TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: OSCAR ENRIQUE PIÑATE ESPIDEL
EXPEDIENTE N° AP42-O-2004-000263

En fecha 4 de diciembre de 2004, se dio por recibido en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, Oficio N° 04-0694, del 22 de julio de 2003, emanado del Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió expediente contentivo de la pretensión de amparo constitucional conjuntamente con medida cautelar innominada incoado por los abogados ERWIN GENIE LORETO y CARMELO DE GRAZIA, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 64.994 y 62.667, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil AEROPOSTAL ALAS DE VENEZUELA, S.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 14 de noviembre de 1996, anotada bajo el N° 53, Tomo 73-A-Qto., contra las sociedades mercantiles TRANS AMERICAN AIRLINES, S.A. (TACA PERÚ), empresa constituida y existente según las leyes de la República de Perú, habilitada para prestar en Venezuela servicios aéreos regulares de pasajeros, carga y correo internacional, en la ruta Lima/Caracas/Lima, según Resolución del Ministerio de Infraestructura N° 187 del 27 de diciembre de 2000, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela de fecha 29 de diciembre de 2000; AMERICAN AIRLINES INC., empresa constituida conforme a las leyes del Estado de Delaware en fecha 11 de abril de 1934, con sede en la ciudad de Forth Worth, Estado de Texas, Estados Unidos de América; AEROVÍAS NACIONALES DE COLOMBIA, S.A. (AVIANCA), constituida conforme a las leyes de la República de Colombia, domiciliada en la ciudad de Barranquilla, Departamento del Atlántico, Colombia, cuyo Documento Constitutivo de Estatutos fue otorgado por ante el Notario Público Segundo Principal de la ciudad de Barranquilla, Departamento del Atlántico, Colombia, en fecha 5 de diciembre de 1919, quedando anotada bajo el N° 2.374 y registrado en la Oficina de Registro del Círculo de Barranquilla, Departamento del Atlántico, el 3 de febrero de 1928, bajo el N° 2.256, página 79, del Tomo 5° del Libro de Registro N° 2, e inscrita en la Cámara de Comercio de la Ciudad de Barranquilla, el 18 de junio de 1940, bajo el N° 2.154 del libro respectivo, y posteriormente inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas el 10 de septiembre de 1954, bajo el N° 378, Tomo 3F; y, asimismo, contra la COMISIÓN DE ADMINISTRACIÓN DE DIVISAS (CADIVI), por el presunto menoscabo a su representada del derecho constitucional a la igualdad establecido en el artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en la obtención de divisas por concepto de impuesto de salida causado en el exterior, y por vía de consecuencia, el artículo 301 eiusdem.

Tal remisión se efectuó en virtud de la Declinatoria de Competencia efectuada por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante Auto del 21 de julio de 2004.

El 13 de octubre de 2004, se dio cuenta a la Corte y, por auto de la misma fecha se designó ponente al Juez OSCAR ENRIQUE PIÑATE ESPIDEL a los fines de que la Corte decidiera acerca de la pretensión de amparo constitucional.

En fecha 14 de octubre de 2004, se pasó el expediente al Juez ponente.

El 20 de octubre de 2004, los apoderados judiciales de la empresa presuntamente agraviada presentaron diligencia mediante la cual desistieron del procedimiento y solicitaron la homologación del mismo.

Vista la incorporación del Juez RAFAEL ORTIZ-ORTIZ, a partir del 18 de marzo de 2005, se reconstituyó la Corte, quedando conformada de la siguiente manera: TRINA OMAIRA ZURITA, Presidenta; OSCAR ENRIQUE PIÑATE ESPIDEL, Vicepresidente, y; RAFAEL ORTIZ-ORTIZ, Juez.
Realizado el estudio individual del presente expediente, se pasa a decidir previa las siguientes consideraciones:

I
ANTECEDENTES

En fecha 12 de julio de 2004, los apoderados judiciales de la sociedad mercantil AEROPOSTAL ALAS DE VENEZUELA, S.A., presentaron la pretensión de amparo constitucional conjuntamente con medida cautelar innominada in refero, por ante el Juzgado Superior (Distribuidor) en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital.

El 15 de julio de 2004, el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital recibió el presente asunto del Juzgado Superior (Distribuidor).

En fecha 19 de julio de 2004, los apoderados judiciales de la sociedad mercantil AEROPOSTAL ALAS DE VENEZUELA, S.A., presentaron ante el Juzgado A-quo los anexos indicados en el libelo.

Por Auto del 21 de julio de 2004, el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, declinó la competencia para conocer del presente asunto en esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo.

Seguidamente, se efectuaron ante este Órgano Jurisdiccional las actuaciones señaladas en el introito de esta decisión

II
DE LA PRETENSION DE AMPARO

Los representantes judiciales de la AEROPOSTAL ALAS DE VENEZUELA, S.A., fundamentaron su pretensión de amparo constitucional en los argumentos de hecho y de derecho siguientes:

Señalaron que el 20 de mayo de 2004, su representada solicitó ante el Directorio de la COMISIÓN DE ADMINISTRACIÓN DE DIVISAS (CADIVI) que: “(…) en uso de las facultades que le confieren los numerales 2, 5 y 6 del artículo 3 del Decreto Ejecutivo N° 2.302, establezca que, para determinar los montos que las empresas extranjeras de transporte aéreo pueden remesar a sus países de origen, no pueden añadirse los impuestos que se causen por la salida de los pasajeros de los territorios extranjeros (…)”.

Expresaron que tal planteamiento obedece a que las empresas extranjeras de transporte aéreo internacional indicadas en el libelo, han venido ofreciendo a sus usuarios boletos en los cuales se incluye el impuesto de salida que debe pagar el pasajero en su destino, monto que está siendo facturado por esas empresas en bolívares, a cambio oficial, lo que evidencia que las empresas extranjeras que vienen incurriendo en esta práctica, están presentando ante la COMISIÓN DE ADMINISTRACIÓN DE DIVISAS (CADIVI), como ingresos derivados de la venta de boletos, los montos correspondientes a los impuestos de salida pagaderos en los países extranjeros y han venido, en consecuencia, obteniendo de CADIVI la autorización para adquirir las divisas resultantes al tipo de cambio oficial.

Indicaron que la situación denunciada no sólo resulta grave para la situación de las empresas de transporte aéreo, sino violatoria de lo previsto en el artículo 2 de la Providencia N° 023, dictada por la COMISIÓN DE ADMINISTRACIÓN DE DIVISAS (CADIVI), publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.667, de fecha 7 de abril de 2003, según la cual, las empresas extranjeras de transporte aéreo internacional, podrán adquirir a través de los operadores cambiarios autorizados “(…) las divisas necesarias para remesar a la casa matriz de su país de origen, el saldo neto resultante de descontar los ingresos derivados de la venta de boletos aéreos, fletes de transporte de carga y correo, obtenidos por cada uno de los puntos de venta, todos los costos, gastos e impuestos que deban sufragar en el país para el adecuado y seguro funcionamiento de sus operaciones”.

Precisaron que de acuerdo con la norma señalada, no puede permitirse, como viene ocurriendo, que se remesen al tipo de cambio oficial otros conceptos distintos a la venta de boletos, como es el caso de los impuestos de salida que deben pagar los pasajeros cuando retornen del país extranjero que van a visitar, ya que ese concepto, no constituye un ingreso para la empresa aérea y, en todo caso, la percepción de ese concepto no es el producto de la venta de boletos aéreos, sino el resultado de las leyes extranjeras, creadoras de tributos en cabeza de los pasajeros y respecto de los cuales la línea aérea sirve de agente de percepción.

Denunciaron que no obstante lo anterior, las empresas extranjeras de transporte aéreo han incurrido en la actuación lesiva para su mandataria, al presentar ante la COMISIÓN DE ADMINISTRACIÓN DE DIVISAS (CADIVI), solicitudes para las autorizaciones que les permitan obtener divisas y remesar el impuesto de salida causado en el exterior; por su parte, exponen que CADIVI, sorprendida en su buena fe, ha otorgado dichas autorizaciones.

Alegan que la situación advertida está creando una patente desigualdad de competencia entre las empresas de transporte aéreo nacionales -entre las que se encuentra su representada- y las extranjeras, toda vez, que debido a las restricciones cambiarias existentes la sociedad mercantil AEROPOSTAL ALAS DE VENEZUELA, S.A., no puede cobrar en bolívares los impuestos pagaderos en el exterior, ya que a ella no se le permite adquirir divisas al tipo de cambio oficial para pagar los impuestos de salida que los pasajeros deben abonar en el exterior, sino que tales impuestos son pagados por los pasajeros en dólares en el momento de formalizar su salida del país extranjero.

En suma denuncian que se está violentando a su representada el derecho a la igualdad previsto en el artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que se le está otorgando a las empresas extranjeras señaladas como legitimadas pasivas, la posibilidad de prestar un servicio a sus usuarios (cobro del impuesto de salida que se causa en el exterior en bolívares, al tipo de cambio oficial) que por efecto de las restricciones cambiarias no puede prestar la empresa AEROPOSTAL ALAS DE VENEZUELA, S.A., afectándose en consecuencia su competitividad en el mercado respecto de las empresas extranjeras, situación que configura la desigualdad indicada.
Por otra parte esgrimen que se están subvirtiendo los principios que inspiran el sistema económico, visto que el Estado venezolano está subsidiando a través de un mecanismo que vienen empleando algunas empresas extranjeras, el pago de impuestos en beneficio de países extranjeros, por un lado y, por el otro, lesiona el contenido del artículo 301 de la Carta Fundamental, que prohíbe “(…) otorgar a personas, empresas u organismos extranjeros regímenes más beneficiosos que los establecidos para los nacionales (…)”.

En otro contexto, y con fundamento en la gravedad de los hechos denunciados, los apoderados judiciales de la empresa requieren a esta Corte dictara medida cautelar innominada, de conformidad con el criterio establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia del 24 de marzo de 2000, a los fines de que se ordene a AEROPOSTAL ALAS DE VENEZUELA, S.A., suspender provisionalmente, mientras se decide la pretensión de amparo constitucional, el otorgamiento a las empresas señaladas como legitimadas pasivas en el libelo, de las divisas necesarias para remesar los impuestos de salida que se causen en el exterior.

Finalmente, solicitan a esta Corte declare CON LUGAR la pretensión de amparo constitucional de autos y, en consecuencia, restituya la situación jurídica infringida, de conformidad con el artículo 27 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 1 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, y que para ello ordene a las líneas aéreas AMERICAN AIRLINES INC., AEROVÍAS NACIONALES DE COLOMBIA, S.A. (AVIANCA) y TRANS AMERICAN AIRLINES, S.A. (TACA PERÚ), se abstengan de incluir como parte del boleto aéreo que ofrecen a sus clientes, el monto correspondiente a impuesto de salida.

III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Siendo la oportunidad para decidir, corresponde a esta Corte pronunciarse, por ser materia de orden público, sobre su competencia para conocer de la presente pretensión de amparo constitucional interpuesta y, al efecto, observa:

En ese sentido, por sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia el 20 de febrero de 2000, (caso: Emery Mata Millán), vinculante para todos los Tribunales de la República, de conformidad con lo dispuesto por la propia sentencia, se establecieron los parámetros para la distribución de la competencia en materia de amparo. En tal sentido, se dispuso en el punto 3 del capítulo titulado “Consideración Previa”, lo siguiente:

“3.- Corresponde a los Tribunales de Primera Instancia de la materia relacionada o afín con el amparo, el conocimiento de los amparos que se interpongan, distintos a los expresados en los números anteriores (…)”.

Lo expuesto, concuerda con el criterio jurisprudencial reiterado hasta la fecha según el cual la competencia de los tribunales contencioso administrativos para conocer las pretensiones de amparo constitucional, se determina mediante la aplicación del criterio de afinidad con la naturaleza del derecho presuntamente violado (criterio material); complementado con el criterio referente al órgano del cual emana la conducta presuntamente lesiva (criterio orgánico), lo que permitirá determinar cuál es el tribunal contencioso administrativo que deberá conocer en primera instancia del caso concreto.

En el caso bajo análisis, se ejerció la pretensión de amparo constitucional por la supuesta violación del derecho constitucional a la igualdad, por una parte y, por la otra, por la presunta inobservancia de la prohibición de otorgar a personas, empresas u organismos extranjeros regímenes más beneficiosos que los establecidos para los nacionales, previsto en los artículos 21 y 301 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respectivamente, en el marco de una relación jurídico-administrativa concreta de empleo público, entre una empresa privada y la COMISIÓN DE ADMINISTRACIÓN DE DIVISAS (CADIVI), concluyéndose que el conocimiento de la presente materia corresponde a los órganos jurisdiccionales con competencia en lo contencioso administrativo, y así se declara.

Vista la competencia de la jurisdicción contencioso administrativa, pasa este Órgano Jurisdiccional a establecer cuál tribunal dentro de la referida jurisdicción es el competente para conocer del presente amparo constitucional.

En ese sentido, para precisar cuál tribunal de lo contencioso-administrativo es el competente para conocer, en primera instancia, de la solicitud de amparo constitucional interpuesta, se toma en consideración el criterio orgánico antes aludido y lo dispuesto en el artículo 185.3 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, normativa que debe darse parcialmente por reproducida transitoriamente, adaptándola a la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la jurisprudencia del Máximo Tribunal, hasta tanto se dicte la ley respectiva. (Véase al respecto sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia N° 2271, de fecha 24 de noviembre de 2004, caso: Tecno Servicios Yes´Card, C.A., Vs. Precompetencia).

En el presente caso, se observa que la pretensión de amparo constitucional por la presunta vulneración de los derechos constitucionales denunciados, ha sido interpuesta contra la COMISIÓN DE ADMINISTRACIÓN DE DIVISAS (CADIVI), por lo cual, de conformidad con los criterios jurisprudenciales expuestos y de conformidad con la competencia residual prevista en el artículo 185.3 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, en concordancia con el artículo 8 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, resulta esta Corte competente para conocer y decidir, en primer grado la pretensión de amparo constitucional de autos. Así se declara.

No obstante haber determinado la competencia de esta Corte para conocer del presente asunto, en fecha 13 de octubre de 2004, el abogado HORACIO DE GRAZIA SUÁREZ, apoderado judicial de la empresa AEROPOSTAL ALAS DE VENEZUELA, S.A., manifestó la voluntad de desistir de la pretensión que nos ocupa en los siguientes términos: “Visto que en fecha 10 de agosto de 2004, mediante providencia administrativa N° CD-6232-2004, la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) dio respuesta a la solicitud planteada por mi representada AEROPOSTAL ALAS DE VENEZUELA, S.A., en fecha 20 de mayo de 2004 (…)”, por una parte y, por la otra, “(…) como quiera que la presente acción de amparo versa sobre la referida solicitud, y siendo que dicho ente dio respuesta, desisto como formalmente lo hago del presente procedimiento, reservándome en nombre de mi representada, el derecho de ejercer los recursos a que haya lugar contra el referido acto. Finalmente solicito muy respetuosamente a esta Corte homologue el presente desistimiento, y una vez homologado se ordene archivar el presente expediente”. (Resaltado y subrayado de esta Corte).

Al respecto, se debe tener en cuenta que para que un Órgano Jurisdiccional pueda homologar el desistimiento, es preciso que la parte que desiste cumpla los requisitos previstos por los artículos 154 y 264 del Código de Procedimiento Civil, a saber: (i) que esté expresamente facultado para desistir; (ii) que el desistimiento verse sobre derechos y materias disponibles para las partes; y, (iii) que no se trata de materias en las que están involucradas el orden público.

Observa esta Corte que corre inserta a los folios 17 y 18 del presente expediente, poder autenticado, otorgado por el ciudadano NELSON RAMIZ, de nacionalidad estadounidense, titular de la Cédula de Identidad N° E-82.276.536, actuando en su carácter de Gerente General de la sociedad mercantil AEROPOSTAL ALAS DE VENEZUELA, S.A., a los abogados JOSÉ MANUEL MUSTAFA FLORES, ERWIN GENIE LORETO, CARMELO DE GRAZIA SUÁREZ, JULIO RODRÍGUEZ CABELLO y NIURKA GABRIELA RODRÍGUEZ CABELLO, venezolanos, abogados, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 24.816, 64.994, 62.667, 64.533 y 80.839, respectivamente, donde se establece claramente que “(…) para convenir, desistir, o transigir en cualquier juicio, se requerirá expresa autorización de mi representada, es decir, que para realizar cualquier figura de auto composición procesal los referidos apoderados requerirán de expresa autorización (…)”.(Resaltado y subrayado de esta Corte).

En tal sentido, visto que el abogado HORACIO DE GRAZIA SUÁREZ, apoderado judicial de la empresa AEROPOSTAL ALAS DE VENEZUELA, S.A., en la oportunidad de manifestar la “presunta” voluntad de su representada de desistir de la pretensión de amparo constitucional de marras no acompañó la autorización expresa de la empresa señalada para desistir, juzga esta Corte que el mismo no goza de capacidad procesal suficiente para hacerlo, razón por la cual, NIEGA la HOMOLOGACIÓN solicitada por el identificado abogado. Así se declara.

No obstante la declaratoria expuesta supra, de los dichos del apoderado judicial de la sociedad mercantil presuntamente agraviada (folio 35), se desprende que el amparo constitucional de autos fue interpuesto en virtud del planteamiento elevado por la empresa AEROPOSTAL ALAS DE VENEZUELA, S.A., por ante la COMISIÓN DE ADMINISTRACIÓN DE DIVISAS (CADIVI), en fecha 20 de mayo de 2004, donde solicitó que estableciera que “(…) para determinar los montos que las empresas extranjeras de transporte aéreo pueden remesar a sus países de origen, no pueden añadirse los impuestos que se causen por la salida de los pasajeros de los territorios extranjeros (…)”; por una parte y, por la otra, que CADIVI en fecha 10 de agosto de 2004, mediante Providencia Administrativa N° CD-6232-2004, dio respuesta a la solicitante de su solicitud.

Ello así, a juicio de esta Corte, en el presente caso sobrevino la inadmisibilidad de la pretensión de amparo constitucional propuesta, conforme al artículo 6.1 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, que prevé la inadmisibilidad del amparo cuando haya cesado la violación o amenaza de algún derecho o garantía constitucional, que hubiese podido causarla, ya que cuando la COMISIÓN DE ADMINISTRACIÓN DE DIVISAS (CADIVI), dio respuesta a la empresa AEROPOSTAL ALAS DE VENEZUELA, S.A., en fecha 10 de agosto de 2004, mediante Providencia Administrativa N° CD-6232-2004, cesó la violación o amenaza de algún derecho o garantía constitucional, que hubiese podido causarla.

En consecuencia, se declara INADMISIBLE la pretensión de amparo constitucional ejercida conjuntamente con medida cautelar innominada por los abogados ERWIN GENIE LORETO y CARMELO DE GRAZIA, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil AEROPOSTAL ALAS DE VENEZUELA, S.A., contra las empresas extranjeras de transporte aéreo TRANS AMERICAN AIRLINES, S.A. (TACA PERÚ), AMERICAN AIRLINES INC., AEROVÍAS NACIONALES DE COLOMBIA, S.A. (AVIANCA), y asimismo, contra la COMISIÓN DE ADMINISTRACIÓN DE DIVISAS (CADIVI), por haber incurrido sobrevenidamente en la causal de inadmisibilidad prevista en el artículo 6.1 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. Así se declara.

Asimismo, vista la declaratoria de INADMISIBILIDAD de la pretensión de amparo constitucional de autos, resulta inoficioso para esta Corte pronunciarse acerca de la solicitud de medida cautelar innominada. Así se declara.

IV
DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley:

1.- NIEGA LA HOMOLOGACIÓN del desistimiento de la pretensión de amparo constitucional interpuesta conjuntamente con solicitud de medida cautelar innominada, solicitado en fecha 13 de octubre de 2004, por el abogado HORACIO DE GRAZIA SUÁREZ, apoderado judicial de la empresa AEROPOSTAL ALAS DE VENEZUELA, S.A., contra las sociedades mercantiles extranjeras de transporte aéreo TRANS AMERICAN AIRLINES, S.A. (TACA PERÚ), AMERICAN AIRLINES INC., AEROVÍAS NACIONALES DE COLOMBIA, S.A. (AVIANCA), y asimismo, contra la COMISIÓN DE ADMINISTRACIÓN DE DIVISAS (CADIVI).

2.- INADMISIBLE la pretensión de amparo constitucional interpuesta conjuntamente con solicitud de medida cautelar innominada por la sociedad mercantil AEROPOSTAL ALAS DE VENEZUELA, S.A., antes identificada.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Archívese el expediente.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los siete (07) días del mes de julio del año dos mil cinco (2005). Años 195º de la Independencia y 146º de la Federación.

La Juez Presidenta,

TRINA OMAIRA ZURITA

El Juez Vicepresidente,

OSCAR ENRIQUE PIÑATE ESPIDEL
Ponente

El Juez,

RAFAEL ORTIZ-ORTIZ

La Secretaria Temporal,

MORELLA REINA HERNÁNDEZ

Expd. N° AP42-O-2004-000263
OEPE/08/.-

En la misma fecha, siete (07) de julio de dos mil cinco (2005), siendo las cuatro horas y veintiocho minutos de la tarde (04:28 P.M.), se publicó y registró la anterior sentencia bajo el N° AB412005000656.

La Secretaria Temporal