JUEZ PONENTE: OSCAR ENRIQUE PIÑATE ESPIDEL EXPEDIENTE N°: AP42-N-2004-001338 En fecha 3 de diciembre de 2004, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, Oficio N° 660-04 de fecha 6 de agosto de 2004, emanado del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió expediente contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con amparo constitucional ejercido por el abogado ANDRÉS SALAZAR RUÍZ, venezolano, mayor de edad, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 69.791, actuando en su carácter de apoderado judicial de la Sociedad Mercantil “CONSTRUCTORA VIALPA S.A.”, contra el acto administrativo de efectos particulares contenido en la Providencia Administrativa N° 262-03, de fecha 24 de noviembre de 2003, emanada de la INSPECTORÍA DEL TRABAJO EN LOS MUNICIPIOS PLAZA Y ZAMORA DEL ESTADO MIRANDA en la que se declaró con lugar la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos interpuesta por del ciudadano Andrés Avelino Salcedo, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° 7.945.984, contra la mencionada empresa. Tal remisión se efectuó en virtud del envío por parte de ese Juzgado Superior a esta Corte Primera, por Oficio N° 660-04 de fecha 6 de agosto de 2004. En fecha 9 de diciembre de 2004, se dio cuenta a la Corte y, por auto de la misma fecha, se designó ponente al Juez OSCAR ENRIQUE PIÑATE ESPIDEL, a los fines de que esta Corte dicte la decisión correspondiente, así como también se ordenó oficiar a la Ministra del Trabajo, a los fines de solicitarle los antecedentes administrativos correspondientes. En fecha 10 de diciembre de 2004, se pasó el expediente al Juez ponente. Vista la incorporación a partir del 18 de marzo de 2005, del Juez RAFAEL ORTIZ-ORTIZ, se reconstituye la Corte, quedando conformada de la siguiente manera: TRINA OMAIRA ZURITA, Presidenta; OSCAR ENRIQUE PIÑATE ESPIDEL, Vicepresidente, y; RAFAEL ORTIZ-ORTIZ, Juez. Realizado el estudio individual de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir el asunto planteado, previas las siguientes consideraciones: I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON AMPARO CAUTELAR En fecha 27 de febrero de 2004, el abogado ANDRÉS SALAZAR RUÍZ, identificado anteriormente y, actuando con el carácter de apoderado judicial de la Sociedad Mercantil “CONSTRUCTORA VIALPA S.A.” fundamentó el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con amparo cautelar en base a los siguientes argumentos de hecho y de derecho: Que en fecha 20 de junio de 2003, el ciudadano Andrés Avelino Salcedo, acudió por ante la Sub-Inspectoría del Trabajo del Municipio Autónomo Acevedo del Estado Miranda, solicitando el reenganche y pago de salarios caídos, alegando haber sido despedido no obstante encontrarse amparado por la inamovilidad prevista en el Decreto Presidencial N° 2271 de fecha 11 de enero del 2003, publicado en la Gaceta Oficial N° 5.585, de fecha 28 de abril de 2002, en concordancia con lo dispuesto en la extensión correspondiente del Decreto N° 2057 de fecha 24 de octubre del 2002, publicado en la Gaceta Oficial N° 6507 y su posterior prorroga, según Decreto Presidencial N° 2271, de fecha 13 de enero del 2003, siendo admitida por la Sub-Inspectora del Trabajo del Municipio Acevedo del estado Miranda, en fecha 2 de octubre de 2003. Aduce el apoderado del recurrente, que: “(…) la Providencia Administrativa N° 262-03, de fecha 24 de noviembre de 2003, emanada de la Inspectoría del Trabajo en el Municipio Acevedo del estado Miranda, adolece de graves vicios, que la afectan de nulidad absoluta, como es la incompetencia de la autoridad que emite dicho fallo, a tenor de lo establecido en el artículo 19.4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. En efecto, el Inspector al admitir, sustanciar y decidir el procedimiento administrativo, no obstante la manifestación expresa, clara e inequívoca por parte del patrono que no hubo despido, incurrió en vicio de competencia manifiesta por falso supuesto”. Igualmente aduce, que de acuerdo a lo establecido en el artículo 454 de la Ley Orgánica del Trabajo, es necesario para llevar a cabo el procedimiento de reenganche y pago de salarios caídos, que se haya efectuado el despido, traslado o desmejora invocada por el solicitante, requisito que en este caso –a su opinión- es inexistente debido a que su representada manifestó, de manera clara y precisa no haber despedido al trabajador, siendo esto expuesto en el acta levantada con ocasión de la contestación al procedimiento de reenganche y pago de los salarios caídos en fecha 2 de octubre de 2003. Señala de igual manera, que en la etapa probatoria del procedimiento en cuestión, se consignaron pruebas que demuestran la terminación de la obra y, que no fueron apreciadas las mismas por esa Inspectoría, indicando que, como consecuencia de ello, se prosiguió el procedimiento violando así el derecho a la defensa y lo establecido en los artículos 12, 13 y 14 del Código de Procedimiento Civil. Como otro argumento, expuso que con respecto al punto “contrato de trabajo” señalado en el capitulo II del libelo, no existió despido alguno, debido a que lo realmente sucedido fue la terminación de las actividades para las que fue contratado. En ese mismo orden de ideas, arguyó que en la Providencia impugnada, el funcionario fundamenta su decisión en supuestos suministrados por el solicitante, sin tomar en consideración las razones y fundamentos alegados por el patrono, violando de esta manera los artículos 9 y 62 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Igualmente expone, que nunca existió un despido y que lo sucedido fue la terminación de la obra la que –según su opinión- fue demostrada en el procedimiento, la cual no fue observada por el funcionario de la Inspectoría, tomando éste de manera arbitraria, una decisión con una motivación errada por un falso supuesto. Por otra parte, ejerce “acción cautelar de amparo constitucional”, señalada en el capitulo IV y en la cual indica: Que, el Acto Administrativo impugnado constituye un acto lesivo a los derechos constitucionales, a la ilegalidad de los actos del Poder Nacional, al derecho a la defensa y debido proceso, consagrados en los artículos 137, 138, 139 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Aducen seguidamente, que de conformidad con lo previsto en los artículos 1 y 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, se evidencia una presunción de lesión de los derechos constitucionales de su representada. Específicamente infiere, que el derecho a la defensa consagrado en el artículo 49 de la Carta Magna, se ve conculcado al no examinar, las razones alegadas por su representada y, se le da un sentido y alcance diferente a los hechos -según sus dichos- ya que en el procedimiento el patrono contestó que no ha efectuado ningún despido y que el trabajador se encuentra dentro de un contrato de trabajo por tiempo determinado previsto 74, 75 y 77 de la Ley Orgánica del Trabajo. Asimismo señala, en su escrito, que esta pretensión de amparo cautelar interpuesta en forma conjunta con el recurso administrativo de nulidad debe tramitarse debido a la urgencia del caso, ya que de no resolverse la misma se le podría causar graves daños de difícil reparación a su representada, debido a la cantidad que debería pagar al trabajador sin haber recibido de éste ningún servicio, motivado a que en fecha 20 de junio de 2003, se produjo la terminación de la obra. Finalmente, solicitó a esta Corte, dada la urgencia del caso, se acuerde la “protección constitucional de amparo (…) y por consiguiente se ordene la suspensión de los efectos del acto impugnado, por ser violatorio de los derechos constitucionales, de la legalidad, de defensa y el debido proceso (…)”. II CONSIDERACIONES PARA DECIDIR DE LA COMPETENCIA DE ESTA CORTE Siendo eso así, esta Corte pasa de seguidas a analizar su competencia en el caso declinado, a saber: En este sentido se observa, que la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia por sentencia del 5 de abril de 2005, caso: Universidad Nacional Abierta, determinó que jurisdicción y a que nivel se es competente para conocer de casos como el de autos, verbigracia: “Por tanto debe concluir esta Sala Plena que, ante la inexistencia de una norma legal expresa que atribuya a los Tribunales Laborales la competencia para conocer de las providencias emanadas de las Inspectorías del Trabajo, dicha competencia corresponde a los órganos contencioso administrativos competentes. Así se declara. En efecto, los órganos de la jurisdicción contencioso administrativa no son sólo aquellos que ostentan esa denominación (la llamada jurisdicción contencioso administrativa ‘ordinaria’), a saber, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, Tribunales Superiores Contencioso Administrativos y Tribunales Contencioso Administrativos especializados. También los demás tribunales de la República, al conocer de impugnaciones contra determinado tipo de actos administrativos por expresos mandatos de las leyes correspondientes, actúan en esas causas como órganos de la jurisdicción contencioso administrativa (‘especial’, si se quiere). Y ello no resulta contrario a lo establecido en el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, sino que obedecerá en todo caso, a que por razones de política judicial (afinidad de la materia, especialidad del órgano judicial, entre otras), se haya optado por la decisión de asignar una competencia específica y de esencia contencioso administrativa, a un tribunal cuya competencia fundamental se inscriba dentro de la jurisdicción ordinaria. Pero en tales casos, los referidos tribunales actuarán como órganos de la jurisdicción contencioso administrativa, independientemente de su denominación, competencia fundamental o ubicación en la distribución de los tribunales de acuerdo con su ámbito material de competencia. Para finalizar, en razón de la inexistencia en el ordenamiento jurídico venezolano de un basamento normativo que permita predicar que la competencia para conocer de los recursos contencioso administrativos interpuestos contra los actos emanados de las Inspectorías del Trabajo, los cuales son actos administrativos, corresponderá a los tribunales de la jurisdicción ordinaria el conocimiento de tales asuntos, en virtud de la aplicación del principio de la universalidad de su control por parte de los órganos de la jurisdicción contencioso administrativa (artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela). Ahora bien, dilucidada como ha sido la jurisdicción competente para conocer y decidir casos como el presente, es necesario determinar y declarar cuál es el tribunal contencioso administrativo competente para conocer del mismo. Conforme a la doctrina expuesta -léase sentencia número 1333, de fecha 25 de junio de 2002, proferida por la Sala Constitucional-, en la que se considera el tribunal ‘...que a la accionante le resulta más accesible’, esto es, en garantía del derecho de acceso a la justicia de los particulares, esta Sala Plena declara que, tratándose de un asunto acaecido fuera de la Región Capital, específicamente la providencia administrativa emanada de la Inspectoría del Trabajo del Estado Carabobo, mediante la cual se declaró con lugar la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos de un trabajador de la recurrente, su conocimiento corresponde a un Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo Regional. Esta determinación de competencia se hace en aras al acceso a la justicia y a la celeridad de la misma, evitando así, que la persona afectada deba trasladarse a grandes distancias del sitio donde se concretó el asunto, a fin de obtener la tutela judicial efectiva. Así las cosas, y en beneficio del justiciable, esta Sala Plena declara que el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo competente es el de la Región Centro Norte del Estado Carabobo. Así se decide”. (Resaltado, subrayado e incisos de esta Corte). Como se observa de la sentencia destacada, la Sala Plena del Máximo Tribunal de la República Bolivariana de Venezuela, determinó que en aquellos casos en que se demande en nulidad las Providencias Administrativas dictadas por las Inspectorías del Trabajo ubicadas en regiones distintas a la Capital, serán competentes en primera instancia, en razón de los principios de acceso a la justicia, celeridad en la misma y universalidad de control, los Juzgados Superiores Contencioso Administrativos de la Circunscripción Judicial que corresponda. Sobre el mismo punto, y en atención al criterio brindado por la Sala Plena del Máximo Tribunal, tuvo oportunidad de pronunciarse esta Corte con Ponencia Conjunta, en sentencia de fecha 28 de abril de 2005, registrada bajo el N° 193, caso: Proagro Compañía Anónima, al tenor siguiente: “De modo que entiende esta Corte que los órganos del contencioso administrativo competentes para conocer de las pretensiones de nulidad contra los actos administrativos emanados de las Inspectorías del Trabajo de todo el país corresponde a los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo, incluso los ubicados en la región capital, tal como lo sostuvo el Juzgado de Sustanciación de la Sala Político Administrativa en reciente decisión de 21 de abril de 2005, en el caso Laboratorios Ponce, C.A., en el cual se remitió el expediente al Juzgado Superior Distribuidor de la Región Capital. Ahora bien, en casos como el de autos, hubo una declinatoria de competencia a esta Corte por parte del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, y en virtud de los criterios antes expuestos le corresponde conocer al Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Norte con sede en Valencia (estado Carabobo) que conoce de los asuntos contencioso-administrativos en los estados Yaracuy, Cojedes, Carabobo y Municipio Silva del Estado Falcón, y así se declara. De tal modo que lo que aconseja la prudencia judicial es remitir el expediente al mencionado Juzgado para que asuma la competencia y le de el trámite correspondiente a la pretensión nulificatoria, de conformidad con el presente fallo y la sentencia de la Sala Plena antes aludida, y así se declara”. (Resaltado de esta Corte). Visto el alcance que a nivel de competencia territorial tiene la decisión de la Sala Plena en la jurisdicción contencioso administrativa, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo entiende, que una vez regulada la competencia por el Tribunal superior, como lo es el Tribunal Supremo de Justicia, tal decisión debe ser acatada sin que sea necesario solicitar la regulación de competencia con fundamento en el artículo 70 del Código de Procedimiento Civil y sin que ello implique, a criterio de este órgano jurisdiccional, la procedencia de la sanción “error jurídico inexcusable” (véase al respecto sentencia N° 01878 del 20/10/04 SPA/TSJ), pues tal como lo ha afirmado el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Social: “cuando la competencia esté regulada definitivamente por un Tribunal Superior, los Tribunales inferiores debe acatar dicha decisión...” (SCS/ TSJ/sentencia N° RG0077 del 20/02/03). En armonía con lo antes expuesto, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo observa que el presente caso versa sobre un recurso ejercido contra el acto administrativo contenido en la Providencia Administrativa N° 262-03, dictada en fecha 24 de noviembre de 2003, por la INSPECTORÍA DEL TRABAJO DE LOS MUNICIPIOS PLAZA Y ZAMORA DEL ESTADO MIRANDA, por lo que corresponde declinar la competencia para conocer de la presente causa, al Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, a los fines que éste asuma la competencia que le ha sido regulada por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia indicada ut supra dictada por el Máximo Tribunal. Así se decide. En consecuencia, se ORDENA remitir el presente expediente al Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se decide. DE LA MEDIDA CAUTELAR Observa este Órgano Jurisdiccional que en el caso sub-examine, la sociedad mercantil demandante en nulidad, ha solicitado una medida cautelar de amparo, con la finalidad de suspender los efectos del acto administrativo impugnado, lo que obliga a esta Corte a plantearse el aspecto sobre el alcance de la facultad de los órganos jurisdiccionales con competencia nacional, como esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, para acordar medidas cautelares, no obstante la regulación de competencia efectuada por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, en la antes citada sentencia del 5 de abril de 2005. En este punto importa en primer término precisar el ámbito material de la jurisdicción contencioso administrativa, cual es conforme al articulo 259 de la Carta Magna, los actos administrativos de efectos generales o individuales contrarios a derecho, incluso por desviación de poder; la condena al pago de sumas de dinero; la reparación de daños y perjuicios originados en responsabilidad de la Administración; los reclamos por la prestación de servicios públicos y el restablecimiento de las situaciones jurídicas subjetivas lesionadas por la actividad administrativa; es precisamente este reestablecimiento de las situaciones jurídicas lesionadas por la actividad administrativa, lo que interesa a los fines del pronunciamiento de la decisión que más adelante explanaremos. Importando a los fines de dicha decisión, invocar la incorporación hecha por la doctrina y la jurisprudencia de la justicia cautelar al derecho a la tutela judicial efectiva, lo que ha motivado al legislador español a afirmar que la adopción de medidas cautelares “(…) no debe contemplarse como una excepción, sino como una facultad que el órgano judicial puede ejercitar siempre que resulte necesario (…)” (Véase Exposición de Motivos Ley Española de la Jurisdicción Contencioso Administrativo Nº 29/1998 de 13/7/1998). De allí que la efectividad que se predica respecto a la tutela judicial efectiva, reclama una reinterpretación por parte de los órganos jurisdiccionales de las facultades del juez con potestad jurisdiccional, para acordar medidas cautelares que aseguren la eficacia de la sentencia de fondo, obviamente dentro del respeto a los requisitos de procedencia de toda medida cautelar, conforme lo ha delineado la jurisprudencia de nuestro Alto Tribunal. Dentro de este orden de ideas, esta Corte observa que mucho se ha discutido si puede un juez conocer de una pretensión cautelar aun cuando se considere incompetente. El problema no es nuevo, y ofrece soluciones encontradas en el Derecho venezolano. Es tradicional la afirmación según la cual “el juez competente para la cautelar es el mismo juez del juicio principal”, en razón de una supuesta “accesoriedad” de las cautelas con respecto a éste. Sin embargo, tal modo de razonar no resulta compatible con una exigencia fundamental postulada en nuestra Constitución, esto es, la tutela judicial efectiva, contenida en el artículo 26 de nuestra Carta Fundamental (“Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente”). Ahora bien, nos preguntamos cual es el impacto de este mandato constitucional sobre el justiciable o más genéricamente sobre los ciudadanos, ese inefable ser sin rostro en los expedientes judiciales, ese “justiciable de a pie”, a quien para nada le interesa las discusiones doctrinarias y hasta las jurisprudenciales sobre quien debe decidir sus asuntos, lo importante es que muchos de ellos llevan años con una demanda de nulidad que ni siquiera ha sido admitida, y desafortunadamente las migraciones procesales frecuentes en nuestros tribunales, han hecho que las causas -en algunos casos - vayan y vengan de un tribunal a otro durante largos periodos, y, lo que resulta peor todavía sin obtener respuesta. Realidad social que nos lleva a afirmar que el modelo de Estado Social de Derecho y de Justicia sólo dejará de ser vacío en la medida en que los operadores de justicia vivifiquen su contenido, y la Constitución dejará de ser un simple papel cuando sus operadores asuman un rol activo y decisivo, aun cuando pueda catalogarse de osadía. Consciente de lo anterior y de la realidad de la práctica forense en nuestro país, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo aspira con la presente decisión abrir el espacio para la discusión, que nos permita alcanzar una forma más “efectiva” de administrar justicia, sin temor a equivocarnos con nuestra propuesta y reconociendo las normales debilidades propias de la tesis novedosa y que darán origen a múltiples cuestionamientos; no obstante, para este Órgano Jurisdiccional, lo importante es darle respuesta “oportuna” (con la “relatividad” que ello implica en los procesos judiciales) a ese ciudadano que “espera justicia”, por cuanto resulta contradictorio y altamente preocupante que mientras nuestra Constitución postula una justicia “breve, expedita y sencilla”, existan personas que tienen más de cinco años (los mismos de la vigencia constitucional) para que se les admita su pretensión y el órgano jurisdiccional se pronuncie sobre la tutela cautelar que se supone “urgente”. Si existe sólo la posibilidad de que esta Corte Primera, preocupada por tal situación, pueda dar esa respuesta, entonces los jueces que la conformamos estaremos satisfechos, por cuanto estaremos cumpliendo con nuestra misión: el impartir justicia. Sobre la base de esta preocupación, y en aras de salvaguardar los derechos y valores que nuestra Constitución postula (sobre todo en lo referido a la celeridad de la justicia, y la tutela judicial efectiva), pasa esta Corte a afirmar que el juez con potestad jurisdiccional se encuentra legitimado para acordar medidas cautelares, no obstante que se encuentre dentro de un supuesto de incompetencia por el territorio. Afirmación de esta Corte que encuentra fundamento en lo siguiente: i) la jurisdicción y la competencia con relación a la “admisión de la pretensión” y el pronunciamiento sobre la medida cautelar solicitada; ii) la admisión de la pretensión principal a los efectos de la existencia del proceso y en consecuencia la admisibilidad de la cautela solicitada; y, iii) el conocimiento de los mecanismos de impugnación que se proponga contra el Decreto cautelar. (Véase explicación detallada del asunto en sentencia de esta Corte recaída en el caso Proagro –supra identificado-). En suma, esta Corte en su Ponencia Conjunta –caso Proagro- concluyó que: Un juez puede decretar medidas cautelares aunque, posteriormente, decline la competencia. Esto se ve claramente cuando se constata que las medidas cautelares no constituyen un pronunciamiento sobre el fondo, ni tiene porqué afectarlo (salvo sus efectos preventivos o instrumentales), y además cumplen cabal y concretamente la exigencia de tutela judicial efectiva que el artículo 26 constitucional ordena enfáticamente. Tal conclusión, obedece a que la competencia de que trata el asunto de autos es una competencia territorial donde no existe la obligación de orden público de declararla sino que opera como excepción o defensa del demandado, es decir, mientras la competencia por la materia es de orden público, la competencia territorial es disponible por las partes, pudiendo éstas mediante la figura de la sumisión expresa o tácita someterse al imperio de un tribunal diferente del llamado territorialmente a conocer del asunto. Siendo eso así, surge otro aspecto más complejo de visualizar, la posibilidad de que el juez admita preliminarmente la pretensión aunque luego declare su incompetencia. Si el razonamiento supra mencionado es válido, se observa inmediatamente que el juez incompetente produce actos jurídicos válidos, y la admisión de la pretensión es un acto esencialmente jurisdiccional para lo cual lo único que se requiere es la jurisdicción. Ello explica que un juez incompetente “admita” una pretensión de carácter laboral, o que el juez incompetente de amparo admita tal pretensión e, incluso, resuelva el mérito del asunto con la obligación de someter su decisión al juez efectivamente competente. Asimismo, no puede inobservarse que el acto de admisión de la pretensión sólo le da entrada (del latín mittere), que de ninguna manera implica un juicio sobre su mérito. Ahora bien, el juicio de “admisión” sólo permite que el asunto planteado pase a la etapa de conocimiento (cognición procesal), y a la fase de decisión. No implica, en modo alguno, un pronunciamiento sobre el mérito de la pretensión misma. Esto explica que el juicio de admisibilidad se realiza al inicio del proceso y, muy excepcionalmente, en cualquier otra etapa del proceso, mientras que el juicio de procedencia se realiza, por regla general, en la sentencia de mérito, y muy excepcionalmente in limine litis en cuyo caso recibe el nombre de juicio de improponibilidad. (Véase una vez más sentencia Proagro dictada por esta Corte el 28 de abril de 2005). RESPECTO DE LOS MECANISMOS DE IMPUGNACIÓN Uno de los aspectos más difíciles de resolver es la situación que se presenta con respecto de los mecanismos de impugnación, pues, el pronunciamiento sobre la cautela da derecho a los justiciables a impugnarlo, y si el expediente es remitido a un tribunal inferior, se vería en la difícil situación de una apelación u oposición de una cautela dictada por la Corte pero, la tramitación del juicio principal estaría en una instancia inferior. No hay dudas de que tales mecanismos de impugnación no podrán ser oído y menos decidido por los tribunales inferiores a esta Corte sino por la Corte misma, en consecuencia, a los efectos procesales pueden disponerse las siguientes reglas conforme lo permite el artículo 14 del Código de Procedimiento Civil: a) Decretada o negada una medida cautelar, la remisión del expediente principal al tribunal deferido sólo podrá realizarse una vez que transcurran los lapsos de impugnación los cuales se computarán a partir de la notificación que se haga tanto de la remisión del expediente como del Decreto pronunciado. Si la medida no es impugnada se realizará la remisión del expediente, y si es impugnada se procederá como se indica: b) Si la medida es objeto de apelación, el Juzgado de sustanciación deberá formar expediente separado y debidamente certificado con inserción de libelo de demanda, esta decisión, la impugnación ejercida y el auto que lo provea, todo lo cual deberá remitirse a la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia; y, c) Si la medida es innominada o amparo cautelar y es impugnada, el Juzgado de sustanciación deberá abrir cuaderno separado de medida con inserción certificada de las mismas documentales referidas y tramitar la incidencia de oposición, debiendo remitir el expediente al ponente respectivo a los efectos de la decisión correspondiente. Esta decisión, a su vez, podrá ser objeto de apelación para ante la Sala Político Administrativa. Sobre lo expuesto, resulta pertinente pasar a revisar -provisionalmente- los requisitos de admisibilidad de la pretensión de autos, a saber: REVISIÓN PROVISIONAL DE LA ADMISIBILIDAD Y DECISIÓN CAUTELAR De conformidad con lo expuesto, esta Corte pasa a decidir provisoriamente sobre la admisibilidad de la pretensión principal de nulidad, con el objeto de examinar la petición cautelar de amparo. En efecto establece el párrafo 5 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela que: “Se declarará inadmisible la demanda, solicitud o recurso cuando así lo disponga la ley; o si el conocimiento de la acción o recurso compete a otro tribunal; o si fuere evidente la caducidad o prescripción de la acción o recurso intentado; o cuando se acumulen acciones o recursos que se excluyan mutuamente o cuyos procedimientos sean incompatibles; o cuando no se acompañen los documentos indispensables para verificar si la acción o recursos es admisible; o cuando no se haya cumplido el procedimiento administrativo previo a las demandas contra la República, de conformidad con la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República; o si contiene conceptos ofensivos o irrespetuosos; o es de tal modo ininteligible que resulte imposible su tramitación; o cuando sea manifiesta la falta de representación o legitimidad que se atribuya al demandante, recurrente o accionante; o en la cosa juzgada”. En ese sentido, no observa este Órgano Colegiado que el recurso bajo análisis presente alguna de las causales de inadmisibilidad previstas en la norma in refero, en consecuencia, se ADMITE provisionalmente el mismo cuanto ha lugar en derecho, dejando a salvo el estudio posterior la caducidad de la acción, de conformidad con el artículo 5 de la Ley Orgánica sobre Derechos y Garantías Constitucionales, como se señalara ut supra. Así se decide. ANÁLISIS DEL AMPARO CAUTELAR SOLICITADO Ahora bien, respecto a la procedencia de este medio extraordinario de protección constitucional, su base legal se encuentra en el artículo 5° de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, el cual establece: “Artículo 5. La acción de amparo procede contra todo acto administrativo; actuaciones materiales, vías de hecho, abstenciones u omisiones que violen o amenacen violar un derecho o una garantía constitucionales, cuando no exista un medio procesal breve, sumario y eficaz acorde con la protección constitucional. Cuando la acción de amparo se ejerza contra actos administrativos de efectos particulares o contra abstenciones o negativas de la Administración, podrá formularse ante el Juez Contencioso-Administrativo competente, si lo hubiere en la localidad conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de anulación de actos administrativos o contra las conductas omisivas, respectivamente, que se ejerza. En estos casos, el Juez, en forma breve y sumaria y conforme a lo establecido en el artículo 22, si lo considera procedente para la protección constitucional, suspenderá los efectos del acto recurrido como garantía de dicho derecho constitucional violado, mientras dure el juicio (…)”. Así pues, se desprende del artículo parcialmente transcrito y de los criterios reiterados por la jurisprudencia venezolana, que tal figura se erige con naturaleza y fines cautelares, pues la “suspensión” del acto impugnado en nulidad opera como “prevención” de que la vigencia y eficacia del acto pueda causar lesiones graves o de difícil reparación de los derechos o garantías constitucionales invocados. La Corte precisa que, en materia de amparo cautelar, el juez constitucional no sólo está habilitado para “suspender” los efectos del acto, sino que puede “prevenir” que se le causen daños de difícil reparación a los derechos de quien exige la protección cautelar. De tal manera que la finalidad primaria del amparo constitucional interpuesto en forma instrumental de la pretensión de nulidad es la “suspensión” provisional de los “efectos” del acto administrativo impugnado y “como garantía de dicho derecho constitucional violado, mientras dure el juicio”. Pero además, el Órgano Jurisdiccional está habilitado para acordar todas las medidas pertinentes y adecuadas para la cabal garantía de la posición jurídica del solicitante, y ello es así porque la tutela judicial efectiva es un verdadero mandato constitucional configurado como un “derecho” de los justiciables y un “deber” de los órganos jurisdiccionales. De esta manera, concluye esta Corte que sobre la base de la potestad cautelar (poder-deber) de los Órganos Jurisdiccionales, mucho más para la tuición de bienes jurídico-constitucionales, que el juez del amparo cautelar puede disponer no sólo la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado en nulidad sino todas las medidas que fueren necesarias, adecuadas y pertinentes para la efectiva tutela de derechos y garantías constitucionales. En este sentido, la Sala Político Administrativa ha asentado la tesis del carácter, naturaleza y esencia “cautelar” del amparo conjunto, concluyendo que debe dársele el mismo tratamiento sustantivo y procedimental de las medidas cautelares, y en consecuencia la revisión de sus respectivos requisitos de admisibilidad y procedencia, de la siguiente forma: “(…) es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior, estima la Sala que debe analizarse en primer término, el fumus boni juris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado, por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un juicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.” Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 20 de marzo de 2001. (caso: Marvin Enrique Sierra Velasco). Respetando el núcleo esencial del criterio de la Sala Político-Administrativa, se permite esta Corte realizar algunas precisiones necesarias sobre los requisitos de admisibilidad y procedencia de la tutela cautelar constitucional. En efecto, toda cautela debe reunir con algunas “condiciones de admisibilidad” revisadas liminarmente y que se contraen a: i) la existencia de un proceso principal (pendente litis, por instrumentalidad inmediata) y; ii) la ponderación de los intereses generales y los intereses en juego (principio de la proporcionalidad). Se trata de realizar un juicio de “admisibilidad” de la pretensión cautelar donde el juez debe verificar que la pretensión haya sido admitida, puesto que es una condición necesaria para la validez de la medida que haya “proceso” cosa que se configura cuando la potestad jurisdiccional se pone en contacto con la acción de los particulares, mediante la admisión de la pretensión (salvo que se trata de medidas cautelares extralitem para lo cual se requiere previsión expresa de la Ley). En segundo lugar, es necesario a los efectos de la “admisibilidad”, que el juez realice una debida ponderación de los intereses en juego, fijando la debida “proporcionalidad” de la medida, lo cual se realiza comparando los efectos que la medida tiene para el solicitante y los efectos que su decreto pueda tener frente a la parte afectada, y además, la ponderación de los intereses generales, pues, la “garantía cautelar del justiciable” no puede afectar sensiblemente los intereses generales de la colectividad. Cumpliéndose ambos requisitos, la medida resulta admisible, pero queda aún por establecer su procedencia. Como requisitos de procedencia, tanto la doctrina judicial de la Sala como esta misma Corte, han precisado que son dos sus condiciones de procedencia: El fumus boni iuris, y periculum in mora. El fumus boni iuris es, en verdad, una posición jurídica tutelable, es decir, una posición jurídica que el pretendiente posee del cual se derivan intereses jurídicos que merecen tutela. Esta “posición” jurídica puede derivarse de “relaciones jurídicas” o de “situaciones jurídicas”, en ambos casos, se generan derechos e intereses que se debaten en el proceso. Así, el maestro CALAMANDREI se refiere a dicho requisito como un “cálculo de probabilidad”, y en nuestra doctrina se ha manejado como un juicio de verosimilitud del Derecho alegado, para referirse a una posición jurídica que se desprende de las relaciones jurídicas o situaciones jurídicas que se debaten en el proceso. Ha dicho la Sala que este requisito de fumus boni iuris es el fundamento legitimador de la pretensión cautelar, y ello es verdad, pues sólo quien ostenta un interés jurídico en juicio está habilitado para pretender su prevención en juicio, y hacia ello tiende, efectivamente, este requisito. El segundo de los requisitos es el periculum in mora, que con el mismo desatino, se ha vinculado como la “mora del proceso” o la “tardanza” del proceso judicial, sin embargo, la verdadera “causa” para decretar la cautela no está en la actividad o inactividad del juez, es decir, no es la mora del proceso, ni la tardanza de la sentencia de mérito, lo que justifica la adopción de una medida cautelar, sino concretamente la conducta ilegítima de la parte contra la cual obra. Recordemos que la eventual “tardanza” o “mora judicial” opera en contra del actor y del demandado, luego no podría el juez interferir en la esfera jurídica del demandado por una situación que no le es imputable. El requisito llamado periculum in mora se refiere a un temor fundado de infructuosidad del fallo, o de inefectividad del proceso. En efecto, la teoría general de la cautela explica que son medidas preventivas que adopta el juez, en el marco de un proceso o fuera de éste, para “garantizar” que la futura ejecución del fallo no quede ilusoria, o que a pesar de la posibilidad de ejecución no sea capaz de reparar o sea de muy difícil reparación situaciones objetivas ocurridas durante la tramitación del procedimiento. Por ello se afirma que la tutela cautelar garantiza la “eficacia” del fallo y la “efectividad del proceso”. Dice RAMIRO PODETTI que se trata de “situaciones objetivas” apreciadas por el juzgador, y LEO ROSEMBERG se refiere a hechos que pueda ser “apreciados hasta por terceros” y que se revelan como “manifiesta”, “patente” y clara la eventual lesión a los derechos debatidos en juicio. La traducción de estos dos requisitos en materia de amparo constitucional cautelar tiene unos bemoles y características interesantes, que esta Corte pasa a poner de relieve: 1. Existencia de un fumus boni iuris constitucional: En efecto, el amparo constitucional cautelar tiene como característica diferencial, que la posición jurídica del querellante se concrete en un derecho o una garantía constitucional. A diferencia del resto del elenco cautelar en nuestro ordenamiento, donde la posición jurídica tutelable (fumus boni iuris) puede estar referida a derechos de carácter legal, contractual o de cualquier otra índole, la tutela constitucional cautelar requiere y exige que los derechos e intereses jurídicos invocados como causa legitimadora de la cautela, tenga rango y fuente directa en la Constitución. En caso contrario, el querellante debe acudir a los medios ordinarios de tutela cautelar (suspensión de efectos de conformidad con el artículo 21.21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, cautelares innominadas previstas en el parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil). La tutela constitucional cautelar es tan extraordinaria y especial como lo es la pretensión de amparo autónomo, y de allí que el fumus boni iuris tenga estas características que la cualifican. 2. La existencia de un periculum in damni constitucional: En efecto, la noción de periculum in mora es insuficiente pues la misma se contrae a la “eficacia” de la sentencia que se dicte, es decir, de su “ejecutabilidad”, en cambio la noción de periculum in damni implica un fundado temor de daño inminente, patente, causal, y manifiesto en la esfera jurídica del justiciable. Cuando un querellante invoca la tutela constitucional cautelar debe poner en evidencia una posición jurídica de rango constitucional (fumus boni iuris constitucional) pero, además, debe evidenciar no un “riesgo potencial” o “eventual” sino un peligro de daño inminente, de tal suerte que de no acordarse la cautela la efectividad de la sentencia que se dicte será “inefectiva”, es decir, no se podrán reparar los daños causados durante su tramitación, o el querellante habrá sufrido unos perjuicios de difícil reparación. Por lo que debe advertirse que mientras el periculum in mora se refiere a la “infructuosidad del fallo” (eficacia de la sentencia), el periculum in damni, se conecta con la “efectividad del proceso” que, en el caso de la tutela constitucional cautelar, debe referirse a las lesiones en sus derechos e intereses constitucionales. Mientras el fumus boni iuris constitucional es el fundamento de legitimación de la pretensión cautelar, el periculum in damni constitucional constituye la “causa” de la procedencia, esto es, que en el caso de no acordarse la suspensión de los efectos del acto (a tenor del artículo 5º de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales) o la adopción de otras medidas positivas (innovativas) o prohibitivas (de conservación), se producirá en la esfera jurídica del querellante situaciones irreparables o de difícil reparación. Realizadas estas precisiones, pasa esta Corte a analizar si en el caso de autos se cumplen las condiciones de admisibilidad y de procedencia antes señaladas. En cuanto a la existencia de un proceso principal, basta con constatar que en el punto anterior de la presente decisión, esta Corte ADMITIÓ la pretensión de nulidad interpuesta conjuntamente con pretensión de amparo cautelar por el apoderado judicial de la sociedad mercantil CONSTRUCTORA VIALPA S.A., contra la Providencia Administrativa N° 262-03 de fecha 24 de junio de 2003, dictada por la INSPECTORÍA DEL TRABAJO EN LOS MUNICIPIOS PLAZA Y ZAMORA DEL ESTADO MIRANDA, mediante la cual se declaró Con Lugar la solicitud incoada por el ciudadano ANDRÉS AVELINO SALCEDO, ordenándose así el reenganche y pago de los salarios caídos del identificado trabajador, razón por la cual, se da por verificado el primero de los requisitos de admisibilidad. Por otro lado no se aprecia que se afecte con el amparo cautelar solicitado ningún interés social o general y, en cuanto a los intereses en juego, es decir, las respectivas posiciones de los sujetos involucrados en la pretensión cautelar. Con respecto a la empresa obligada por la Providencia Administrativa, el otorgamiento de la cautelar ocasionará que esta se vea forzada a cumplir con un acto administrativo cuya validez está siendo cuestionada en juicio, además deberá reincorporar al trabajador al cargo que desempeñaba y cancelarle los salarios dejados de percibir, cuyo reintegro o recuperación será altamente difícil; con respecto al trabajador amparado por el mandato administrativo, el no otorgamiento de la misma suspensión ocasionará que el mismo no sea reincorporado al cargo, sin embargo, los eventuales daños serán resarcidos mediante el pago de los salarios dejados de percibir. De modo que, en el análisis del principio de proporcionalidad de la cautela, aconseja darle entrada (admitir) a la petición para analizar de seguidas, el cumplimiento de sus requisitos de procedencia. En suma, la pretensión de amparo cautelar de autos cumple con los requisitos de admisibilidad señalados supra; en virtud de ello, se pasa a revisar los relativos a su procedencia. Como se desprende del libelo, en cuanto a el fumus boni iuris arguido: “protección constitucional de amparo (…) por haber sido violados los derechos constitucionales, de la legalidad, de defensa y el debido proceso (…), previstos en el artículo 49.1 de la Carta Magna(…)”; observa este Órgano Jurisdiccional, que en el caso de marras se demuestra la posición jurídica tutelable de tal derecho constitucional, toda vez que el peticionario de la medida es destinatario del acto por lo que le otorga dicha posición jurídica, evidenciando esta Corte, que tiene un interés jurídico y una cualidad suficiente no sólo para retar la legalidad del acto sino también para invocar la protección cautelar como medio de tutela judicial efectiva. Así se decide. Conforme a ello, pasa este Órgano Jurisdiccional a determinar el periculum in damni constitucional que implica para su verificación que exista un fundado temor de daño inminente, patente, causal, y manifiesto en la esfera jurídica del justiciable, lo cual en el caso bajo estudio no se observa, toda vez que el peticionante de la protección cautelar incurrió en un error debido a que no justificó dicha cautela, ni determinó cuales son los daños irreparables que podrían causarse en caso de no acordarse la misma. En consecuencia de lo anterior, no puede ser salvado dicho error por esta Corte, habida cuenta que no se pueden suplir excepciones o defensas no opuestas, ni sacar elementos de convicción no alegados por la parte pretensora, razón por la cual, debe este Órgano Jurisdiccional señalar que el segundo requisito a saber: periculum in damni constitucional no se verifica, requisito necesario para el otorgamiento del amparo cautelar solicitado. En consecuencia, esta Corte declara IMPROCEDENTE la solicitud de amparo cautelar pretendida por la parte recurrente. Así se decide. DE LA CADUCIDAD DEL RECURSO Declarada la improcedencia del amparo constitucional cautelar solicitado, pasa esta Corte a pronunciarse sobre la causal de inadmisibilidad del recurso contencioso administrativo de anulación referente a la caducidad de la acción la cual no se revisó en su oportunidad, por haberse interpuesto dicho recurso conjuntamente con el amparo cautelar. Ello así, el párrafo 5 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, establece como causal de inadmisibilidad del recurso contencioso administrativo de nulidad si fuere evidente la caducidad o prescripción de la acción o recurso intentado. Por su parte, el artículo 21.20 de la mencionada ley, establece: “Las acciones o recursos de nulidad contra los actos generales del Poder Público podrán intentarse en cualquier tiempo, pero los dirigidos a anular actos particulares de la Administración caducarán en el término de seis (6) meses, contados a partir de su publicación en el respectivo órgano oficial, o de su notificación al interesado (…)”. Las normas ut supra transcritas determinan que la caducidad de la pretensión debatida, es una causal de inadmisibilidad o de culminación del proceso incluso ab initio, la cual debe necesariamente ser analizada por el Sentenciador, toda vez, que de encontrarse caduca la pretensión resulta imposible entrar a conocer del asunto sometido a su consideración. En efecto, en las actas que componen el presente expediente no consta la notificación de la parte recurrente, sin embargo se desprende que desde la fecha en que fue dictado el acto administrativo en cuestión, es decir el 24 de noviembre de 2003, hasta la interposición del recurso contencioso administrativo en fecha 27 de febrero de 2004, han transcurrido tres (3) meses y tres (3) días, de lo cual se evidencia que no había transcurrido el lapso de los seis (6) meses a que hace referencia el precitado artículo 21.20 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, en consecuencia, se ratifica la admisibilidad provisional del recurso contencioso administrativo de nulidad sub-examine. Así se decide. III DECISIÓN Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1.-ADMITE provisionalmente recurso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con amparo constitucional ejercido por el abogado ANDRÉS SALAZAR RUÍZ, actuando en su carácter de apoderado judicial de la Sociedad Mercantil “CONSTRUCTORA VIALPA S.A.”, contra el acto administrativo de efectos particulares contenido en la Providencia Administrativa N° 262-03, de fecha 24 de noviembre de 2003, emanada de la INSPECTORÍA DEL TRABAJO EN LOS MUNICIPIOS PLAZA Y ZAMORA DEL ESTADO MIRANDA en la que se declaró con lugar la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos interpuesta por del ciudadano Andrés Avelino Salcedo, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° 7.945.984. 2.- IMPROCEDENTE la solicitud cautelar de amparo interpuesta por la empresa recurrente. 3.-REMÍTASE el presente expediente al Juzgado Superior (Distribuidor) Contencioso Administrativo de la Región Capital, para que asuma la competencia en virtud de la nueva doctrina de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 9/2005, de 5 de abril (Caso: Universidad Nacional Abierta), la sentencia SPATSJ 2005/1.843 de 14 de abril (Caso Inversiones Alba Due, C.A.), y la presente decisión. Se advierte al Juzgado de sustanciación de esta Corte que la remisión ordenada deberá cumplirse una vez transcurridos los lapsos de apelación, y en caso de impugnación deberá abrir cuaderno separado certificado con inserción del libelo de demanda, esta decisión, la impugnación ejercida y el auto que lo provea, a los fines consiguientes. Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado. Remítase el expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines legales consiguientes. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los seis (06) días del mes de julio del año dos mil cinco (2005). Años 195° de la Independencia y 146° de la Federación. La Jueza Presidenta, TRINA OMAIRA ZURITA El Juez Vicepresidente, OSCAR ENRIQUE PIÑATE ESPIDEL Ponente El Juez, RAFAEL ORTIZ-ORTIZ La Secretaria Temporal, MORELLA REINA HERNÁNDEZ Exp.- N° AP42-N-2004-001338.- OEPE/10.- En la misma fecha, seis (06) de julio de dos mil cinco (2005), siendo las once horas y cincuenta y un minutos de la mañana (11:51 A.M.), se publicó y registró la anterior sentencia bajo el N° AB412005000638. La Secretaria Temporal