Jueza Ponente: BETTY JOSEFINA TORRES DÍAZ
Expediente Nº AP42-N-2005-000538
Mediante escrito presentado en fecha 16 de marzo de 2005 ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, los abogados Rafael Badell Madrid y Alvaro Badell Madrid, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 22.748 y 26.361, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la Sociedad Mercantil BANCO MERCANTIL, C.A., actualmente inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el 23 de septiembre de 1999, bajo el Nº 70, Tomo 200-A-pro, interpusieron recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con solicitud de amparo constitucional, y subsidiariamente, medida cautelar de suspensión de efectos, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 009-05, dictada por la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS en fecha 31 de enero de 2005, mediante la cual se declaró Sin Lugar el recurso de reconsideración interpuesto contra la Resolución Nº 554-04 de fecha 19 de noviembre de 2004, que sancionó a su representada con multa de Ciento Treinta y Cuatro Millones Ciento Setenta y Dos Mil Cuatrocientos Quince Bolívares (Bs. 134.172.415,00).
En fecha 12 de abril de 2005 se dio cuenta a la Corte y previa distribución, se asignó la ponencia a la Jueza Betty Josefina Torres Díaz, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.
El 18 de abril de 2005, se pasó el expediente a la Jueza Ponente.
Revisadas las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir, previas las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD, LA ACCIÓN DE AMPARO CONSTITUCIONAL Y LA SOLICITUD DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS
Los apoderados judiciales de la parte recurrente, fundamentaron el recurso contencioso administrativo de anulación interpuesto conjuntamente con acción de amparo constitucional y subsidiariamente con solicitud de suspensión de efectos, en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Que “El 30 de septiembre 2004 nuestra representada fue notificada de la apertura de un procedimiento administrativo (…)” por la presunta infracción del artículo 24 del Decreto con Fuerza de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, cuyo último aparte “(…) establece la obligación para los bancos universales, bancos comerciales y entidades de ahorro y préstamo, de destinar un porcentaje de la cartera crediticia del uno por ciento (1%) del monto de la cartera de créditos al cierre del ejercicio semestral correspondiente al mes de diciembre de 2001, hasta alcanzar el tres por ciento (3%) en un plazo de dos (2) años, contados a partir de la entrada en vigencia del citado Decreto Ley, al otorgamiento de microcréditos o colocaciones en aquellas instituciones que tengan por objeto crear, estimular, promover y desarrollar el sistema microfinanciero y microempresarial de (sic) país (…)”.
Que según la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras esa supuesta infracción se verificó en virtud de que “(…) el Banco Mercantil C.A. Banco Universal no colocó la totalidad de los recursos destinados al financiamiento del sector microfinanciero y microempresarial del país, observándose un déficit por la cantidad de Ocho Mil Setecientos Ochenta y Cinco Millones de Bolívares (Bs. 8.785.000.000,00) para el mes de enero y por la cantidad de Diez Mil Ochocientos Sesenta y Nueve Millones de Bolívares (Bs. 10.869.000.000,00) para el mes de febrero…”; todo lo cual “(…) podía configurar el supuesto sancionatorio previsto en el numeral 14 del artículo 416 de la LGB (sic)”.
Que “En virtud de la apertura del un procedimiento administrativo sancionador, el Banco Mercantil consignó ante SUDEBAN (sic), el día 11 de octubre de 2004, escrito de alegatos y pruebas (descargos) a los fines de solicitar que se ordenara el sobreseimiento de la causa y el archivo definitivo del expediente (…)”. (Resaltado y mayúsculas de la parte recurrente).
Que “En fecha 23 de noviembre de 2004, la SUDEBAN notificó al Banco Mercantil de la Resolución N° 554-04, contra la cual se interpuso, en fecha 3 de diciembre de 2004, el respectivo recurso de reconsideración”. (Resaltado y mayúsculas de la parte recurrente).
Que “En fecha 1 de febrero de 2005, nuestra representada fue notificada de la Resolución N° 009-05 mediante la cual, con los mismos argumentos esgrimidos en la Resolución N° 554-04, se declaró Sin Lugar el recurso interpuesto”.
Que “(…) la Resolución Recurrida VIOLA FLAGRANTEMENTE LOS PRINCIPIOS DE TIPICIDAD Y DE LEGALIDAD DE LAS PENAS, desde que el hecho que se pretende sancionar no se encuentra tipificado en ninguna norma”. (Resaltado y mayúsculas de la parte recurrente).
Que “En el presente caso el ilícito tipificado en el numeral 14 del (…) artículo 416 –mediante el cual se estableció la sanción- prevé que la multa procederá cuando ‘Los bancos universales y comerciales (…) no mantengan el porcentaje de colocaciones establecido válidamente por el Ejecutivo Nacional para un sector económico específico’. Lo anterior, en tanto se integra al régimen sancionador en materia bancaria, debe ser interpretado restrictivamente, atendiendo al principio general in dubio pro reo”. (Resaltado de la parte recurrente).
Que “El hecho de que el legislador haya previsto de manera expresa en el artículo 416.14 de la LGB (sic) que el porcentaje debe haber sido establecido válidamente por el Ejecutivo Nacional, tiene como consecuencia que ésta sea una condición de procedencia para la aplicación de la sanción, no puede entonces quien aplica la sanción contenida en la norma interpretarla de manera que su ámbito de aplicación sea mayor de aquél previsto por el legislador, ya que (…) en materia de sanciones y limitaciones para el ejercicio de los derechos, las interpretaciones deben ser restrictivas y los supuestos de hecho dados en la realidad deben acoplarse a la perfección a aquellos previstos por la norma para permitir su aplicación, no hay lugar para interpretaciones amplias y no hay lugar para la analogía, ya que esto derivaría en una creación de sanciones mediante instrumentos sublegales, actividad completamente prohibida a la Administración”. (Resaltado, subrayado y mayúsculas de la parte recurrente).
Que “(…) Es absolutamente contrario a la seguridad jurídica que se pretenda sancionar al Banco Mercantil por un supuesto incumplimiento que se deriva de una interpretación, de la norma –que además consideramos inaplicable- y más aún cuando el legislador expresamente estableció que el único incumplimiento que puede darse es el de los montos válidamente establecidos por el Ejecutivo Nacional y es patente, claro y aceptado expresamente por la SUDEBAN (sic) que el Ejecutivo NUNCA fijó monto alguno”. (Resaltado, subrayado y mayúsculas de la parte recurrente).
Que “SUDEBAN (sic) aplica la sanción contenida en el artículo 416.14 de la LGB (sic) a pesar que el supuesto para que ésta proceda, que es el incumplimiento del porcentaje de colocaciones establecido por el Ejecutivo Nacional, no se configuró ya que el Ejecutivo Nacional no estableció porcentaje alguno y así lo acepta la SUDEBAN (sic)”; ello así señala que “(…) el razonamiento de SUDEBAN (sic) (…) implica una violación grave al principio de legalidad de las penas así como al principio de tipicidad exhaustiva en materia sancionatoria, desde que ‘interpreta’ –además erróneamente- la voluntad del legislador y con fundamento en esta interpretación, pretende dar consecuencias jurídicas de carácter negativo y sancionatorio no previstas a la actuación del Banco Mercantil”. (Resaltado, subrayado y mayúsculas de la parte recurrente).
Que “(…) Si bien la intención del legislador plasmada en el artículo 24 de la LGB es que esos microcréditos se otorguen de cierta forma, es también la intención del legislador, que se imponga una sanción única y exclusivamente cuando se haya incumplido con los parámetros fijados por el Ejecutivo Nacional, ya que así se afirma en el artículo 416.14 de la LGB al establecerse que los bancos serán sancionados cuando ‘no mantengan el porcentaje de colocaciones establecido válidamente por el Ejecutivo Nacional para un sector económico específico’. Si no existe ese porcentaje, es imposible que por la ‘interpretación de la voluntad del legislador’ se aplique la sanción”. (Resaltado, y mayúsculas de la parte recurrente).
Que “(…) la sanción contenida en el artículo 416.14 de la LGB no puede ser aplicada en este caso, ya que no se configuró la condición para que la misma sea procedente. La simple constatación del acto y la norma que lo fundamenta permiten derivar la presunción de violación de los derechos constitucionales denunciados (…)”. (Resaltado y mayúsculas de la parte recurrente).
Que de conformidad con el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, solicitan se otorgue a su “(…) representada medida cautelar de amparo a los fines de que, mientras se decida el presente recurso de nulidad, se suspenda y no le sea aplicable la multa determinada en la Resolución Recurrida”; así “(…) para satisfacer el primer requisito, es decir, el medio de prueba que constituya presunción grave de la violación o amenaza de violación, basta tomar el artículo 416.14 de la LGB (sic) que se pretende aplicar y enfrentarlo con la realidad, aceptada por la SUDEBAN (sic) de la inactividad del Ejecutivo Nacional. (Resaltado y mayúsculas de la parte recurrente).
Que “(…) La SUDEBAN (sic) incurre en un Falso Supuesto de Derecho desde que pretende aplicar la sanción, a pesar que el requisito para que ésta proceda no se ha configurado”. (Resaltado y mayúsculas de la parte recurrente).
Que “La Resolución Recurrida aplica de forma errada del (sic) artículo 24 de la LGB (sic), al concluir que la misma establece únicamente una obligación que el Banco Mercantil presuntamente incumplió, cuando lo cierto es que la sanción por el incumplimiento de esa obligación dependía de un acto del Ejecutivo que nunca fue emitido”. (Resaltado y mayúsculas de la parte recurrente).
Que “(…) El vicio de ausencia de base legal se configura desde que se determina –y SUDEBAN acepta- la inexistencia del acto administrativo que correspondía dictar al Ejecutivo Nacional en esta materia y que tenía como finalidades principales (i) determinar el porcentaje de la cartera crediticia a ser destinado para el otorgamiento de microcréditos, y (ii) determinar efectivamente el plazo de otorgamiento de estos porcentajes, mensual o semestral, a fin de especificar la obligación y lograr su consecuente cumplimiento”. (Resaltado y mayúsculas de la parte recurrente).
Que la Resolución impugnada infringe el “(…) Principio de Seguridad Jurídica, desde que ante el silencio del Ejecutivo, la SUDEBAN da una Interpretación ilógica de la norma”. (Resaltado y mayúsculas de la parte accionante).
Que “La interpretación lógica que se dio a la norma, ante el silencio absoluto del Ejecutivo, era que el cálculo debía hacerse sobre una base de la cartera crediticia semestral anterior y para el ejercicio semestral siguiente, es decir, el porcentaje de la cartera crediticia semestral destinado al otorgamiento de los microcréditos, deberá ser alcanzado dentro de los seis meses siguientes al cierre del lapso anterior”.
Que como consecuencia de lo anterior “a Banco Mercantil no puede pretender imponérsele una multa por un supuesto incumplimiento del porcentaje en los meses de enero y febrero, desde que, a pesar del silencio del Ejecutivo, al cierre del mes de junio, Banco Mercantil cumplió con el porcentaje fijado al cierre del semestre anterior, y en ningún caso el aplicado en esos meses fue inferior al que venía aplicando en el semestre anterior -progresivo- (…)”.(Resaltado de la parte recurrente).
Que “Si bien Banco Mercantil no pretende desconocer la potestad de supervisión continua que tiene la SUDEBAN sobre el desarrollo de las actividades de las instituciones bancarias, esta supervisión no puede llevar a una irracional actividad sancionatoria ya que el supuesto de incumplimiento que generaría la aplicación de la norma, sólo se configura pasados los 6 meses siguientes (…)”. (Resaltado y mayúsculas de la parte recurrente).
Que “La SUDEBAN señala (…), como fundamento del cumplimiento mensual que ‘tal verificación de la obligación de destinar el porcentaje de la cartera del sector microfinanciero es de carácter mensual y no semestral, por cuanto es en períodos mensuales que se coteja el otorgamiento de los créditos pues los montos de éstos constituyen saldos que como cualquier cartera de créditos generan intereses y repercuten en riesgos que en forma mensual deben ser supervisados y verificados como obligación legal impuesta por el legislador’”. (Resaltado y mayúsculas de la parte recurrente).
Que “(…) No entendemos qué relación guarda este argumento con el resto de los señalamientos de la Resolución Recurrida ni con el caso que se ventila”, pues “(…) ni los saldos ni los intereses de los microcréditos tienen que ver con la fijación del porcentaje y con que el porcentaje sea de cumplimiento semestral como hemos indicado, en nada afecta la facultad fiscalizadora de la SUDEBAN sobre los saldos e intereses de los microcréditos mes a mes, si así se estima pertinente”; asimismo porque “(…) los únicos riesgos en los que repercute el otorgamiento de créditos, es el no pago de las cuotas atinentes a los mismos, y esta supervisión o seguimiento debe ser realizado por la Institución Financiera ya que es a ésta a la que afecta el eventual no pago de las cuotas respectivas por los créditos otorgados (…)”, y finalmente, porque “Sin pretender desconocer la facultad supervisora de la SUDEBAN sobre la actividades desplegadas por las Instituciones Financieras, ésta debe ser diferenciada de su potestad sancionadora. Una cosa es que la SUDEBAN tenga la potestad de ejercer una verificación y supervisión constante de las actividades desplegadas por las Instituciones Financieras, pero nada tiene que ver esta supervisión con eventuales riesgos. Los únicos riesgos generados lo son para la Institución Bancaria y dependerá de ésta la forma de manejarlos, supervisarlos, verificarlos o controlarlos”. (Mayúsculas y resaltado de la parte recurrente).
Que “En suma, cumplimiento y fiscalización son dos conceptos diferenciados, el que el segundo no tenga límite temporal no implica desconocer la posibilidad de que al primero, que atañe a una afectación de la libertad individual, lo tenga, no como limite sino como plazo razonable para su ejecución”; “Así, conforme a estos criterios la afirmación de la SUDEBAN sobre el déficit en los meses de enero y febrero, sería injustificada, ya que el tres por ciento debía alcanzarse entre enero y junio, no en cada uno de los meses”. (Mayúsculas y resaltado de la parte recurrente).
Que “(…) Banco Mercantil planteó a la (…) SUDEBAN, un Plan de Ajuste a las disposiciones de la LGB en que se exponía su interpretación sobre el artículo 24 de la misma en el sentido de que el 3% debía alcanzarse en un semestre tomando en cuenta que la base de cálculo es el cierre de la cartera semestral anterior, y la Administración no produjo en ese momento respuesta alguna que contradijera los argumentos expuestos por Banco Mercantil, debe entenderse que nuestra representada no puede ser objeto de sanción, pues actuó con la convicción de que su interpretación era correcta(…)”. (Mayúsculas y resaltado de la parte recurrente).
Que “Si bien SUDEBAN puede modificar en cualquier momento un criterio, estableciendo una (sic) con carácter público, uniforme y oficial una interpretación, ésta no sólo debe adecuarse a la norma y no modificarla como ocurre con la interpretación que la Sudaban (sic) al aplicar la sanción- sino que no puede aplicarla hacia el pasado, siendo ilegal e justo (sic) que SUDEBAN (sic) sancione a nuestra representada por su actuación previa a esta comunicación”; “Así invocamos la aplicación de estos principios propios de un Estado de Derecho y de Justicia en que la buena fe en las actuaciones de los particulares así como la razonabilidad en la actuación de la Administración son vértices fundamentales para la procedencia o no de las sanciones. (Mayúsculas y resaltado de la parte recurrente).
Que “(…) vemos de manera patente la forma en que surgió la legítima confianza en nuestra representada de que su actuación era perfectamente válida. Los elementos explanados en los puntos anteriores, es decir, la inexistencia de un acto expreso emanado del Ejecutivo Nacional, aunada a una interpretación lógica de la norma que como vimos hace referencia a ejercicios semestrales, además del precedente sentado por la Administración desde el momento en que se tiene dos años realizando los cálculos de esta forma y presentado planes de ajusto semestrales aprobados, se constituyen en base suficiente para justificar el nacimiento en nuestra representada de la expectativa legítima de haber estado actuando conforme a derecho e incluso de haberlo hecho concretamente respecto de los meses a que se refiere la Resolución Recurrida”. (Resaltado de la parte recurrente).
Que “Subsidiariamente, para el caso en que se estime improcedente la acción de amparo cautelar, solicitamos de conformidad con lo previsto en el artículo 19 párrafo 11 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, medida cautelar de suspensión de efectos, fundada la irreparabilidad del daño que puede causar a nuestra representada la ejecución de la Resolución Recurrida”.
Que “(…) el fumus boni iuris o presunción del buen derecho, se deriva de la existencia de fundados indicios que hacen presumir la violación del derecho constitucional a la tipicidad de las sanciones y las penas puesto que los presupuestos que exige la norma sancionadora para su aplicación no se han configurado en el presente caso, no existiendo identidad entre el supuesto de la norma y la realidad fáctica que se ha presentado”.
Que en cuanto “(…) al perjuicio grave que puede causarle a nuestra representada la ejecución de la Resolución Recurrida, ésta (sic) consiste en la imposición de una multa que afecta gravemente los intereses económicos de nuestra representada, desde que asciende a la cantidad de de (sic) Ciento Treinta y Cuatro Millones Ciento Setenta y Dos Mil Cuatrocientos Quince Bolívares (Bs. 134.172.415,00), equivalente al cero como (sic) uno por ciento (0,1 %) de su capital pagado lo que incide directa e intensamente en la esfera patrimonial de nuestra representada”.
Que, finalmente, solicitan se declare con lugar el presente recurso contencioso administrativo de nulidad y, en consecuencia, se declare la nulidad del acto administrativo impugnado, conforme a lo anteriormente expresado.
II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
I.- Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de su competencia para conocer del recurso contencioso administrativo de anulación interpuesto conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos y a tal efecto observa lo siguiente:
Según afirman los apoderados judiciales de la parte recurrente, el acto administrativo recurrido ha sido dictado por el Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras, cuyos actos están sometidos al control de los órganos de la jurisdicción contencioso administrativa.
Ahora bien, como quiera que el artículo 452 del Decreto con Fuerza de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras atribuye a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo el conocimiento de los recursos contencioso administrativos de nulidad interpuestos contra las decisiones emanadas del Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras, y que la competencia atribuida a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo es la misma para la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, a raíz de su creación, mediante Resolución Nº 2003-00033 de fecha 10 de diciembre de 2003, emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.866 de fecha 27 de enero de 2004, (Vid. Sentencia Nº 2.271 del 24 de noviembre de 2004 de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia); este Órgano Jurisdiccional lo acoge, y en virtud de que el presente caso se trata de un recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto contra la Resolución N° 296.03 de fecha 31 de octubre de 2003, emanada de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, debe esta Corte declararse competente para conocer de la presente causa, y así se decide.
II.- Declarada como ha sido la competencia de esta Corte para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido conjuntamente con acción de amparo constitucional y subsidiariamente solicitud de suspensión de efectos, pasa este Órgano Jurisdiccional a pronunciarse con relación a la admisibilidad del mismo.
Con relación a la admisibilidad del presente recurso contencioso administrativo de nulidad, corresponde a este Órgano Jurisdiccional realizar el análisis de los requisitos establecidos en el aparte 9 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, así como el cumplimiento de los requisitos establecidos en el aparte 5 del artículo 19 eiusdem, salvo lo relativo a la caducidad, según lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales; así debe señalarse que revisadas como han sido las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte admite preliminarmente el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto, y así se decide.
III. Ahora bien, dado que en la presente causa, la parte accionante interpuso el recurso de nulidad conjuntamente con pretensión de amparo constitucional, pasa esta Corte a pronunciarse con respecto a la pretensión de amparo constitucional interpuesta contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 009-05, dictada por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras en fecha 31 de enero de 2005, mediante la cual se declaró Sin Lugar el recurso de reconsideración interpuesto contra la Resolución Nº 554-04 de fecha 19 de noviembre de 2004, que sancionó a su representada con multa de Ciento Treinta y Cuatro Millones Ciento Setenta y Dos Mil Cuatrocientos Quince Bolívares (Bs. 134.172.415,00), y al respecto observa lo siguiente:
Dispone el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, lo que a continuación se transcribe:
“Artículo 5.- La acción de amparo procede contra todo acto administrativo, actuaciones materiales, vías de hecho, abstenciones u omisiones que violen o amenacen violar un derecho o una garantía constitucionales, cuando no exista un medio procesal breve, sumario y eficaz acorde con la protección constitucional. Cuando la acción de amparo se ejerza contra actos administrativos de efectos particulares o contra abstenciones o negativas de la Administración, podrá formularse ante el Juez Contencioso-Administrativo competente, si lo hubiere en la localidad conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de anulación de actos administrativos o contra las conductas omisivas, respectivamente, que se ejerza. En estos casos, el Juez, en forma breve, sumaria, efectiva y conforme a lo establecido en el artículo 22, si lo considera procedente para la protección constitucional, suspenderá los efectos del acto recurrido como garantía de dicho derecho constitucional violado, mientras dure el juicio.
PARAGRAFO UNICO: Cuando se ejerza la acción de amparo contra actos administrativos conjuntamente con el recurso contencioso administrativo que se fundamente en la violación de un derecho constitucional, el ejercicio del recurso procederá en cualquier tiempo, aún después de transcurridos los lapsos de caducidad previstos en la Ley y no será necesario el agotamiento previo de la vía administrativa”.
En tal sentido, es necesario señalar que ha sido criterio reiterado de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, que el objeto del mandamiento de amparo de naturaleza cautelar en juicios como el de autos, consiste en la suspensión de efectos del acto que se denuncie, por existir una amenaza de que se pueda materializar una posible violación de los derechos constitucionales invocados por el recurrente. (Vid. Sentencia de fecha 10 de julio de 1991, Caso: Tarjetas Banvenez).
Además la solicitud de amparo constitucional, al ser considerada como una medida cautelar debe estar fundamentada en los elementos existenciales de cualquier providencia cautelar, cuales son: el peligro de que la sentencia definitiva quede ilusoria (periculum in mora), la existencia o presunción del buen derecho (fumus boni iuris) y una ponderación entre el interés general y el particular. Así pues, en casos como el de autos, tal y como se estableció en la sentencia N° 2.730 dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 20 de noviembre de 2001, recaída en el expediente N° 2001-0710 (Caso: María Felicia Arellano Belandria y María del Rosario Muñoz de Pausin) “(…) debe analizarse en primer término el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho o derechos constitucionales alegados por la parte quejosa, para lo cual es necesario no un simple alegato de perjuicio, sino la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de violación a los derechos constitucionales del accionante; y en segundo lugar, el periculum in mora, determinable por la sola verificación del extremo anterior, pues la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación (…)”.
Ahora bien, observa este Órgano Jurisdiccional que tanto el periculum in mora como el fumus boni iuris, son presunciones que se desprenden de indicios aportados por el accionante, y que contribuyen a crear en el ánimo del juez la conveniencia de suspender los efectos del acto, por lo que, no basta con alegar un hecho o circunstancia, sino que corresponde al accionante aportar los medios que verifiquen tal situación y que serán sustento de la presunción.
Así las cosas, es de hacer notar que los apoderados judiciales de la parte recurrente a lo largo de su escrito libelar, sustentan la solicitud de amparo constitucional en la supuesta “(…) violación de la Tipicidad de las Sanciones, contenida en el artículo 49 de la Constitución (sic)”, toda vez que el “(…) acto sancionatorio que impone una multa (…) no tiene fundamento legal alguno en ninguna norma puesto que aquella que se pretende aplicar exige para su procedencia un requisito, cual es la actividad del Ejecutivo, que no se dio, lo que implica un vicio de total inconstitucionalidad”. (Resaltado de la parte recurrente).
Al respecto, observa este Órgano Jurisdiccional que el origen del derecho que se reclama, esto es que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 009-05, dictada por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras en fecha 31 de enero de 2005, mediante la cual se declaró Sin Lugar el recurso de reconsideración interpuesto contra la Resolución Nº 554-04 de fecha 19 de noviembre de 2004, que sancionó a su representada con multa de Ciento Treinta y Cuatro Millones Ciento Setenta y Dos Mil Cuatrocientos Quince Bolívares (Bs. 134.172.415,00); se fundamenta principalmente en: i) la violación del principio de tipicidad y de legalidad de las penas; ii) en la supuesta configuración del vicio de falso supuesto de derecho (dada la supuesta pretensión del referido ente en aplicar la sanción entendiendo que se configuró el supuesto de hecho para que la misma proceda); iii) en la ausencia de base legal (dada la inexistencia del acto del Ejecutivo en que se fijase efectivamente el porcentaje destinado al otorgamiento de microcréditos); iv) en la supuesta infracción del principio de seguridad jurídica “(…) desde que ante el silencio del Ejecutivo, la SUDEBAN (sic) da una interpretación que no se corresponde con la norma perjudicando a nuestra representada quien dio específica interpretación que por demás había sido aceptada por la SUDEBAN (sic)”; y en la supuesta violación a la confianza legítima creada en el Banco Mercantil; lo cual implica examinar directamente materias que corresponden al pronunciamiento que deberá producirse respecto de la pretensión de nulidad deducida por el actor en el caso bajo estudio, razón por la cual considera esta Corte que no se encuentra satisfecho el requisito relativo al fumus boni iuris, y así se decide. (Resaltado y mayúsculas de la parte recurrente).
Ahora bien, en cuanto al periculum in mora, observa este Órgano Jurisdiccional que en el caso bajo análisis, al no existir presunción de buen derecho a favor de la parte recurrente, y estando exigida la concurrencia de ambos requisitos, resulta inoficiosa pronunciarse al respecto.
IV. Habiéndose declarado inadmisible la solicitud de amparo, considera este Órgano Jurisdiccional necesario pronunciarse acerca de la caducidad como requisito de inadmisibilidad del presente recurso, a tal efecto se observa que el mismo fue interpuesto en tiempo hábil, por lo que se admite el presente recurso, y así se declara.
Determinado lo anterior, pasa esta Corte a decidir lo referente a la medida cautelar de suspensión de efectos de la Providencia Administrativa impugnada, solicitada de conformidad con el aparte 12 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
En el presente caso se observa que, el recurrente ha solicitado el otorgamiento de una medida cautelar innominada de conformidad con el aparte 12 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela; sin embargo, el contenido de la petición se dirige a obtener la suspensión de efectos del acto recurrido, lo que se corresponde con la figura típica de suspensión de efectos prevista en el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, y anteriormente en el artículo 136 de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia.
En tal sentido, resulta preciso señalar que el legislador ha previsto una medida cautelar típica para los recursos de nulidad que se contrae a la suspensión de los efectos del acto impugnado en el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece que:
“El Tribunal Supremo de Justicia podrá suspender los efectos de un acto administrativo de efectos particulares, cuya nulidad haya sido solicitada, a instancia de parte, cuando así lo permita la ley o la suspensión sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso. A tal efecto se deberá exigir al solicitante preste caución suficiente para garantizar las resultas del juicio”.
Como puede observarse, la anterior disposición constituye la posibilidad típica de suspensión de efectos, aplicable en aquellos supuestos en que se demanda la nulidad de un acto administrativo de efectos particulares, lo que implica que no es posible la aplicación residual del poder cautelar general (medidas cautelares innominadas) que tenga por objeto la suspensión de los efectos de un acto de efectos particulares o generales cuya nulidad hubiere sido demandada o solicitada.
En efecto, las medidas cautelares innominadas, dentro de la jurisdicción contencioso administrativa, tienen carácter netamente supletorio, pues sólo deben decretarse en ausencia de las medidas cautelares nominadas que sean aplicables al caso en concreto. En tal sentido, la Sala Político Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia, hoy Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia dictada en fecha 15 de marzo de 1994, expresó lo siguiente:
“(...) Sin embargo, debe la Sala en esta oportunidad destacar que las instituciones jurídicas innominadas, y entre ellas las medidas cautelares de tal naturaleza, deben en lo posible limitarse o restringirse, por su atipicidad y falta de regulación legal, a los casos en que las instituciones jurídicas nominadas, previstas especial y específicamente por el ordenamiento jurídico, resulten inaplicables o sean insuficientes o ineficaces para producir los efectos deseados en un caso en concreto.
De modo que, en la jurisdicción contenciosa administrativa las medidas cautelares innominadas tienen carácter supletorio, en el sentido de que deben decretarse sólo en ausencia de medidas cautelares nominadas que resulten aplicables, admisibles y suficientes para producir los efectos requeridos por el recurrente o accionante o por el Tribunal de la causa, en un caso concreto”.
En ese mismo sentido, resulta oportuno hacer referencia al fallo dictado por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en fecha 8 de marzo de 2001, Expediente N° 01-24428 (caso: Federación Médica Venezolana), en el cual expresó lo que a continuación se señala:
“(...) considera esta Corte que si bien es cierto, que con fundamento en el artículo 26 de la Constitución, en concordancia con el artículo 259 eiusdem, el órgano jurisdiccional contencioso administrativo tiene plenos poderes para ejercer el control de la actividad administrativa contraria a Derecho, control éste que se garantiza en todo estado y grado del proceso, mediante la tutela cautelar contra la ejecución de los actos administrativos generales o individuales, la misma se debe solicitar y de ser procedente, debe otorgarse siguiendo el debido proceso, que en el caso de autos supone el cumplimiento de la prelación normativa que la regula. Por ello considera esta Corte, que no pueden los interesados a través de sus pretensiones cautelares, subvertir las reglas procesales que regulan la tutela cautelar, valga decir, que si el artículo 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, consagra expresamente la medida cautelar de suspensión de la ejecución, la cual constituye una medida cautelar nominada o típica, dentro del proceso contencioso administrativo, no pueden los recurrentes solicitar esta medida de suspensión, a través de las normas de aplicación supletorias, destinadas a completar los amplios poderes cautelares del órgano jurisdiccional para conocer medidas innominadas, distintas de la suspensión, como lo constituyen las referidas en los artículos 585 y 588, parágrafo primero del Código de Procedimiento Civil”.
En base a lo anterior y analizando el caso que nos ocupa se observa que el apoderado judicial de la recurrente pretende que, por medio de una medida cautelar innominada, se suspendan los efectos del acto administrativo recurrido, pretensión cautelar ésta que encuadra en el dispositivo del citado artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en virtud de lo cual resulta procedente analizar si en el presente caso se encuentran llenos los extremos establecidos en la referida norma legal.
Así pues, esta Corte estima que la suspensión de los efectos de los actos administrativos a que se refiere el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, es una medida preventiva establecida por nuestro ordenamiento jurídico, mediante la cual, haciendo excepción al principio de ejecutoriedad de los actos administrativos, consecuencia de la presunción de legalidad de la cual están investidos tales actos, se procura la paralización temporal de los efectos de los mismos, para evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse una eventual decisión anulatoria, pues ello podría constituir un atentado a la garantía del derecho fundamental de acceso a la justicia y al debido proceso.
En este sentido, debe el Juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el recurrente.
Así, la norma prevista en el artículo 21, aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, dispone:
“El Tribunal Supremo de Justicia podrá suspender los efectos de un acto administrativo de efectos particulares, cuya nulidad haya sido solicitada, a instancia de parte, cuando así lo permita la ley o la suspensión sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso. A tal efecto, se deberá exigir al solicitante preste caución suficiente para garantizar las resultas del juicio.”
Por tanto, la medida preventiva de suspensión procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio y adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable; significa entonces que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar y que reiteradamente ha sido expuesto por la jurisprudencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama.
En efecto, el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar solicitada, requiere además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, pues mientras aquél es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, ésta, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o como consecuencia de la tardanza del proceso.
Consecuentemente, lo antes expuesto se encuentra inmerso en las exigencias requeridas en el aparte 21 del artículo 21 de la nueva Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, cuando dispone que la medida ha de ser acordada “...teniendo en cuenta las circunstancias del caso...”.
Ahora bien, en el presente caso los apoderados judiciales de la parte recurrente, solicitan la suspensión de los efectos del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 009-05, dictada por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras en fecha 31 de enero de 2005, mediante la cual se declaró Sin Lugar el recurso de reconsideración interpuesto contra la Resolución Nº 554-04 de fecha 19 de noviembre de 2004, que sancionó a su representada con multa de Ciento Treinta y Cuatro Millones Ciento Setenta y Dos Mil Cuatrocientos Quince Bolívares (Bs. 134.172.415,00).
Así las cosas, aplicando al caso de marras los razonamientos señalados, esta Corte del análisis efectuado sobre los autos que reposan en el expediente y de los alegatos expuestos por la parte actora, no encontró elemento alguno que sirviera de sustento referido al daño irreparable o de difícil reparación que se le estaría ocasionando en caso de no suspenderse los efectos del acto.
En efecto, los apoderados judiciales de la parte recurrente no sólo se limitaron únicamente a indicar de manera genérica que la Resolución impugnada le ocasionaría daños y perjuicios de difícil e imposible reparación, sino que además no aportaron al expediente ningún elemento que permitiera a esta Corte determinar el daño irreparable o de difícil reparación que se le ocasionaría, en caso de declararse con lugar el presente recurso.
En consecuencia, examinados los elementos presentes en el caso concreto, juzga esta Corte que las razones invocadas por el peticionante son deficientes, razón por la cual debe necesariamente desestimarse la solicitud de suspensión de efectos del acto recurrido siendo inoficioso el análisis y pronunciamiento respecto al otro supuesto de procedencia, pues su cumplimiento debe ser concurrente. Así se declara.
III
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- COMPETENTE para conocer el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de amparo constitucional, y subsidiariamente, medida cautelar de suspensión de efectos, por los abogados Rafael Badell Madrid y Alvaro Badell Madrid, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 22.748 y 26.361, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la Sociedad Mercantil BANCO MERCANTIL, C.A., actualmente inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el 23 de septiembre de 1999, bajo el Nº 70, Tomo 200-A-pro, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 009-05, dictada por la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS en fecha 31 de enero de 2005, mediante la cual se declaró Sin Lugar el recurso de reconsideración interpuesto contra la Resolución Nº 554-04 de fecha 19 de noviembre de 2004, que sancionó a su representada con multa de Ciento Treinta y Cuatro Millones Ciento Setenta y Dos Mil Cuatrocientos Quince Bolívares (Bs. 134.172.415,00). (Resaltado y mayúsculas de la Corte).
2.- ADMITE el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de amparo constitucional, y subsidiariamente, medida cautelar de suspensión de efectos recurso.
3.- IMPROCEDENTE la acción de amparo constitucional interpuesta.
4.- IMPROCEDENTE la solicitud de suspensión de efectos de la Resolución impugnada.
5.- Remítase el expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, a los fines de que continúe con el trámite correspondiente al recurso contencioso administrativo de nulidad.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los trece (13) días del mes de julio de dos mil cinco (2005). Años 195° de la Independencia y 146° de la Federación.
La Presidenta,
MARÍA ENMA LEÓN MONTESINOS
El Vicepresidente,
JESÚS DAVID ROJAS HERNÁNDEZ
La Jueza,
BETTY JOSEFINA TORRES DÍAZ
Ponente
La Secretaria,
JENNIS CASTILLO HERNÁNDEZ
BJTD/g
Exp. Nº AP42-N-2005-000538
Decisión N° 2005-01880
En la misma fecha trece (13 ) de julio de dos mil cinco (2005), siendo la (s) 8:50 de la mañana, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2005-01880.
La Secretaria
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