EXPEDIENTE N° AP42-O-2005-000723
JUEZ PONENTE: JESÚS DAVID ROJAS HERNÁNDEZ
El 29 de junio de 2005 se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo escrito contentivo de la acción de amparo constitucional interpuesta por el ciudadano HENRI PLA, de nacionalidad francesa, titular del Pasaporte N° 78-04-01-022774, en su carácter de representante de la empresa BUREAU VERITAS, S.A., firma mercantil inscrita según las leyes de Francia en el Registro de Comercio y Sociedades de Nanterre, bajo el N° RCS Nanterre B775690621, Francia, y con domicilio en 17 bis, place des Reflets, La Défense 2, 92400 Courbevoie, Francia, y por el ciudadano ALFREDO BARRETO SOUZA-PEIXOTO, peruano y titular de la cédula de identidad N° 82.291.674, en su carácter de Presidente de la sociedad de comercio BIVAC DE VENEZUELA, S.A inscrita en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda el 12 de mayo de 2003, bajo el N° 26, Tomo 761-A, asistidas por el abogado Naul Arévalo Campos, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 59.929, contra el acto administrativo N° CAD817-5 de fecha 29 de abril de 2005, dictado por la COMISIÓN DE ADMINISTRACIÓN DE DIVISAS (en lo adelante: CADIVI).
El 30 de junio de 2005, se dio cuenta a la Corte y se designó ponente al Juez Jesús David Rojas Hernández, a los fines de que este Órgano Jurisdiccional se pronuncie en torno a la admisibilidad de la actual pretensión de tutela constitucional.
En esa misma fecha, se pasó el expediente al Juez ponente
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I
DE LA PRETENSIÓN DE AMPARO CONSTITUCIONAL
El 30 de junio de 2005, el ciudadano Henri Pla, en su carácter de representante de la empresa Bureau Veritas, S.A., y el ciudadano Alfredo Barreto Souza-Peixoto, en su carácter de Presidente de la sociedad de comercio Bivac de Venezuela, S.A., antes identificados, interpusieron pretensión de amparo constitucional contra la Comisión de Administración de Divisas con base en los siguientes argumentos:
Señalaron que Bureau Veritas S.A. es una sociedad de comercio que se dedica a la realización de los servicios de inspección o verificación en el país de origen o exportación de mercancías en la República Bolivariana de Venezuela, cumpliendo con todos los criterios de calificación exigidos en el artículo 40 del Decreto N° 2.444, mediante el cual se dictó la Reforma Parcial del Reglamento sobre la Inspección o Verificación Previa a las Importaciones, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.706 del 6 de junio de 2003.
Adujeron que de conformidad con el artículo 43 del citado Reglamento, Bureau Veritas, S.A. ha sido formalmente autorizada por el Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria (en lo adelante: SENIAT), según Providencia Administrativa N° SNAT-2003-1746 del 14 de abril de 2003, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.675 del 23 de abril de 2003, por lo que tiene autonomía técnica y administrativa para utilizar los servicios del personal a su cargo o corresponsales y empresas afiliadas, pudiendo en consecuencia, nombrar o designar a éstas sin otra formalidad ante el gobierno de la República Bolivariana de Venezuela.
Indicaron asimismo que el 6 de agosto de 2003, Bureau Veritas S.A. suscribió un contrato con la República Bolivariana de Venezuela para la realización de los servicios de inspección o verificación en el país de origen o exportación de mercancías en el territorio nacional, y que su corresponsal en la República Bolivariana de Venezuela es la empresa Bivac Venezuela S.A., la cual, a su vez, alegan, se encuentra en estado operativo según consta de Providencia Administrativa N° INA-SYC-400-2003-2826 del 3 de diciembre de 2003.
En ese sentido afirmaron, que en el marco de su carácter de corresponsal la empresa Bivac Venezuela S.A. desarrolló, de conformidad con el Reglamento y el contrato suscrito con la República, y con la Providencia N° 47 de fecha 17 de octubre de 2003, dictada por CADIVI, la inscripción de Bureau Veritas S.A. en el Registro de Usuarios del Sistema de Administración de Divisas (RUSAD), y que con base en dicho carácter, introdujo ante CADIVI una serie de solicitudes de adquisición de divisas signadas con los Nos SAAD 1120323, 1185829, 1272456, 1364969, 1460965 y 1556355, correspondientes a los meses de diciembre de 2004, y enero, febrero, marzo, abril y mayo de 2005.
Así pues, adujeron las sociedades mercantiles accionantes, que el 29 de abril de 2005 se enteraron de la existencia de una comunicación de esa misma fecha identificada con el N° CAD817-5, suscrita por la ciudadana Presidenta de CADIVI, donde le participaba a un grupo de empresas dedicadas a la actividad de Inspección y Verificación de Mercancías, entre ellas Bureau Veritas, que había recibido una comunicación emanada del Superintendente Nacional Aduanero y Tributario de fecha 4 de marzo de 2005, identificada con el N° SNAT-2005-0002093, por la cual le informaba que de una fiscalización realizada en las empresas Cotecta, Inspección C.A. y SGS Societe Generale del Suveillance S.A., estas sociedades cumplían con los requisitos para la inspección y verificación de mercancía previa su importación, pero que respecto a las empresas Intertek Testing Services y Bureau Veritas, S.A., le participaban que se procedió a la apertura de los respectivos expedientes administrativos contentivos de las pruebas donde presuntamente se demostraba la cesión del contrato suscrito con la República Bolivariana de Venezuela.
Indicaron las accionantes, que con ocasión de la información suministrada por el Superintendente del SENIAT el 4 de marzo de 2005, la ciudadana Presidenta de CADIVI, de manera unilateral y sin que mediara procedimiento alguno, decidió suspender preventivamente las solicitudes de divisas presentadas por Bureau Veritas S.A. hasta tanto se determine dentro del procedimiento administrativo correspondiente, que no incurrieron en la irregularidad mencionada en dicho Oficio y en el Informe N° INA-SYC.CP/400/20041908 del 20 de octubre de 2004, realizado por la División de Supervisión y Control adscrita a la Intendencia Nacional de Aduanas.
En tal virtud, señalaron que la actuación de la Comisión de Administración de Divisas quebrantó sus derechos constitucionales a la defensa y a un debido proceso, contemplados en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto la decisión preventiva de suspensión del proceso de tramitación de entrega de divisas se acordó sin que previamente le fuera abierto el correspondiente procedimiento administrativo ante dicho organismo, sino que tal determinación se tomó con base en la información de la iniciación de un procedimiento administrativo contra Bureau Veritas S.A. adelantado ante el SENIAT, lo que le causó indefensión, por cuanto no se le dio la oportunidad de explanar su defensa a fin de contradecir la decisión de CADIVI.
II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
-De la competencia
Corresponde a este Órgano Jurisdiccional pronunciarse en torno a su competencia para conocer de la actual pretensión de tuición constitucional, y al respecto observa:
En sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 20 de enero de 2000, la cual es de carácter vinculante para todos los Tribunales de la República, en virtud de lo dispuesto en el artículo 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se establecieron los parámetros para la distribución de la competencia en materia de amparo constitucional, y en tal sentido, se dispuso en el punto 3 del capítulo titulado “Consideración Previa”, lo siguiente:
“3.- Corresponde a los Tribunales de Primera Instancia de la materia afín con el amparo, el conocimiento de los amparos que se interpongan, distintos a los expresados en los números anteriores (…)”.
Lo anterior concuerda con el criterio jurisprudencial reiterado hasta la fecha, conforme al cual las atribuciones de los Tribunales con competencia contencioso-administrativa para conocer de las pretensiones autónomas de amparo constitucional, se determina mediante la aplicación del criterio de afinidad con la naturaleza del derecho pretendidamente violado, a fin de determinar si la pretensión debe ser conocida por aquellos, y del criterio orgánico, esto es, en razón del órgano del cual emana la conducta presuntamente lesiva, lo cual permitirá definir, dentro del ámbito contencioso administrativo, el Tribunal de primera instancia competente para conocer del asunto.
En el caso sub examine, se denuncia la presunta vulneración de los derechos constitucionales a la defensa y al debido proceso, previstos en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por parte de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI).
En tal sentido, precisa esta Corte aclarar que dicho órgano fue creado mediante Decretos Presidenciales Nos 2.302 y 2.303 del 5 de febrero de 2003, publicados en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.625 de esa misma fecha, y que su principal atribución competencial es la regulación y control del régimen cambiario de adquisición de divisas instaurado por el Ejecutivo Nacional, por órgano del Ministerio de Finanzas, conjuntamente con el Banco Central de Venezuela, mediante los Convenios Cambiarios Nos 1 y 2, publicados en la Gaceta Oficial antes citada.
Ello así, debe destacarse que de acuerdo con lo establecido en el artículo 12 del Decreto de creación del órgano presuntamente agraviante (N° 2.302):
“Los gastos necesarios para el funcionamiento de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) serán imputados al presupuesto del Ministerio de Finanzas”.
Como se colige de la anterior disposición normativa, la Comisión de Administración de Divisas es un órgano que depende presupuestariamente del Ejecutivo Nacional, por órgano del Ministerio de Finanzas, es decir, se encuentra ceñida a los lineamientos y estrategias presupuestarias definidas por el Poder Ejecutivo.
Adicionalmente, debe ponerse de relieve la innegable función pública que cumple dicho órgano. En efecto, el control de cambio de divisas implementado por el Poder Ejecutivo y el Banco Central de Venezuela a través de los Convenios Cambiarios 1 y 2, obedece a un criterio de política económica emprendida por el Ejecutivo Nacional que produce efectos erga omnes en todo el territorio de la República Bolivariana de Venezuela, y que se fundamenta en el uso por parte del Poder Ejecutivo de una competencia que se encuentra previamente estatuida en el numeral 11 del artículo 236 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
En apoyo a lo antes expuesto, esta Corte trae a colación el texto del artículo 2 del Convenio Cambiario N° 1, en virtud del cual se delineó la competencia de CADIVI en los siguientes términos:
“La coordinación, administración, control y establecimiento de requisitos, procedimientos y restricciones que requiera la ejecución de este Convenio Cambiario corresponde a la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), la cual será creada por el Ejecutivo Nacional mediante Decreto. La Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) estará (sic) integrado por cinco (5) miembros de libre nombramiento y remoción por el Presidente de la República, uno (1) de los cuales será seleccionado de una terna presentada por el Directorio del Banco Central de Venezuela”. (Negrillas y cursivas del artículo; subrayado de la Corte).
Ahora bien, visto que CADIVI es un órgano creado por el Ejecutivo Nacional en ejercicio de una potestad constitucional, que se encuentra bajo relación de dependencia presupuestaria del Poder Ejecutivo Nacional por órgano del Ministerio de Finanzas, y visto asimismo que posee un ámbito definido de competencias debidamente establecidas por el bloque de la legalidad que le regula, y que en el ejercicio de tales competencias emana actos administrativos que podrían afectar la esfera de derechos subjetivos de los particulares, resulta oportuno citar el texto del artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual dispone lo siguiente:
“La jurisdicción contencioso administrativa corresponde al Tribunal Supremo de Justicia y a los demás tribunales que determine la ley. Los órganos de la jurisdicción contencioso administrativa son competentes para anular los actos administrativos generales o individuales contrarios a derecho, incluso por desviación de poder; condenar al pago de sumas de dinero y a la reparación de daños y perjuicios originados en responsabilidad de la Administración; conocer de reclamos por la prestación de servicios públicos; y disponer lo necesario para el restablecimiento de las situaciones jurídicas subjetivas lesionadas por la actividad administrativa”. (Negrillas y subrayado de la Corte).
Conforme al mandato del constituyente de 1999, corresponde a los órganos del sistema contencioso administrativo la tarea de controlar la constitucionalidad y legalidad de los actos emanados de los órganos que ejercen el Poder Público. Sin embargo, en el caso sub examine resulta conviene aclarar a cuál de los órganos que componen dicho sistema corresponde el conocimiento del presente asunto en primera instancia.
En ese sentido se observa, que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia a través de la sentencia N° 02271 del 24 de noviembre de 2004 (caso: Tecno Servicios Yes’Card C.A.) reguló las competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, estableciendo que corresponde a esta Instancia el conocimiento de todas aquellas acciones y recursos intentados contra los actos emanados de autoridades públicas distintas de aquellas enunciadas en los numerales 30 y 31 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, y cuyo conocimiento no esté expresamente atribuido a otro Tribunal.
En el caso de marras, encuentra esta Corte que la Comisión de Administración de Divisas no forma parte de las autoridades enumeradas en la norma supra citada, y el control de sus actos, actuaciones u omisiones no se encuentra legalmente atribuido a otro órgano jurisdiccional.
En vista de todo lo antes esbozado, establece este Órgano Jurisdicional que la Comisión de Administración de Divisas constituye un órgano integrante de la administración pública nacional y, por tanto, de acuerdo con el imperativo constitucional antes invocado y de los criterios orgánico y de afinidad que rigen la atribución de competencia en la pretensión de amparo constitucional, corresponde a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo la competencia para conocer en primera instancia de la presente denuncia de lesión constitucional. Así se decide.
-De la admisibilidad
Esta Corte observa que en el escrito contentivo de la pretensión de amparo constitucional interpuesta, no cumple con lo dispuesto en el artículo 18 numeral 1 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, el cual establece que:
“En la solicitud de amparo se deberá expresar:
1) Los datos concernientes a la identificación de la persona agraviada y de la persona que actúe en su nombre, y en este caso con la suficiente identificación del poder conferido (…)”.
En este sentido, se tiene que la parte presuntamente agraviada acompañó al libelo en copia simple, un presunto poder otorgado por la empresa Bureau Veritas S.A. al ciudadano Henri Pla (folio 23), a objeto de sostener los derechos e intereses de la citada sociedad mercantil en la República Bolivariana de Venezuela.
Sin embargo, observa esta Corte que tal instrumento no otorga autenticidad a la supuesta representación que se arroga el ciudadano Henri Pla, por cuanto es un documento privado que además fue presentado en copia simple.
En aras de realizar un pronunciamiento sobre la admisibilidad de la presente causa, a tenor de lo previsto en el artículo 19 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, en concordancia con el artículo 18 eiusdem, considera esta Corte imprescindible notificar al ciudadano Henri Pla, a los fines de que dentro de las cuarenta y ocho horas (48) siguientes a que conste en autos su notificación, presente instrumento poder que lo faculte para asumir la representación que se arroga. Así se declara.
Se le advierte al presunto agraviado que la no subsanación de la referida omisión en el lapso indicado para ello, acarreara la inadmisibilidad de la presente causa, y así se decide.
V
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley,
1.- Se declara COMPETENTE para conocer de la actual pretensión de amparo constitucional interpuesta por el ciudadano Henri Pla, en su carácter de representante de la empresa Bureau Veritas, S.A., y por el ciudadano Alfredo Barreto Souza-Peixoto, en su carácter de Presidente de la sociedad de comercio Bivac de Venezuela, S.A., antes identificados, contra la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI).
2.- ORDENA la corrección de la presente pretensión de amparo constitucional interpuesta por el ciudadano Henri Pla, en su carácter de representante de la empresa Bureau Veritas, S.A., y por el ciudadano Alfredo Barreto Souza-Peixoto, en su carácter de Presidente de la sociedad de comercio Bivac de Venezuela, S.A., dentro de las 48 horas siguientes a su notificación, en los términos supra expuestos.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la ciudad de Caracas, al primer (1°) día del mes de julio de dos mil cinco (2005). Años 195º de la Independencia y 146º de la Federación.
MARÍA ENMA LEÓN MONTESINOS
Presidenta
JESÚS DAVID ROJAS HERNÁNDEZ
Vicepresidente-ponente
BETTY JOSEFINA TORRES DÍAZ
Jueza
JENNIS CASTILLO HERNÁNDEZ
La Secretaria
Exp. N° AP42-O-2005-000723
JDRH/10.
Decisión No. 2005-01739
En la misma fecha primero (1°) de julio de dos mil cinco (2005), siendo las 5:43 minutos de la tarde, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2005-01739.
La Secretaria
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