TSJ Regiones - Decisión

Jueza Ponente: BETTY JOSEFINA TORRES DÍAZ
Expediente Nº AP42-N-2005-000753

Mediante escrito presentado en fecha 28 de abril de 2005 ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, los abogados Jenny Esmeralda Villamizar Salazar, Yevelyn Manrique Caballero y Humberto Gamboa León, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 99.027, 107.975 y 45.806, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil ITALCAMBIO, C.A., (CASA DE CAMBIO) actualmente inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 9 de septiembre de 196, bajo el Nº 26, Tomo 49-A; interpusieron recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos contra la Resolución Nº 063-05, dictada por la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS, en fecha 17 de marzo de 2005, “(…) mediante la cual se declara Sin Lugar el Recurso de Reconsideración interpuesto, por nuestra representada (…) en fecha 22 de Diciembre (sic) de 2004, contra la Instrucción contenida en el Oficio número SBIF-GGI-17415 de fecha 06 de Diciembre (sic) de 2004 (…)”.

En fecha 31 de mayo de 2005 se dio cuenta a la Corte y previa distribución, se asignó la ponencia a la Jueza Betty Josefina Torres Díaz, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

El 3 de junio de 2005, se pasó el expediente a la Jueza Ponente.
Revisadas las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir, previas las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD Y LA SOLICITUD DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS

Los apoderados judiciales de la parte recurrente, fundamentaron el recurso contencioso administrativo de anulación interpuesto conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos, en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

Que “Mediante Acta de requerimiento de fecha 07 de enero de 2004 y Acta de Inspección Especial de fecha 20 de enero del mismo año 2004, Funcionarios adscritos a la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, practicaron revisión de las operaciones en divisas y sus respectivos movimientos en moneda nacional realizados por Italcambio, C.A., Casa de Cambio durante el segundo semestre de 2003”.

Que “En fecha 1 de abril y 28 de mayo de 2004, mi representada fue notificada mediante los Oficios Nros. SBF-GGI-04762 y SBIF-GGI-07578 de los resultados de la Visita de Inspección Especial que tuvo como objetivo revisar las operaciones en divisas y sus respectivos movimientos en moneda nacional, realizadas por la Casa de Cambio durante el segundo semestre de 2003, incluyendo las operaciones denominadas ‘Canjes recibidos’ y ‘Canjes entregados’”. (Mayúsculas de la parte recurrente).

Que “Mediante Oficio identificado No. SBIF-GGI-09402, de fecha 30 de junio 2004, mi representada fue instruída (sic) a realizar las operaciones en divisas denominadas ‘Canjes recibidos’ y ‘Canjes entregados’ a su contravalor en bolívares al tipo de cambio oficial determinado por el Banco Central de Venezuela y reportar a dicho Ente Emisor la adquisición de divisas mediante cheque u otro título valor en moneda extranjera a partir de la fecha de recepción del referido oficio”. (Mayúsculas de la parte recurrente).

Que “En fecha 08 de julio de 2004, mi representada envió a ese Organismo supervisor una comunicación en donde solicita dejar sin efecto el contenido del Oficio No. SBIF-GGI-09402, de fecha 30 de junio de 2004. Allí se expuso una serie de consideraciones y razonamientos a los cuales haremos referencia en la presente acción de nulidad”. (Mayúsculas de la parte recurrente).

Que “La Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, mediante Oficio No. SBIF-GGI-17415, de fecha 06 de diciembre de 2004, le ratifica a mi representada la instrucción dada en el Oficio No. SBIF-GGI-09402 del 30 de junio de 2004 (…)”. (Mayúsculas de la parte recurrente).

Que “Los ‘Canjes entregados’ se producen cuando la Casa de Cambio recibe un cheque generalmente por causa de pensiones a personas naturales que otorgan otros gobiernos y entes extranjeros de países como Italia, Francia, Alemania y España, entre otros, y dichas personas algunas veces solicitan que le sea entregada dicho equivalente en la misma moneda, por lo general, en dólares de Estados Unidos o Euros, procediendo la Casa de Cambio a depositar el instrumento de pago o cheque en sus cuentas del exterior”.

Que la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, fundamenta su Resolución en los artículos 28 y 34 del Convenio Cambiario N° 1, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.649 de fecha 13 de marzo de 2003; y en el artículo 115 de la Ley del Banco Central de Venezuela.

Que la Resolución impugnada incurre en el vicio de falso supuesto de derecho, toda vez que al tratarse de operaciones de “Canjes entregados” y de “Canjes recibidos”, no podrían legalmente encuadrarse dentro de los presupuestos y situaciones taxativas que contempla el artículo 28 del mencionado Convenio Cambiario; lo cual acarrea su nulidad absoluta de conformidad con el artículo 19, ordinal 4° de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Que “(…) la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras no indica en la recurrida por qué razón tales ‘canjes’ deben enmarcarse dentro de los supuestos fácticos que contempla el mentado artículo 28 ni tampoco el ya mencionado y transcrito artículo 34”.

Que “(…) en el recurso de Reconsideración le manifestamos a la administración recurrida en relación a los mentados ‘Canjes’ que es ‘… la sustitución de un instrumento por otro en moneda extranjera, como sería el caso de una persona que tiene un cheque en dólares, y necesita que se le sustituya por efectivo. Aquí la compañía recibe el cheque en dólares del cliente y le entrega los dólares en efectivo. El cheque recibido es depositado en las cuentas de la compañía en el exterior también pudiera darse el caso contrario, o sea, que el cliente tenga efectivo y solicite un cheque en dólares’”.

Que “(…) Recalcamos, igualmente que al efectuar el canje, la persona tiene ya el instrumento, y no lo esta (sic) ingresando al país, y tampoco lo está cambiando, simplemente esta (sic) solicitando canjearlo por otro instrumento por el mismo valor, y siempre en divisas, llámese ese instrumento: billetes en efectivo, cheques de viajero, cheque en moneda extranjera, o transferencia, y no se esta (sic) en ningún momento incorporando moneda extranjera en el circulante Venezolano, ya que el monto en divisa sigue siendo exactamente igual antes y después del canje, tampoco existe operación cambiaria alguna, y no afecta en ningún momento la reservas internacionales del país en moneda extranjera’”.

Que “(…) dichos Canjes no constituyen una operación cambiaria, pues por un lado, no hay venta de divisas y por otro lado el cliente no está recibiendo Bolívares, entonces no hay violación de norma alguna. Por otro lado, no se incrementa la existencia de divisas, ya que la persona o cliente tenía en su poder, en su patrimonio las divisas mediante un instrumento de pago como es un cheque, y por ello tampoco puede decirse que estaría adquiriendo divisas en contravención de la normativa vigente y la Casa de Cambio sigue manteniendo la cantidad de divisas”.

Que “Igualmente, nos parece errada la aplicación que hace la Superintendencia de Bancos sobre el artículo 115 de la Ley del Banco Central de Venezuela”, y es que “(…) en la Ley del Ente Emisor se establece dicho artículo dentro del Capítulo III ‘De las Obligaciones, Cuentas y Documentos en Moneda Extranjera’” y “Para nosotros, cuando el Legislador venezolano (…) estableció estos supuestos de derecho, lo hizo para referirse exclusivamente a obligaciones pre-establecidas, o sea, concretamente a los contratos, registros y obligaciones contables. No puede ser de otro modo, ya que en el Capitulo II el mismo Legislador desarrolló lo relativo a las operaciones cambiarias y allí intituló: ‘De la Convertibilidad Externa, Transacciones Cambiarias y Reservas Internacionales”. (Resaltado de la parte recurrente).

Que “(…) de los diversos artículos transcritos y mencionados, que la sustitución de un instrumento (cheque) por el equivalente en su misma divisa, constituya una operación cambiaria y ello concatenado con el verdadero alcance y sentido de los mentados artículos 28 y 34, irremediablemente y a nuestro de (sic) ver, hacen que el acto recurrido descance (sic) sobre falso supuesto lo cual es motivo de nulidad absoluta (…)”.

Que el acto administrativo viola el principio de la legalidad en materia de infracciones y penas “(…) ya que el hecho que genera la instrucción dada a la recurrente por cuanto los denominados Canjes presuntamente transgreden la normativa Cambiaria vigente, , (sic) ello no está tipificado legalmente como una conducta ilícita que conlleve a la administración recurrida a emitir la instrucción de suspender las ‘operaciones’ de Canjes en los términos que hemos explicado y con base a los mentados artículos del Convenio Cambiario y las otras normas comentadas, pues los supuestos resultan falsamente aplicados”. (Resaltado de la parte recurrente).

Que de conformidad al aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela solicitan la suspensión de efectos del acto administrativo impugnado “(…) por cuanto la Resolución impugnada menoscaba derechos elementales de la recurrente, e incluso derechos elementales de quienes solicitan un servicio de Canje”.

Que, finalmente, solicitan se declare con lugar el presente recurso contencioso administrativo de nulidad y, en consecuencia, se declare la nulidad del acto administrativo impugnado, conforme a lo anteriormente expresado.

II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

I.- Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de su competencia para conocer del recurso contencioso administrativo de anulación interpuesto conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos y a tal efecto observa lo siguiente:

Según afirman los apoderados judiciales de la parte recurrente, el acto administrativo recurrido ha sido dictado por el Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras, cuyos actos están sometidos al control de los órganos de la jurisdicción contencioso administrativa.

Ahora bien, como quiera que el artículo 452 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras atribuye a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo el conocimiento de los recursos contencioso administrativos de nulidad interpuestos contra las decisiones emanadas del Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras, y que la competencia atribuida a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo es la misma para la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, a raíz de su creación, mediante Resolución Nº 2003-00033 de fecha 10 de diciembre de 2003, emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.866 de fecha 27 de enero de 2004, (Vid. Sentencia Nº 2.271 del 24 de noviembre de 2004 de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia); este Órgano Jurisdiccional lo acoge, y en virtud de que el presente caso se trata de un recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto contra la Resolución N° 063-05 de fecha 17 de marzo de 2005, emanada de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, debe esta Corte declararse competente para conocer de la presente causa, y así se decide.

II.- Declarada como ha sido la competencia de esta Corte para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos, pasa este Órgano Jurisdiccional a pronunciarse con relación a la admisibilidad del mismo.

Con relación a la admisibilidad del presente recurso contencioso administrativo de nulidad, corresponde a este Órgano Jurisdiccional realizar el análisis de los requisitos establecidos en el artículo 457 del Decreto con Fuerza de Ley de la Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, y en el aparte 5 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, así como el cumplimiento de los requisitos establecidos en el aparte 9 del artículo 21 eiusdem; y en tal sentido debe señalarse que revisadas como han sido las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte admite el recurso contencioso administrativo de nulidad, y así se decide.

III. Determinado lo anterior, pasa esta Corte a decidir lo referente a la solicitud de suspensión de efectos de la Providencia Administrativa, con fundamento en el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.

Así pues, esta Corte estima que la suspensión de los efectos de los actos administrativos a que se refiere el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, es una medida preventiva establecida por nuestro ordenamiento jurídico, mediante la cual, haciendo excepción al principio de ejecutoriedad de los actos administrativos, consecuencia de la presunción de legalidad de la cual están investidos tales actos, se procura la paralización temporal de los efectos de los mismos, para evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse una eventual decisión anulatoria, pues ello podría constituir un atentado a la garantía del derecho fundamental de acceso a la justicia y al debido proceso.

En este orden de ideas, a este Órgano jurisdiccional se le hace necesario citar el criterio señalado por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 8 de septiembre de 2004, caso: Sociedad Mercantil Servicios Especializados Orión C.A., Vs. Ministerio del Interior y Justicia, en la cual señaló lo siguiente:

“(…) la medida preventiva de suspensión procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable, a todo lo cual debe agregarse la adecuada ponderación del interés público involucrado; significa entonces que debe comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar; el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama”.

Así pues, la suspensión de los efectos del acto impugnado, por su naturaleza excepcional no procede en todos los casos, pues el legislador ha determinado los requisitos que deben cumplirse para que ésta proceda conforme al precitado artículo de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, a saber: a) que la medida sea solicitada "a instancia de parte"; b) que el acto impugnado sea de efectos particulares; c) que la suspensión de los efectos del acto sea permitida por la Ley, o sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva (periculum in mora) y constatados los anteriores, d) constitución de caución suficiente por parte del solicitante para garantizar las resultas del juicio.

No obstante lo anterior, de conformidad con el desarrollo jurisprudencial, debe incluirse un requisito adicional, consistente en que no exista identidad entre la materia a decidir en el pronunciamiento previo y en la sentencia definitiva y, como consecuencia, que el acto sea susceptible de ejecución (Sentencias de la extinta Corte Suprema de Justicia de fechas 22 de febrero de 1990, 12 de noviembre de 1992, 4 de marzo de 1993 y 27 de octubre de 1994).

Siendo ello así, pasa esta Corte a verificar el cumplimiento de los requisitos en el caso que nos ocupa, y a tal efecto observa lo siguiente:

En lo que respecta a la existencia de la presunción de buen derecho, se ha señalado que toda cautela debe proceder cuando exista una sustentación de hecho y de derecho favorable al solicitante, aún cuando sea en el ámbito de presunción, a fin de determinar que quien reclama la protección a su derecho, es el titular aparente del mismo aún cuando sea verosímilmente, de tal manera que haga presumir que existe la posibilidad de que la acción pueda prosperar, sin perjuicio que durante el juicio pueda demostrarse lo contrario.

Ahora bien, en el presente caso se observa que la suspensión de efectos versa sobre la Resolución Nº 063-05 de fecha 17 de marzo de 2005, emanada de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, “(…) mediante la cual se declaró Sin Lugar el Recurso de Reconsideración interpuesto, (…) contra la Instrucción contenida en el Oficio número SBIF-GGI-17415 de fecha 06 de Diciembre de 2004 (…)”, que ordenó a Italcambio, C.A. (Casa de Cambio) “(…) realizar las operaciones en divisas denominadas ‘Canjes recibidos’ y ‘Canjes entregados’ a su contravalor en bolívares al tipo de cambio oficial determinado por el Banco Central de Venezuela y reportar a dicho Ente Emisor la adquisición de divisas mediante cheque u otro título valor en moneda extranjera a partir de la fecha de recepción del referido oficio”.

Dicho esto, se observa que para que proceda la suspensión de efectos de un acto administrativo, no basta el sólo hecho de alegar un perjuicio, sino que es necesario que se indique de manera específica, los hechos concretos que hagan presumir la posibilidad de que se materialice ese perjuicio y las pruebas que demuestren tal presunción, aún cuando sea hipotéticamente.

En tal sentido, advierte esta Corte que los apoderados judiciales de la parte recurrente a lo largo de su escrito libelar, sustentan la ilegalidad del acto administrativo impugnado: i) en la supuesta configuración del vicio de falso supuesto de derecho previsto en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, toda vez que la Resolución impugnada aplica los artículos 28 y 34 del Convenio Cambiario N° 1, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.649, de fecha 13 de marzo de 2003, a situaciones que no constituyen operaciones cambiarias; ii) en la errada aplicación del artículo 115 de la Ley del Banco Central de Venezuela, que según afirman se refiere “(…) exclusivamente a obligaciones pre-establecidas, o sea, concretamente a los contratos, registros y obligaciones contables (…)”; iii) en la supuesta violación del principio de la legalidad en materia de infracciones y penas, previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela “(…) ya que el hecho que genera la instrucción dada a la recurrente por cuanto los denominados Canjes presuntamente transgreden la normativa Cambiaria vigente, , (sic) ello no está tipificado legalmente como una conducta ilícita que conlleve a la administración recurrida a emitir la instrucción de suspender las ‘operaciones’ de Canjes en los términos que hemos explicado y con base a los mentados artículos del Convenio Cambiario y las otras normas comentadas, pues los supuestos resultan falsamente aplicados”; y, finalmente, iv) “(…) por cuanto la Resolución impugnada menoscaba derechos elementales de la recurrente, e incluso derechos elementales de quienes solicitan un servicio de Canje”.

Ahora bien, en relación al requisito del fumus boni iuris o apariencia del buen derecho, debe señalarse que de los hechos alegados por la parte recurrente en su escrito libelar, así como de las pruebas que consta en los autos y de la Providencia Administrativa recurrida, considera este Órgano Jurisdiccional, dejando siempre a salvo la apreciación que en la oportunidad de dictar la decisión definitiva pueda tener sobre la base de los alegatos y pruebas que las partes presenten durante el proceso; que en el caso de autos no se desprenden indicios suficientes que permitan presumir el buen derecho a favor de la parte recurrente, requisito necesario para decretar la suspensión de efectos solicitada, razón por la cual al no ser posible presumir la veracidad de las alegaciones formuladas en el escrito recursivo a fin de determinar si hubo o no las violaciones denunciadas, esta Corte desestima la referida solicitud, toda vez que no se cumple así el requisito del fumus boni iuris, siendo inoficioso el análisis y pronunciamiento respecto de otro supuesto de procedencia; toda vez que debe ser concurrente el cumplimiento de ambos requisitos para que proceda la medida cautelar de suspensión de efectos. Así se decide.

Así las cosas, no cumpliéndose en el presente caso los requisitos de procedencia para la suspensión de los efectos del acto administrativo, como lo son el fumus boni iuris y el periculum in mora, esta Corte declara improcedente la suspensión de los efectos de la Resolución Nº 063-05 de fecha 17 de marzo de 2005, emanada de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, “(…) mediante la cual se declara Sin Lugar el Recurso de Reconsideración interpuesto, (…) contra la Instrucción contenida en el Oficio número SBIF-GGI-17415 de fecha 06 de Diciembre (sic) de 2004 (…)”, que ordenó a Italcambio, C.A. (Casa de Cambio) “(…) realizar las operaciones en divisas denominadas ‘Canjes recibidos’ y ‘Canjes entregados’ a su contravalor en bolívares al tipo de cambio oficial determinado por el Banco Central de Venezuela y reportar a dicho Ente Emisor la adquisición de divisas mediante cheque u otro título valor en moneda extranjera a partir de la fecha de recepción del referido oficio”.
III
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1.- COMPETENTE para conocer el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos, por los abogados Jenny Esmeralda Villamizar Salazar, Yevelyn Manrique Caballero y Humberto Gamboa León, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 99.027, 107.975 y 45.806, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil ITALCAMBIO, C.A., (CASA DE CAMBIO) actualmente inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 9 de septiembre de 1966, bajo el Nº 26, Tomo 49-A; contra la Resolución Nº 063-05, dictada por la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS, en fecha 17 de marzo de 2005, “(…) mediante la cual se declara Sin Lugar el Recurso de Reconsideración interpuesto, por nuestra representada (…) en fecha 22 de Diciembre (sic) de 2004, contra la Instrucción contenida en el Oficio número SBIF-GGI-17415 de fecha 06 de Diciembre (sic) de 2004 (…)”.

2.- ADMITE el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos.

3.- IMPROCEDENTE la solicitud de suspensión de efectos de la Resolución impugnada.

5.- Remítase el expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, a los fines de que continúe con el trámite correspondiente al recurso contencioso administrativo de nulidad.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los doce (12) días del mes de julio de dos mil cinco (2005). Años 195° de la Independencia y 146° de la Federación.

La Presidenta,

MARÍA ENMA LEÓN MONTESINOS

El Vicepresidente,

JESÚS DAVID ROJAS HERNÁNDEZ

La Jueza,

BETTY JOSEFINA TORRES DÍAZ
Ponente

La Secretaria,

JENNIS CASTILLO HERNÁNDEZ

BJTD/g
Exp. Nº AP42-N-2005-000753
Decisión : N° 2005-01858

En la misma fecha doce (12) de julio de dos mil cinco (2005), siendo la (s) 10:35 de la mañana, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2005-01858.

La Secretaria