Exp. N° AP42-N-2004-001153
Jueza Ponente: BETTY JOSEFINA TORRES DÍAZ
En fecha 15 de noviembre de 2004 se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto de manera conjunta con solicitud de suspensión de efectos por las abogadas Judith Ochoa Seguías y Erna Sellhorn Nett, inscritas en el Inpreabogado bajo los Nros. 41.907 y 74.867, respectivamente, actuando como apoderadas judiciales de la COMPAÑÍA ANÓNIMA EMPRESA CINES UNIDOS, inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el 13 de junio de 1947, bajo el N° 601, Tomo 3-C cuyo Documento Constitutivo y Estatutos Sociales fue Modificado en su totalidad según consta de asiento inscrito en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el 5 de octubre de 1988, bajo el N° 1, Tomo 447-A-Sgdo., contra la Resolución N° SPPLC/0003-2004, de fecha 16 de enero de 2004, dictada por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia que declaró que “la fijación del precio de las entradas al cine desde mayo de 2002 hasta abril de 2003, ha sido producto de una práctica concertada realizada por Cinex y Cines Unidos”.
En fecha 1° de febrero de 2005, se dio cuenta a la Corte y se designó ponente previa distribución a la Jueza Betty Josefina Torres Díaz, a los fines de decidir acerca de la admisibilidad del presente recurso contencioso administrativo de nulidad y de la solicitud de suspensión de los efectos del acto impugnado.
En la misma fecha se ordenó oficiar al Organismo recurrido, a los fines de solicitarle la remisión del expediente administrativo correspondiente, de conformidad con las previsiones contenidas en el artículo 21 aparte 10 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
El día 3 de febrero de 2005 se pasó el presente expediente a la Jueza ponente.
En fecha 2 de marzo de 2005, las apoderadas judiciales de la empresa accionante solicitaron la notificación a la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia.
En fecha 27 de abril de 2005, las abogadas Judith Ochoa Seguías y Erna Sellhorn Nett, antes identificadas solicitaron la acumulación del presente expediente al expediente N° AP42-N-2004-001330 contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por la empresa Suramericana de Espectáculos contra la Resolución N° SPPLC/0003-2004, de fecha 16 de enero de 2004, dictada por Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia.
Realizado el estudio individual de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir el asunto sometido a su consideración, previas las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD
Y DE LA SOLICITUD DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS
Las apoderadas judiciales de la Empresa Compañía Anónima Empresas Cines Unidos, fundamentaron el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con suspensión de efectos, con base en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Que en fecha 12 de noviembre de 2002 el Superintendente para la Promoción y Protección de la Libre Competencia mediante Resolución N° SPPLC/0044-02, ordenó abrir expediente administrativo a las empresas Compañía Anónima Empresa Cines Unidos, Cinex Multiplex y a la Asociación Venezolana de Exhibidores de Películas, por la presunta realización de prácticas restrictivas de la libre competencia prohibidas en el artículo 9 y ordinal 1° del artículo 10 de la Ley para la Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia.
Que el 21 de julio de 2003, la Sala de Sustanciación dictó auto por el cual ordenó abrir el expediente administrativo correspondiente, designó los funcionarios sustanciadores y ordenó la notificación de las supuestas infractoras concediéndoles un plazo de 15 días hábiles para presentar sus alegatos y promover sus pruebas.
Que una vez notificadas las supuestas infractoras, éstas presentaron ante la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia sus escritos de defensas y alegatos.
Que una vez sustanciado el procedimiento administrativo, el expediente fue pasado al Despacho del Superintendente a fin de que éste dictara la decisión correspondiente del procedimiento el cual concluyó mediante Resolución N° SPPLC/0003-2004, de fecha 16 de enero de 2004, la cual es objeto del presente recurso.
Que de conformidad con lo previsto en el artículo 19 numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, la Resolución de fecha 16 de enero de 2004, violó el derecho a la defensa y al debido proceso de su representada consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Que hubo omisión absoluta del procedimiento previsto en el artículo 32 y siguientes de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, que cuando el Superintendente dictó la Resolución N° SPPL/0044-02, de fecha 12 de noviembre de 2002 y le remitiera el caso a la Sala de Sustanciación para la averiguación correspondiente, la referida Sala “(…) no realizó averiguación alguna, tal como lo ordena el artículo 36 de la ley, a los efectos de determinar la existencia de hechos que pudieran ser constitutivos de infracción, supuesto necesario para que pudiera notificarse a nuestra representada de la apertura del procedimiento y se diera inicio al plazo de quince (15) días hábiles previstos en el mismo artículo 36 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia”.
Que la Sala de Sustanciación debe iniciar una investigación y sólo si aparecieran hechos que pudieran ser constitutivos de infracción de la ley, puede la Sala notificar a los presuntos infractores, con indicación de los hechos que se investigan para que éstos puedan presentar sus alegatos y pruebas.
Que el procedimiento fue admitido por la Sala de Sustanciación por auto de fecha 28 de julio de 2003, en el cual señaló que toda la documentación que el Despacho del Superintendente ordenó remitir a dicha Sala con el objeto de abrir el procedimiento y notificar a las presuntas infractoras consisten en la Resolución N° SPPLC/0044-02 de fecha 12 de noviembre de 2002 y del artículo publicado el 2 de octubre de 2002, en el Diario El Nacional titulado “(…) ‘Adquirir un boleto para el cine es 42% más costoso que en 2001’ (…)”.
Que “Tal irregularidad fue alegada por nuestra representada en la oportunidad de presentar alegatos en el procedimiento administrativo (descargos), solicitando la declaratoria de nulidad del procedimiento administrativo. La Resolución Recurrida declaró sin lugar la nulidad alegada, señalando que como la apertura del procedimiento se hizo sobre la base de una noticia criminis, la información encontrada en el artículo publicado en el diario El Nacional el 2 de octubre de 2002 ‘fue suficiente para dar inicio al procedimiento de oficio, ya que constituye una noticia criminis la cual, (…) puso en conocimiento a este organismo la posible comisión de una practica anticompetitiva que estaba obligado a investigar (…)’”.
Que la existencia de una ‘noticia criminis’ no puede eximir a la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia de la aplicación de normas expresas de la ley especial y en consecuencia omitir el procedimiento de investigación por parte de la Sala de Sustanciación a los efectos de verificar si los hechos reseñados en el artículo de prensa existen y fueron realizados por las presuntas infractoras.
Que el 21 de julio de 2003, la Sala de Sustanciación, sin haber realizado las averiguaciones correspondientes, dictó auto por el cual ordenó abrir el expediente administrativo correspondiente, designó los funcionarios sustanciadores, y ordenó la notificación de las supuestas infractoras concediéndoles un plazo de 15 días hábiles para presentar sus alegatos y promover sus pruebas, pero que con tal actuación se violaron las normas de procedimiento prevista en la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, violándose en consecuencia el derecho a la defensa y al debido proceso de su representada, lo cual vicia de nulidad la Resolución impugnada.
Que la Resolución N° SPPLC/0044-02 de fecha 12 de noviembre de 2002, está viciada de inmotivación puesto que -según alega- no contiene los fundamentos fácticos que llevaron al Superintendente a considerar que la investigada estaba incursa en los supuestos previstos en los artículo 9 y 10 ordinal 1° de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, razón por la cual en su escrito de descargos la recurrente alegó la nulidad de la misma, y que en relación a dicho alegato la Resolución recurrida, esto es la de fecha 16 de enero de 2004, se limitó a señalar que “(...) la Resolución N° SPPLC/0044-02 de fecha 12 de noviembre de 2002, contiene un capítulo identificado como III que trata única y exclusivamente de los hechos que hacen presumir la realización de prácticas restrictivas de la libre competencia (...)”.
Que no es suficiente que en la Resolución se afirme que su representada incurrió en conductas violatorias de prohibiciones establecidas en la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, sino que debieron indicarse las conductas que constituyeron el supuesto acuerdo o convenio con la competencia sobre fijación de precios, que es lo prohibido por la ley.
Que a pesar de haber sido notificada de la Resolución de fecha 12 de noviembre de 2002, es decir la que ordenó abrir el expediente administrativo, y de haber tenido acceso al mismo, su representada desconocía cuáles eran los hechos concretos, prácticas, mecanismos o acciones que llevaron al Superintendente a concluir que estaba incursa en prácticas prohibidas por la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, razón por la cual no pudo ejercer una defensa adecuada ni promover las pruebas necesarias para desvirtuar la presunción de la Superintendencia “(...) más cuando la investigación a la que se refiere el artículo 36 de la referida Ley, fue realizada por la Sala de Sustanciación durante el lapso que la ley concede en beneficio de los investigados (...)”.
Que debido a que el trámite del procedimiento se inició con una Resolución inmotivada y debido a ello no se pudo presentar los alegatos y promover las pruebas suficientes, la Resolución recurrida se encuentra por vía de consecuencia viciada de nulidad por inmotivación, de conformidad con lo previsto en el artículo 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Que la Resolución impugnada está viciada de nulidad por cuanto no fueron debidamente apreciados ni se decidió sobre todos los alegatos y defensas planteadas por su representada durante el procedimiento administrativo, en contravención con lo dispuesto en los artículos 18 y 62 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en concordancia con los artículos 243 ordinal 5° y 244 del Código de Procedimiento Civil.
Que el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos obliga a la autoridad administrativa a expresar en el texto del acto administrativo los hechos y razones alegadas por el administrado, pero que por el contrario, ninguna de los alegatos y defensas esgrimidos por la recurrente fueron considerados ni tomados en cuenta por parte de la Superintendencia, configurándose así, según alega, una violación a la garantía consagrada en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Que la Resolución recurrida violó lo dispuesto en el artículo 62 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, relativo al principio de globalidad de la decisión.
Que la Resolución recurrida está viciada de nulidad por no apreciar ni valorar las pruebas promovidas por su representada y evacuadas durante el procedimiento administrativo, tal como lo prevé el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil.
Que la Resolución está viciada de falso supuesto de hecho y de derecho al declarar sin lugar el alegato de la recurrente referente a su falta de cualidad para ser investigada con fundamento en el artículo 15 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia.
Que efectivamente la Compañía Anónima Cines Unidos alegó su falta de cualidad para ser investigada ya que para el 21 de julio de 2003, cuando se le notificó de la apertura del procedimiento administrativo presuntamente contra empresas operadoras de salas de cines, ésta no operaba salas de cine.
Que en relación al referido alegato la Superintendencia en la Resolución impugnada consideró “(...) que en el presente caso se podría estar en presencia de lo que se conoce como ‘personas jurídicas vinculadas’ previsto en el artículo 15 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, toda vez que señaló que los objetos sociales de la Compañía Anónima Cines Unidos y Multicine las Trinitarias, C.A., son idénticos. Señaló que Compañía Anónima Cines Unidos y Multicine las Trinitarias, C.A. ‘están de tal modo vinculadas que, si bien es cierto que ambas sociedades mercantiles son jurídicamente independientes las dos compañías son controladas por un solo inversor o grupo de inversores: CUH Internacional Corporation (...)’”.
Que la Superintendencia desechó el alegato de falta de cualidad de la recurrente para ser investigada con fundamento en un argumento que nunca fue planteado durante el trámite del procedimiento, sin haber notificado a Multicine Las Trinitarias, C.A., para que presentara sus alegatos y defensa.
Que la Superintendencia trajo un alegato nuevo que nunca fue objeto de controversia como lo es la vinculación entre personas jurídicas con fundamento en el artículo 15 mencionado supra, sobre el cual su representada y la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia no presentaron alegatos y defensas; puesto que la vinculación nunca fue objeto del investigación en el procedimiento administrativo.
Que la Resolución recurrida hace referencia al procedimiento administrativo que en el año 2000 la Superintendencia abrió de oficio a la Empresa recurrente en el cual ésta “alegó que era operadora de salas de cine” y que tal alegato contrariaba lo aducido por la recurrente en el presente procedimiento.
Que el hecho de que en el procedimiento del año 2000 la empresa recurrente haya señalado que su actividad económica era la de operar salas de cine, ello no quiere decir que lo alegado en el procedimiento administrativo que concluyó con la Resolución impugnada sea falso en virtud de que fue a partir del 30 de junio de 2003 que la recurrente dejó de operar salas de cine.
Que la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia mediante la Resolución impugnada ordenó a Cinex y Cines Unidos “(...) ‘Cesar inmediatamente en la aplicación conjunta y simultánea de aumentos de precio en la entrada al cine; cesar en el intercambio de información, directa o indirectamente a través de ASOINCI o cualquier otra asociación; enviar sus carteleras en forma Independiente, a los respectivos medios de prensa para su publicación; presentarse en forma separada e independiente ante esta Superintendencia, por el lapso de un año a partir de la notificación de Resolución con una semana de antelación de los aumentos de precio de las tarifas del Cine a los fines de que la Superintendencia pueda hacer un seguimiento de su comportamiento en el mercado’ (...)”, pero que al no ser su representada operadora de sala de cine, se encuentra imposibilitada de cumplir con lo ordenado.
Que la Resolución impugnada está viciada de nulidad, de conformidad con el artículo 19 numeral 3 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por ser su contenido de imposible ejecución, pues el mismo está dirigido a empresas operadoras de cine (exhibidoras de películas) y la empresa recurrente, según lo alegado no opera ninguna sala de cines.
Solicitaron la suspensión de efectos de la Resolución recurrida conforme a lo previsto en el artículo 54 de Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia ya que la recurrente no puede dar cumplimiento a lo ordenado por la Superintendencia por no tener cualidad para ser parte investigada en el procedimiento puesto que el mismo estaba dirigidos a empresas operadoras de cine.
Que debido a que la Resolución recurrida no le impuso multa a ninguna de las investigadas, ni tampoco se estableció el monto de la caución a que se refiere el artículo 54 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, en el presente caso no operaría la presentación de caución para la suspensión de los efectos del acto.
En virtud de las consideraciones anteriores solicitaron la nulidad de la Resolución N° SPPLC/0003-2004, dictada en fecha 16 de enero de 2004, por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, conjuntamente con suspensión de efectos conforme a lo previsto en el artículo 54 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia.
II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
I.- Previo a emitir cualquier pronunciamiento respecto a la admisión del presente recurso contencioso administrativo de anulación interpuesto conjuntamente con suspensión de efectos, debe esta Corte pronunciarse acerca de su competencia para conocer la presente causa y en tal sentido observa que interpusieron ante esta Corte recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con solicitud de medida de suspensión de efectos de conformidad con el artículo 54 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia contra la Resolución número SPPLC/0003-2004, dictada en fecha 16 de enero de 2004, por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia.
En este sentido ya la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia de fecha 24 de noviembre de 2004 Caso Tecno Servicios Yes´Card, C.A., Vs. la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia estimó delimitar en esa oportunidad las competencias que deben ser asumidas por dichos órganos jurisdiccionales, por considerar que si bien la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia contenía disposiciones transitorias que organizaban la jurisdicción contencioso-administrativa, atribuyendo competencia para conocer de casos como el presente, sin embargo, la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela no establece el orden de competencias de los tribunales que la integran, razón por la cual dio, en el referido caso, parcialmente por reproducidas las disposiciones que en materia de competencias, contenía en el artículo 185 la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, adaptando ésta al nuevo texto que rige las funciones del referido Tribunal, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la jurisprudencia de ese Máximo Tribunal.
Así, tenemos que el acto recurrido emana de un órgano desconcentrado perteneciente a la Administración Pública Nacional (Ministerio de la Producción y el Comercio), que goza de “autonomía funcional en las materias de su competencia”, según lo establece el artículo 19 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, y por ende, los actos que de él emanan son subsumibles dentro de la competencia residual que tienen atribuida las Cortes de lo Contencioso Administrativo. Y así se declara.
II.- Aceptada como ha sido la competencia de esta Corte para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos, pasa seguidamente a decidir acerca de la admisibilidad del mismo, y en tal sentido observa lo siguiente:
Con relación a la admisibilidad del recurso contencioso administrativo de nulidad, una vez realizado el análisis de las causales de admisibilidad establecidas en el aparte 5 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, esta Corte admite el presente recurso contencioso administrativo de anulación ejercido conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos.
Igualmente, observa esta Corte que el escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad cumple con los extremos formales de la demanda, previstos en el artículo 21 aparte 9 de la mencionada Ley Orgánica en concordancia con lo dispuesto en el artículo 53 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia. En consecuencia, el recurso debe ser admitido al cumplir con los requisitos legalmente fijados para ello. Así se decide.
III.- Luego de revisada la admisibilidad del recurso contencioso administrativo de nulidad, pasa esta Corte a resolver la solicitud de suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado y, a tal efecto, observa:
La representación judicial de la empresa recurrente solicitó la suspensión de efectos de la mencionada Resolución recurrida conforme a lo previsto en el artículo 54 de Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia.
La Superintendencia para Promoción y Protección de la Libre Competencia, en fecha 16 de enero de 2004, dictó la Resolución, mediante la cual se le ordenó a la empresa recurrente “Cesar inmediatamente en la aplicación conjunta y simultánea de aumentos de precio en la entrada al cine; cesar en el intercambio de información, directa o indirectamente a través de ASOINCI o cualquier otra asociación; enviar sus carteleras en forma independiente, a los respectivos medios de prensa para su publicación; presentarse en forma separada e independiente ante esta Superintendencia, por el lapso de un año a partir de la notificación de la Resolución con una semana de antelación de los aumentos de precio de las tarifas del Cine a los fines de que la Superintendencia pueda hacer un seguimiento de su comportamiento en el mercado”.
Ahora bien, el artículo 54 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, establece lo siguiente:
“Cuando se intente el recurso contencioso administrativo contra resoluciones de la Superintendencia, que determinen la existencia de prácticas prohibidas, los efectos de las mismas se suspenderán si el recurrente presenta caución, cuyo monto se determinará, en cada caso, en la resolución definitiva, de conformidad con el parágrafo segundo del artículo 38”.
Asimismo el parágrafo segundo del artículo 38 de la precitada Ley dispone que:
Artículo 38. En la resolución que ponga fin al procedimiento, la Superintendencia deberá decidir sobre la existencia o no de prácticas prohibidas por esta Ley.
....omissis....
Parágrafo Segundo: En la resolución que dicte la Superintendencia, debe determinarse el monto de la caución que deberán prestar los interesados para suspender los efectos del acto si apelasen la decisión, de conformidad con el Artículo 54. (Subrayado de esta Corte).
De la lectura del referido artículo 54, observa esta Corte que la suspensión de la Resolución dictada por la Superintendencia, sólo es procedente en aquellos casos que se determine la existencia de prácticas prohibidas, previa la presentación de caución.
En este sentido, a los efectos de verificar la procedencia o no de la suspensión de efectos lo primero que habría que determinar es que haya sido consignada la fianza, y al respecto se observa que tal y como lo señalaron las apoderadas judiciales de la Empresa recurrente, el monto de la misma no fue determinado en la Resolución, tal como necesariamente lo exige la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia.
Con respecto a tal omisión por parte de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia la representación judicial de la Empresa recurrente solicitó a este Órgano Jurisdiccional que “En el Supuesto negado que se considere procedente la presentación de caución para la suspensión de los efectos de la Resolución Recurrida, en nombre de la Compañía Anónima Empresa Cines Unidos solicito que la misma sea estimada y fijada (...)”. Sin embargo respecto a la fijación del monto de la caución, observa esta Corte que tal potestad corresponde a la Superintendencia, contrario es la posibilidad que tiene el Juez Contencioso Administrativo de valorar el monto de la caución en aquello casos en que el mismo haya sido impuesto o determinado por el órgano competente, para ello.
Es oportuno señalar que con respecto a este punto se ha pronunciado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 11 de junio de 2002, y la cual expresó lo siguiente:
“Que la Ley prevea la obligación de que Procompetencia señale un monto que sería suficiente para garantizar los posibles daños que podrían producirse con la suspensión del acto, lejos de ser un elemento que vulnere o dificulte la posibilidad de obtener una tutela judicial cautelar, por el contrario la facilita. Ciertamente, el señalamiento de dicho monto por parte de la Superintendencia constituye una manifestación clara del principio constitucional de colaboración de poderes hecha en interés y beneficio del sancionado por las Resoluciones de Procompetencia y que en nada afecta el principio de separación de poderes de origen constitucional, toda vez que es una estimación (opinión técnica) que por exigencia de la Ley se establece “a priori” -antes de que el interesado ocurra a la jurisdicción contencioso-administrativa- y que, de ser aceptada por el recurrente, en principio, podría considerarse suficiente por el Juez contencioso administrativo para la suspensión de los efectos del acto impugnado de una manera semi-automática.
...omissis...
De esta forma, en aras de la celeridad consustancial a la tutela judicial cautelar efectiva -cuya vulneración aduce el recurrente-, la Ley previó que el juez contencioso administrativo contara con un simple parámetro técnico de referencia que le permitiera suspender los efectos del acto por una vía más expedita y menos gravosa desde el punto de vista procedimental y argumental para el accionante para obtener la suspensión de efectos, toda vez que al suspender la ejecución del acto sancionatorio como consecuencia de la aludida caución, no se requeriría demostrar los extremos del artículo 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, ni los correspondientes a la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales.
Hechas las disquisiciones anteriores, resulta fácil comprender que, aún en el caso de que la Administración incurriera en el error de excederse en la fijación del quantum de la referida caución, ya sea por errores meramente técnicos o como medida efectista que impide a los administrados suspender preventivamente la ejecución de la sanción por presuntas prácticas prohibidas, tal como es sabido sucede abiertamente en la práctica administrativa, ello en ningún modo obsta para que el juez contencioso administrativo rechace ese quantum referencial y, en virtud de la potestad cautelar que le es inherente, modifique discrecionalmente, el monto de la caución por considerar que la misma sea desproporcionada e irracional. Por otra parte, reitera esta Sala Constitucional, una vez quede establecido el monto de la caución por el Tribunal y cumplidas por el administrado las actuaciones pertinentes para la constitución de dicha garantía, queda excluido de plano todo análisis sobre los extremos legales de procedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos (fumus boni iuris y periculum in mora), puesto que, al ser la caución -como se indicó supra- una garantía en beneficio de los particulares, constituida la misma opera la suspensión de la ejecución de la sanción sin necesidad de ninguna otra actuación”. (Negrillas de esta Corte)
Del texto parcialmente transcrito se desprende que, efectivamente, la potestad para determinar el monto de la caución a que hace referencia el artículo 54 de la Ley que rige la materia, fue atribuida por el Legislador a la Superintendencia sin que ello implique la imposibilidad por parte del Juez Contencioso Administrativo, en ejercicio del poder cautelar de realizar, la revisión de las condiciones en que fuere otorgada y la proporcionalidad de la misma; más, no le está dado a este Órgano Jurisdiccional fijar a priori el monto de la caución a los fines de la procedencia de la suspensión de efectos de conformidad con la mencionada norma, puesto que ello podría configurar una usurpación de funciones o una subrogación del Juez en la Administración. En consecuencia la solicitud de estimación del monto de la caución formulada por la recurrente es improcedente.
Ahora bien, las resoluciones emanadas de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia son actos administrativos provistos de los elementos de ejecutividad y ejecutoriedad que caracterizan per se la voluntad de la Administración; en este sentido además de las medidas de suspensión de efectos generalmente utilizadas en el contencioso, los efectos de estas resoluciones pueden ser suspendidos por una medida especial, de conformidad con el artículo 54 citado ut supra.
En este sentido, conforme lo planteó el fallo de la Sala Constitucional, parcialmente transcrito, este Órgano Jurisdiccional, en ejercicio del poder cautelar otorgado, en el caso de la solicitud de suspensión de efectos especialísima prevista en la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, debe prescindir del análisis de los requisitos típicos de las medidas cautelares, por cuanto, a tenor del análisis emanado del Máximo Tribunal de la República la misma procede de manera casi automática bajo las únicas condiciones de que el recurrente consigne caución o fianza suficiente y, el órgano decisor, compruebe en cada caso que la suspensión de los efectos del acto dictado por la Superintendencia no lesiona intereses generales o de terceros.
En el caso de autos, la circunstancia que se presenta es que la Resolución impugnada, no está dentro del supuesto a que se refiere la mencionada norma, en razón de que la Superintendencia dictó un acto administrativo contentivo de diferentes órdenes pero en el cual no se determinó el monto a los fines de constituir la caución a que se refiere el Segundo Parágrafo del artículo 38 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, determinación que esta Corte, en concordancia con el fallo parcialmente transcrito precedentemente, considera necesaria para la procedencia de la suspensión de efectos que de manera especial consagra la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia.
Declarado lo anterior, se observa que, siendo que la suspensión de efectos especialísima prevista en el tantas veces mencionado artículo 54, no es el único mecanismo estipulado en nuestro ordenamiento jurídico para enervar de manera provisional los efectos de los actos emanados del ente recurrido, el presente caso se trata de un recurso de nulidad interpuesto en sede jurisdiccional, por lo cual, considera esta Corte que la recurrente debió fundamentar la suspensión de los efectos del acto en el artículo 21 párrafo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, -medida típica en el proceso contencioso administrativo- o en las llamadas medidas cautelares innominadas establecidas en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, las cuales proceden cuando con la medida se pretenda algo diferente o vaya más allá de la sola suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado.
Sin embargo, en aras de la tutela judicial efectiva, la cual se encuentra consagrada en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y del derecho que tienen los particulares de acceder sin trámites complejos a los órganos jurisdiccionales para ser atendidos con las garantías debidas de la defensa, esta Corte estima procedente analizar la solicitud de suspensión de los efectos del acto impugnado, de conformidad con lo previsto en el artículo 21 aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela en consonancia con los criterios sostenidos anteriormente en casos similares al de autos.
Al respecto, esta Corte estima que la suspensión de los efectos de los actos administrativos a que se refiere el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, es una medida preventiva establecida por nuestro ordenamiento jurídico, mediante la cual, haciendo excepción al principio de ejecutoriedad de los actos administrativos, consecuencia de la presunción de legalidad de la cual están investidos tales actos, se procura la paralización temporal de los efectos de los mismos, para evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse una eventual decisión anulatoria, pues ello podría constituir un atentado a la garantía del derecho fundamental de acceso a la justicia y al debido proceso.
En este orden de ideas, a éste Órgano jurisdiccional se le hace necesario citar el criterio señalado por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 8 de septiembre de 2004, caso: Sociedad Mercantil Servicios Especializados Orión C.A., Vs. Ministerio del Interior y Justicia, en la cual señaló lo siguiente:
“(…) la medida preventiva de suspensión procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable, a todo lo cual debe agregarse la adecuada ponderación del interés público involucrado; significa entonces que debe comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar; el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama”.
Así pues, la suspensión de los efectos del acto impugnado, por su naturaleza excepcional no procede en todos los casos, pues el legislador ha determinado los requisitos que deben cumplirse para que ésta proceda conforme al precitado artículo de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, a saber: a) que la medida sea solicitada "a instancia de parte"; b) que el acto impugnado sea de efectos particulares; c) que la suspensión de los efectos del acto sea permitida por la Ley, o sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva (periculum in mora) y constatados los anteriores, d) constitución de caución suficiente por parte del solicitante para garantizar las resultas del juicio.
No obstante lo anterior, de conformidad con el desarrollo jurisprudencial, debe incluirse un requisito adicional, consistente en que no exista identidad entre la materia a decidir en el pronunciamiento previo y en la sentencia definitiva y, como consecuencia, que el acto sea susceptible de ejecución (Sentencias de la extinta Corte Suprema de Justicia de fechas 22 de febrero de 1990, 12 de noviembre de 1992, 4 de marzo de 1993 y 27 de octubre de 1994).
Siendo ello así, pasa esta Corte a verificar el cumplimiento de los requisitos en el caso que nos ocupa, y a tal efecto observa lo siguiente:
Aprecia esta Corte en lo que respecta a la existencia de la presunción de buen derecho, que se ha señalado que toda cautela debe proceder cuando exista una sustentación de hecho y de derecho favorable al solicitante, aún cuando sea en el ámbito de presunción, a fin de determinar que quien reclama la protección a su derecho, es el titular aparente del mismo aún cuando sea verosímilmente, de tal manera que haga presumir que existe la posibilidad de que la acción pueda prosperar, sin perjuicio que durante el juicio pueda demostrarse lo contrario.
En el caso de marras la representación judicial de la Empresa Compañía Anónima Cines Unidos solicitó la suspensión de los efectos de un acto administrativo contenido en la Resolución N° SPPLC/0003-2004, de fecha 16 de enero de 2004, dictada por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia ya que, según esgrime, no puede dar cumplimiento a lo ordenado por la Superintendencia por no tener cualidad para ser parte investigada en el procedimiento puesto que el mismo estaba dirigido a empresas operadoras de cine.
Ahora bien, en relación al requisito del fumus boni iuris o apariencia del buen derecho, debe señalarse que de los hechos alegados por la parte recurrente en su escrito libelar, así como de las pruebas que constan en los autos y de la Providencia Administrativa recurrida, considera este Órgano Jurisdiccional, dejando siempre a salvo la apreciación que en la oportunidad de dictar la decisión definitiva pueda tener sobre la base de los alegatos y pruebas que las partes presenten durante el proceso; que en el caso de autos no se desprenden indicios suficientes que permitan presumir el buen derecho a favor de la parte recurrente, requisito necesario para decretar la suspensión de efectos solicitada.
Por otro lado se observa que no puede esta Corte, basándose en el argumento esgrimido por la recurrente, determinar por vía cautelar si la recurrente tiene cualidad para ser investigada, si su actividad es distinta a la exhibición de películas, y/o, si es operadora de salas de cines, pues ello dejaría sin contenido la causa principal desnaturalizándose así la pretensión cautelar esgrimida, por cuanto carecería de sentido continuar sustanciando el presente proceso.
En virtud de lo anterior al no ser posible presumir la veracidad de las alegaciones formuladas en el escrito recursivo a fin de determinar si hubo o no las violaciones denunciadas, esta Corte desestima la referida solicitud, toda vez que no se cumple así el requisito del fumus boni iuris, siendo inoficioso el análisis y pronunciamiento respecto de otro supuesto de procedencia; toda vez que debe ser concurrente el cumplimiento de ambos requisitos para que proceda la medida cautelar de suspensión de efectos. Así se decide.
Desestimada, como ha sido, la solicitud de suspensión de efectos, esta Corte ordena la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines de la continuación de la causa.
IV.- En cuanto a la solicitud de acumulación del presente expediente al expediente AP42-N-2004-001330, formulada por las apoderadas judiciales de la empresa recurrente, esta Corte difiere su pronunciamiento, hasta tanto sean citadas las partes, de conformidad con el artículo 81 numeral 5° del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.
III
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- ACEPTA SU COMPETENCIA para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto de manera conjunta con solicitud de suspensión de efectos por las abogadas Judith Ochoa Seguías y Erna Sellhorn Nett, inscritas en el Inpreabogado bajo los Nros. 41.907 y 74.867, respectivamente, actuando como apoderadas judiciales de la COMPAÑÍA ANÓNIMA EMPRESA CINES UNIDOS, inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el 13 de junio de 1947, bajo el N° 601, Tomo 3-C cuyo Documento Constitutivo y Estatutos Sociales fue Modificado en su totalidad según consta de asiento inscrito en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el 5 de octubre de 1988, bajo el N° 1, Tomo 447-A-Sgdo., contra la Resolución N° SPPLC/0003-2004, de fecha 16 de enero de 2004, dictada por la SUPERINTENDENCIA PARA LA PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIA.
2.- ADMITE el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto.
3.- IMPROCEDENTE, la solicitud de suspensión de efectos.
4.- ORDENA remitir al Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo a los fines de dar continuidad a la tramitación del recurso.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los catorce (14) días del mes de julio del año dos mil cinco (2005). Años 195° de la Independencia y 146° de la Federación.
La Presidenta,
MARÍA ENMA LEÓN MONTESINOS
El Vicepresidente,
JESÚS DAVID ROJAS HERNÁNDEZ
La Jueza,
BETTY JOSEFINA TORRES DÍAZ
Ponente
La Secretaria,
JENNIS CASTILLO HERNÁNDEZ
Exp. N° AP42-N-2004-001153
BJTD/f
Decisión n° 2005-01955
En la misma fecha catorce (14) de julio de dos mil cinco (2005), siendo las 9:58 de la mañana, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2005-01955.
La Secretaria
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