes distancias del sitio donde se concretó el asunto, a fin de obtener la tutela judicial efectiva. Así las cosas, y en beneficio del justiciable, esta Sala Plena declara que el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo competente es el de la Región Centro Norte del Estado Carabobo. Así se decide (…)”. (Resaltado, subrayado e incisos de esta Corte).

Como se observa de la sentencia destacada, la Sala Plena del Máximo Tribunal de la República Bolivariana de Venezuela, determinó que en aquellos casos en que se demande en nulidad las Providencias Administrativas dictadas por las Inspectorías del Trabajo ubicadas en regiones distintas a la Capital, serán competentes en primera instancia, en razón de los principios de acceso a la justicia, celeridad en la misma y universalidad de control, los Juzgados Superiores Contencioso Administrativos de la Circunscripción Judicial que corresponda.

Sobre el mismo punto, y en atención al criterio brindado por la Sala Plena del Máximo Tribunal, tuvo oportunidad de pronunciarse esta Corte con Ponencia Conjunta, en sentencia de fecha 28 de abril de 2005, registrada bajo el N° 193, caso: Proagro Compañía Anónima, al tenor siguiente:

“(…) De modo que entiende esta Corte que los órganos del contencioso administrativo competentes para conocer de las pretensiones de nulidad contra los actos administrativos emanados de las Inspectorías del Trabajo de todo el país corresponde a los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo, incluso los ubicados en la región capital, tal como lo sostuvo el Juzgado de Sustanciación de la Sala Político Administrativa en reciente decisión de 21 de abril de 2005, en el caso Laboratorios Ponce, C.A., en el cual se remitió el expediente al Juzgado Superior Distribuidor de la Región Capital.
Ahora bien, en casos como el de autos, hubo una declinatoria de competencia a esta Corte por parte del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, y en virtud de los criterios antes expuestos le corresponde conocer al Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Norte con sede en Valencia (estado Carabobo) que conoce de los asuntos contencioso-administrativos en los estados Yaracuy, Cojedes, Carabobo y Municipio Silva del Estado Falcón, y así se declara.
De tal modo que lo que aconseja la prudencia judicial es remitir el expediente al mencionado Juzgado para que asuma la competencia y le de el trámite correspondiente a la pretensión nulificatoria, de conformidad con el presente fallo y la sentencia de la Sala Plena antes aludida, y así se declara (…)”. (Resaltado de esta Corte).

Ahora bien, en el presente caso se observa que se está ante un recurso de nulidad incoado conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, contra la decisión contenida en la Providencia Administrativa N° 191-99 del 20 de 1999, por la INSPECTORÍA DEL TRABAJO EN EL DISTRITO FEDERAL, por lo que en aplicación del criterio sentado por la Sala Plena del Máximo Tribunal, parcialmente transcrito, esta Corte concluye que en el caso de autos NO ACEPTA la declinatoria de competencia efectuada por el Juzgado Primero de Primera Instancia del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas. Así se decide.

En consecuencia, esta Corte al ya haber quedado regulada la competencia territorial por parte de la Sala Plena de nuestro Máximo Tribunal, debe ORDENAR la remisión del expediente al Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, quien le corresponda previa distribución para que conozca del trámite correspondiente al recurso de nulidad.

DE LAS MEDIDAS CAUTELARES

Observa este Órgano Jurisdiccional que en el caso sub-examine, el demandante en nulidad, ha solicitado medida cautelar de suspensión de efectos, lo que obliga a esta Corte a plantearse el aspecto sobre el alcance de la facultad de los órganos jurisdiccionales con competencia nacional, como esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, para acordar medidas cautelares, no obstante la regulación de competencia efectuada por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, en la antes citada sentencia del 5 de abril de 2005.

En este punto importa en primer término precisar el ámbito material de la jurisdicción contencioso administrativa, cual es conforme al artículo 259 de la Carta Magna, los actos administrativos de efectos generales o individuales contrarios a derecho, incluso por desviación de poder; la condena al pago de sumas de dinero; la reparación de daños y perjuicios originados en responsabilidad de la Administración; los reclamos por la prestación de servicios públicos y el restablecimiento de las situaciones jurídicas subjetivas lesionadas por la actividad administrativa; es precisamente este reestablecimiento de las situaciones jurídicas lesionadas por la actividad administrativa, lo que interesa a los fines del pronunciamiento de la decisión que más adelante explanaremos.

Importando a los fines de dicha decisión, invocar la incorporación hecha por la doctrina y la jurisprudencia de la justicia cautelar al derecho a la tutela judicial efectiva, lo que ha motivado al legislador español a afirmar que la adopción de medidas cautelares “(…) no debe contemplarse como una excepción, sino como una facultad que el órgano judicial puede ejercitar siempre que resulte necesario (…)” (Véase Exposición de Motivos Ley Española de la Jurisdicción Contencioso Administrativo Nº 29/1998 de 13/7/1998). De allí que la efectividad que se predica respecto a la tutela judicial efectiva, reclama una reinterpretación por parte de los órganos jurisdiccionales de las facultades del juez con potestad jurisdiccional, para acordar medidas cautelares que aseguren la eficacia de la sentencia de fondo, obviamente dentro del respeto a los requisitos de procedencia de toda medida cautelar, conforme lo ha delineado la jurisprudencia de nuestro Alto Tribunal.

Dentro de este orden de ideas, esta Corte observa que mucho se ha discutido si puede un juez conocer de una pretensión cautelar aun cuando se considere incompetente. El problema no es nuevo, y ofrece soluciones encontradas en el Derecho venezolano. Es tradicional la afirmación según la cual “el juez competente para la cautelar es el mismo juez del juicio principal”, en razón de una supuesta “accesoriedad” de las cautelas con respecto a éste. Sin embargo, tal modo de razonar no resulta compatible con una exigencia fundamental postulada en nuestra Constitución, esto es, la tutela judicial efectiva, contenida en el artículo 26 de nuestra Carta Fundamental (“Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente”).

Ahora bien, nos preguntamos cual es el impacto de este mandato constitucional sobre el justiciable o más genéricamente sobre los ciudadanos, ese inefable ser sin rostro en los expedientes judiciales, ese “justiciable de a pie”, a quien para nada le interesa las discusiones doctrinarias y hasta las jurisprudenciales sobre quien debe decidir sus asuntos, lo importante es que muchos de ellos llevan años con una demanda de nulidad que ni siquiera ha sido admitida, y desafortunadamente las migraciones procesales frecuentes en nuestros tribunales, han hecho que las causas -en algunos casos - vayan y vengan de un tribunal a otro durante largos periodos, y, lo que resulta peor todavía sin obtener respuesta. Realidad social que nos lleva a afirmar que el modelo de Estado Social de Derecho y de Justicia sólo dejará de ser vacío en la medida en que los operadores de justicia vivifiquen su contenido, y la Constitución dejará de ser un simple papel cuando sus operadores asuman un rol activo y decisivo, aun cuando pueda catalogarse de osadía.

Consciente de lo anterior y de la realidad de la práctica forense en nuestro país, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo aspira con la presente decisión abrir el espacio para la discusión, que nos permita alcanzar una forma más “efectiva” de administrar justicia, sin temor a equivocarnos con nuestra propuesta y reconociendo las normales debilidades propias de la tesis novedosa y que darán origen a múltiples cuestionamientos; no obstante, para este Órgano Jurisdiccional, lo importante es darle respuesta “oportuna” (con la “relatividad” que ello implica en los procesos judiciales) a ese ciudadano que “espera justicia”, por cuanto resulta contradictorio y altamente preocupante que mientras nuestra Constitución postula una justicia “breve, expedita y sencilla”, existan personas que tienen más de cinco años (los mismos de la vigencia constitucional) para que se les admita su pretensión y el órgano jurisdiccional se pronuncie sobre la tutela cautelar que se supone “urgente”.

Si existe sólo la posibilidad de que esta Corte Primera, preocupada por tal situación, pueda dar esa respuesta, entonces los jueces que la conformamos estaremos satisfechos, por cuanto estaremos cumpliendo con nuestra misión: el impartir justicia.

Sobre la base de esta preocupación, y en aras de salvaguardar los derechos y valores que nuestra Constitución postula (sobre todo en lo referido a la celeridad de la justicia, y la tutela judicial efectiva), pasa esta Corte a afirmar que el juez con potestad jurisdiccional se encuentra legitimado para acordar medidas cautelares, no obstante que se encuentre dentro de un supuesto de incompetencia por el territorio.

Afirmación de esta Corte que encuentra fundamento en lo siguiente: i) la jurisdicción y la competencia con relación a la “admisión de la pretensión” y el pronunciamiento sobre la medida cautelar solicitada; ii) la admisión de la pretensión principal a los efectos de la existencia del proceso y en consecuencia la admisibilidad de la cautela solicitada; y, iii) el conocimiento de los mecanismos de impugnación que se proponga contra el Decreto cautelar. (Véase explicación detallada del asunto en sentencia de esta Corte recaída en el caso Proagro –supra identificado-).

En suma, esta Corte en su Ponencia Conjunta –caso Proagro- concluyó que: Un juez puede decretar medidas cautelares aunque, posteriormente, decline la competencia. Esto se ve claramente cuando se constata que las medidas cautelares no constituyen un pronunciamiento sobre el fondo, ni tiene porqué afectarlo (salvo sus efectos preventivos o instrumentales), y además cumplen cabal y concretamente la exigencia de tutela judicial efectiva que el artículo 26 constitucional ordena enfáticamente.

Tal conclusión, obedece a que la competencia de que trata el asunto de autos es una competencia territorial donde no existe la obligación de orden público de declararla sino que opera como excepción o defensa del demandado, es decir, mientras la competencia por la materia es de orden público, la competencia territorial es disponible por las partes, pudiendo éstas mediante la figura de la sumisión expresa o tácita someterse al imperio de un tribunal diferente del llamado territorialmente a conocer del asunto.

Siendo eso así, surge otro aspecto más complejo de visualizar, la posibilidad de que el juez admita preliminarmente la pretensión aunque luego declare su incompetencia. Si el razonamiento supra mencionado es válido, se observa inmediatamente que el juez incompetente produce actos jurídicos válidos, y la admisión de la pretensión es un acto esencialmente jurisdiccional para lo cual lo único que se requiere es la jurisdicción. Ello explica que un juez incompetente “admita” una pretensión de carácter laboral, o que el juez incompetente de amparo admita tal pretensión e, incluso, resuelva el mérito del asunto con la obligación de someter su decisión al juez efectivamente competente.

Asimismo, no puede inobservarse que el acto de admisión de la pretensión sólo le da entrada (del latín mittere), que de ninguna manera implica un juicio sobre su mérito. Ahora bien, el juicio de “admisión” sólo permite que el asunto planteado pase a la etapa de conocimiento (cognición procesal), y a la fase de decisión. No implica, en modo alguno, un pronunciamiento sobre el mérito de la pretensión misma.

Esto explica que el juicio de admisibilidad se realiza al inicio del proceso y, muy excepcionalmente, en cualquier otra etapa del proceso, mientras que el juicio de procedencia se realiza, por regla general, en la sentencia de mérito, y muy excepcionalmente in limine litis en cuyo caso recibe el nombre de juicio de improponibilidad. (Véase una vez más sentencia Proagro dictada por esta Corte el 28 de abril de 2005).

RESPECTO DE LOS MECANISMOS DE IMPUGNACIÓN

Uno de los aspectos más difíciles de resolver es la situación que se presenta con respecto de los mecanismos de impugnación, pues, el pronunciamiento sobre la cautela da derecho a los justiciables a impugnarlo, y si el expediente es remitido a un tribunal inferior, se vería en la difícil situación de una apelación u oposición de una cautela dictada por la Corte pero, la tramitación del juicio principal estaría en una instancia inferior.

No hay dudas de que tales mecanismos de impugnación no podrán ser oídos y menos decididos por los tribunales inferiores a esta Corte sino por la Corte misma, en consecuencia, a los efectos procesales pueden disponerse las siguientes reglas conforme lo permite el artículo 14 del Código de Procedimiento Civil:

a) Decretada o negada una medida cautelar, la remisión del expediente principal al tribunal deferido sólo podrá realizarse una vez que transcurran los lapsos de impugnación los cuales se computarán a partir de la notificación que se haga tanto de la remisión del expediente como del Decreto pronunciado. Si la medida no es impugnada se realizará la remisión del expediente, y si es impugnada se procederá como se indica:

b) Si la medida es objeto de apelación, el Juzgado de sustanciación deberá formar expediente separado y debidamente certificado con inserción de libelo de demanda, esta decisión, la impugnación ejercida y el auto que lo provea, todo lo cual deberá remitirse a la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia; y,

c) Si la medida es innominada o amparo cautelar y es impugnada, el Juzgado de sustanciación deberá abrir cuaderno separado de medida con inserción certificada de las mismas documentales referidas y tramitar la incidencia de oposición, debiendo remitir el expediente al ponente respectivo a los efectos de la decisión correspondiente. Esta decisión, a su vez, podrá ser objeto de apelación para ante la Sala Político Administrativa.

Sobre lo expuesto, resulta pertinente pasar a revisar –provisionalmente- los requisitos de admisibilidad de la pretensión de autos, a saber:

REVISIÓN PROVISIONAL DE LA ADMISIBILIDAD
Y DECISIÓN CAUTELAR

De conformidad con lo expuesto, esta Corte pasa a decidir provisoriamente sobre la admisibilidad de la pretensión principal de nulidad, con el objeto de examinar la medida cautelar de suspensión de efectos:

En efecto establece el párrafo 5 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela que:

“Se declarará inadmisible la demanda, solicitud o recurso cuando así lo disponga la ley; o si el conocimiento de la acción o recurso compete a otro tribunal; o si fuere evidente la caducidad o prescripción de la acción o recurso intentado; o cuando se acumulen acciones o recursos que se excluyan mutuamente o cuyos procedimientos sean incompatibles; o cuando no se acompañen los documentos indispensables para verificar si la acción o recursos es admisible; o cuando no se haya cumplido el procedimiento administrativo previo a las demandas contra la República, de conformidad con la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República; o si contiene conceptos ofensivos o irrespetuosos; o es de tal modo ininteligible que resulte imposible su tramitación; o cuando sea manifiesta la falta de representación o legitimidad que se atribuya al demandante, recurrente o accionante; o en la cosa juzgada”. (Resaltado de esta Corte)

En ese sentido, no observa este Órgano Colegiado que el recurso bajo análisis presente alguna de las causales de inadmisibilidad previstas en la norma in refero, en consecuencia, se ADMITE provisionalmente el mismo cuanto ha lugar en derecho, resultando pertinente señalar que el análisis de la admisibilidad efectuado en este fallo, debe dejar a salvo la posibilidad si, sobrevenidamente, se configura alguno de los motivos de inadmisibilidad por efecto de la remisión de los antecedentes administrativos del caso y del juicio que pueda realizar el juez diferido. Así se declara.

DE LA MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS

La recurrente interpuso conjuntamente con el recurso principal medida cautelar de suspensión de efectos, la cual debe entrar a conocerse de inmediato, a saber:

La medida cautelar típica o especial para el contencioso administrativo, se encuentra prevista en el artículo 21, párrafo 21, de la recientemente promulgada Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en los siguientes términos:

“(…) El Tribunal Supremo de Justicia podrá suspender los efectos de un acto administrativo de efectos particulares, cuya nulidad haya sido solicitada, a instancia de parte, cuando así lo permita la ley o la suspensión sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso. A tal efecto, se deberá exigir al solicitante preste caución suficiente para garantizar las resultas del juicio”.

Se evidencia que la norma en análisis, prácticamente consagra los mismos principios que el derogado artículo 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia establecía, salvo en el caso de la exigencia que la nueva ley realiza en cuanto a la obligación de prestar caución suficiente para garantizar las resultas del juicio, observándose un cambio en cuanto a la discrecionalidad que el Juez Contencioso tenía, de conformidad con la norma derogada in refero. De ese modo, al contener los mismos principios, el juez contencioso administrativo debe entrar a verificar el fumus boni iuris y el periculum in mora.

El primero de ellos, se trata de una posición jurídica que merece tutela prima facie, y se conecta con la legitimación que tiene el recurrente para solicitar la nulidad y para pedir la protección cautelar. Conforme a ello, basta que el peticionario de la medida sea destinatario del acto para verse en la posición jurídica, evidenciando un interés jurídico, y una cualidad suficiente no sólo para retar la legalidad del acto sino también para invocar la protección cautelar como medio de tutela judicial efectiva.

En segundo lugar, y constituye el fundamento mismo de procedencia de la cautela, debe cumplirse con el “periculum in mora específico”, es decir, la existencia de situaciones fácticas o jurídicas que la sentencia de mérito no podrá reparar o será de difícil reparación. Se reitera que no se trata ni de la “mora judicial” o “retardo procesal” lo que justifica la cautela, sino concretamente el hecho de que la ejecución del acto administrativo pueda causar unas variaciones en su posición jurídica que la sentencia de mérito, por sí sola, no podrá reparar en su integridad. Esta situación tampoco se vincula con la legalidad del acto o la posible afectación de derechos constitucionales, pues ello sólo puede constatarse con el juicio de mérito que realice el juez en la sentencia definitiva, sino que se trata de un peligro de inefectividad del proceso, derivado directamente de la ejecución del acto administrativo impugnado.

Ahora bien, analizado el marco teórico relativo a los requisitos para acordar la medida cautelar nominada de suspensión de efectos, esta Corte pasa a revisar los mismos para el caso concreto, a saber:

Respecto al primero de ellos –fumus boni iuris- el apoderado judicial de la empresa recurrente manifiesta que: “(…) el trabajador accionante no puede ser reincorporado al trabajo, por lo que el acto administrativo contenido en la Providencia Administrativa No.191-99 es de imposible ejecución, y por ende, está viciada de nulidad absoluta conforme lo dispuesto en el Artículo 19, numeral 3 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (por lo tanto) no resulta ajustado a derecho la Providencia Administrativa dictada por la Inspectoría del Trabajo del Municipio Libertador del Distrito Federal (…)”.

De los autos se observa que el apoderado judicial del recurrente, solicitó la suspensión de efectos del acto “(…) a fin de evitar perjuicios irreparables que causaría la ejecución de la Providencia Administrativa, toda vez que de no suspenderse los efectos de tal acto administrativo (la empresa recurrente) debería reincorporar al ciudadano NOE ALEXANDER FERNANDEZ HERNANDEZ, a sus labores, quien se encuentra manifiestamente incapacitado para trabajar (…)”. (Paréntesis de esta Corte).

Esta Corte observa, que la recurrente solicita medida cautelar de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado. En ese sentido, se considera que dicho acto va dirigido al solicitante de la medida, además, puede apreciarse que el peticionante tiene interés jurídico y cualidad suficiente para invocar la protección cautelar (verificación del fumus boni iuris).

Respecto al periculum in mora este Órgano Jurisdiccional estima que al acordar la medida cautelar solicitada se le estaría evitando a quien la pide, perjuicios que la definitiva no pueda reparar o, que estos perjuicios, puedan llegar a ser de difícil reparación.

Asimismo, este Órgano Colegiado basándose en su potestad discrecional, observa que la petición que se analiza goza de total pertinencia y la misma no lesiona el ordenamiento jurídico ni afecta los intereses de terceros.

Por las razones precedentemente expuestas esta Corte declara PROCEDENTE la solicitud cautelar solicitada, toda vez que se constataron cada uno de los requisitos de procedencia de la medida cautelar típica solicitada, razón por la cual se ORDENA la suspensión de los efectos del acto contenido en la Providencia Administrativa distinguida con el N° 119-99, de fecha 20 de diciembre de 1999, que declaró con lugar la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos del ciudadano NOE ALEXANDER FERNÁNDEZ HERNÁNDEZ. Así se declara.

En este punto, si bien correspondería fijar la caución que debiera prestar la empresa recurrente como consecuencia de la declaratoria de la suspensión de efectos del acto administrativo impugnado, conforme al artículo 21 párrafo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, debe atenderse a lo señalado por esta Corte en sentencia del 5 de mayo de 2005, caso: sociedad mercantil Tropigas, S.A.C.A., al tenor siguiente:

“Para un análisis de la situación debe esta Corte advertir que la exigencia de la caución, postulada en la ley, es para ‘garantizar las resultas del juicio’, pero, en materia de nulidad de providencias administrativas ¿cuál es el resultado que la caución tiende a garantizar? La naturaleza de la sentencia que se dicta en las pretensiones de nulidad de estos actos administrativos (emanados de la Inspectoría del Trabajo) es de mera declaración, es decir, no comporta fines patrimoniales, ni se discute cantidades de dinero. De modo que mal puede ‘garantizarse’ las resultas del juicio con una cantidad de dinero, cuando el juicio mismo no comporta pago dinerario alguno. Pudiera creerse que el aspecto patrimonial está constituido por los ‘salarios dejados de percibir’ (que efectivamente ordena la providencia impugnada) pero, se trata de un efecto del acto administrativo y no de la sentencia de nulidad.

Por otro lado, ¿de qué manera se garantizaría las resultas del juicio de nulidad? ¿Podrá la Corte ordenar el pago de los salarios dejados de percibir sobre la caución consignada?, ¿Conoce el juez contencioso-administrativo de las discusiones patrimoniales derivados de la providencia administrativa?

La respuesta es negativa, pues si el trabajador discute el monto de los salarios caídos, son los tribunales laborales los llamados a decidir tal controversia. De modo que la exigencia de la caución para ‘garantizar las resultas del juicio’ en materia de inamovilidad no tiene sentido.

De igual modo, otra dificultad se presenta en casos como el presente: ¿cuáles parámetros utilizaría el juez contencioso administrativo para fijar la caución? La respuesta sería también negativa, pues salvo los salarios dejados de percibir no existe ningún otro elemento de patrimonialidad que justifique tal exigencia legal, para casos como el que se analiza.

Esto no quiere decir que la exigencia de caución no sea viable en otro tipo de actos administrativos como serían, por ejemplo, los casos de multas y sanciones pecuniarias, ordenes de demolición de infraestructuras, pago de prestaciones dinerarias, etc., donde existe un elemento patrimonial discernible y ejecutable por los jueces contencioso-administrativos. Pero, en los casos, por ejemplo de querella funcionarial donde se solicita la suspensión de un acto de retiro o destitución, o en casos como el presente donde se solicita la suspensión de una providencia administrativa de un Inspector del Trabajo, la exigencia de la caución se revela como inoperante.

En conclusión, esta Corte considera que la norma contenida en el artículo 21.21 en cuanto a la exigencia de la caución para pretender la suspensión de los efectos del acto, resulta inaplicable en los supuestos de nulidad de actos emanados de la Inspectoría del Trabajo, lo cual no quiere decir que no pueda ser aplicado a otros supuestos, como sería el caso de multas u otras sanciones pecuniarias administrativas, o que el acto tenga un reflejo directo en el patrimonio y sea evaluable en dinero, y así se decide”. (Resaltado de esta Corte).

Sobre la tesis expuesta, la cual constituye Doctrina de esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, se releva al BANCO MERCANTIL C.A.- BANCO UNIVERSAL., de la obligación de prestar caución conforme al artículo 21 párrafo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela. Así se decide.

IV
DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1.- NO ACEPTA LA DECLINATORIA DE COMPETENCIA para conocer del recurso de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos por el abogado Abogado JOSÉ ALEJANDRO SALAS OLIVEROS, identificado anteriormente, actuando en su carácter de apoderado judicial del BANCO MERCANTIL C.A.- BANCO UNIVERSAL, contra la Providencia Administrativa N° 191-99 de fecha 20 de diciembre de 1999, emanada de la INSPECTORÍA DEL TRABAJO EN EL DISTRITO FEDERAL, mediante la cual declaró con lugar el procedimiento de reenganche y pago de los salarios caídos incoado por el ciudadano NOE ALEXANDER FERNÁNDEZ HERNÁNDEZ, contra la empresa recurrente.

2.- ADMITE provisionalmente el recurso de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos.

3.- PROCEDENTE la solicitud cautelar de suspensión de efectos interpuesta por la empresa recurrente, en consecuencia, se ORDENA la suspensión de los efectos del acto contenido en la Providencia Administrativa distinguida con el N° 119-99, de fecha 20 de diciembre de 1999, que declaró con lugar la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos del ciudadano Noe Alexander Fernández Hernández.

4.- Se RELEVA al BANCO MERCANTIL C.A.- BANCO UNIVERSAL, C.A., de la obligación de prestar caución conforme al artículo 21 párrafo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.

5.- REMÍTASE el presente expediente al Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, quien le corresponda previa distribución para que asuma la competencia en virtud de la nueva doctrina de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia n° 9/2005, de 5 de abril (Caso: Universidad Nacional Abierta), la sentencia SPATSJ 2005/1.843 de 14 de abril (Caso Inversiones Alba Due, C.A.), y la presente decisión.

Se advierte al Juzgado de Sustanciación de esta Corte que la remisión ordenada deberá cumplirse una vez transcurridos los lapsos de apelación, y en caso de impugnación deberá abrir cuaderno separado certificado con inserción del libelo de demanda, esta decisión, la impugnación ejercida y el auto que lo provea, a los fines consiguientes.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Juzgado de Sustanciación.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los seis (06) días del mes de julio de dos mil cuatro (2005). Años 195° de la Independencia y 146° de la Federación.


La Juez Presidenta,


TRINA OMAIRA ZURITA

El Juez Vicepresidente,



OSCAR ENRIQUE PIÑATE ESPIDEL
Ponente


El Juez,


RAFAEL ORTIZ-ORTIZ


La Secretaria Temporal,



MORELLA REINA HERNÁNDEZ

Exp. N° AP42-N-2004-000277
OEPE/16


En la misma fecha, seis (06) de julio de dos mil cinco (2005), siendo las doce horas y cincuenta y siete minutos de la tarde (12:57 P.M.), se publicó y registró la anterior sentencia bajo el N° AB412005000642.


La Secretaria Temporal