EXPEDIENTE N° AP42-R-2004-001698
JUEZ PONENTE: JESÚS DAVID ROJAS HERNÁNDEZ
El 17 de diciembre de 2004 se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo el Oficio N° 1074-04 del 16 de noviembre de 2004, emanado del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con solicitud de medida cautelar innominada por el ciudadano JOSÉ AGUSTÍN CAMARGO CÁRDENAS, titular de la cédula de identidad N° 5.543.935, asistido por el abogado Gustavo Castro Escalona, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado con el N° 72.437, contra el acto administrativo de remoción y retiro contenido en la Providencia Administrativa N° 070 2004 de fecha 13 de julio de 2004, emanada del ciudadano Presidente del FONDO DE GARANTÍA DE DEPÓSITOS Y PROTECCIÓN BANCARIA (en lo adelante: FOGADE).
Dicha remisión se efectuó, en virtud de la apelación interpuesta el 15 de noviembre de 2004 por el querellante contra la decisión dictada el mencionado Tribunal el día 4 de noviembre de 2004, que declaró improcedente la solicitud cautelar formulada por éste.
El 1° de febrero de 2005 se dio cuenta a la Corte y, previa distribución automática del Sistema JURIS 2000, se designó ponente al Juez Jesús David Rojas Hernández, a los fines de decidir lo conducente con relación a la competencia de este Órgano Jurisdiccional para conocer de la presente causa.
El 3 de febrero de 2005 se pasó el expediente al Juez ponente.
Realizado el estudio individual de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir con base en los siguientes argumentos:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
El 28 de octubre de 2004, el accionante corrigió el recurso contencioso administrativo funcionarial inicialmente interpuesto el día 19 de octubre de 2004, según fue ordenado por el Juzgado a quo en auto fechado 21 de octubre de 2004, con base en las siguientes consideraciones:
Expresó primeramente, que ingresó a FOGADE el 1° de noviembre de 1996 ocupando el cargo de Asistente Legal, hasta el mes de Agosto de 1998, fecha en la que fue designado Abogado I, y que, a partir del mes de diciembre de 2004, fue promovido a Abogado II.
Alegó asimismo que durante los siete (7) años, nueve (9) meses y veintitrés (23) días que laboró en dicha institución prestó servicios de manera eficaz, acatando las órdenes emanadas de sus superiores jerárquicos, cumpliendo con el horario establecido y guardando en todo momento una conducta decorosa con sus superiores y demás personal al servicio de la institución.
Esgrimió que, debido a los ascensos paulatinos obtenidos durante su carrera en FOGADE, así como al tiempo que permaneció a sus órdenes, se hizo acreedor de la cualidad de funcionario público de carrera, y que, a pesar de ello, fue notificado de su remoción y retiro del cargo que desempeñaba el día 24 de agosto de 2004.
Indicó asimismo que, en virtud de su buena conducta en la institución, obtuvo el beneficio para la adquisición de vivienda consagrado en las Normas Especiales de los Funcionarios y Empleados del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria, a través del cual FOGADE le facilitó en calidad de préstamo la suma de cuarenta millones de bolívares (Bs. 40.000.000,00), para la adquisición de un inmueble constituido por un apartamento destinado a vivienda distinguido con el N° 1-2, ubicado en la Planta Primera de la Torre “C”, del Sector II de Viviendas del Conjunto Residencial y Comercial Valle Abajo, situado en la Urbanización Valle Abajo, enclavado entre la Autopista Valle-Coche y las Avenidas Los Ilustres y Canaparo, en jurisdicción de la Parroquia San Pedro del Distrito Capital.
En lo tocante a los presuntos vicios del acto administrativo impugnado, manifestó en primer término que el mismo fue dictado con prescindencia absoluta de un procedimiento disciplinario que le permitiese ejercer su derecho a la defensa, en el sentido de que no se le dio la posibilidad de explanar alegatos y promover y evacuar probanzas, lo que hace absolutamente nulo el acto recurrido por violación de su derecho a la defensa consagrado en el numeral 1 del artículo 49 de la Constitución de al República Bolivariana de Venezuela, y de conformidad con el ordinal 4° del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Por otra parte, indicó que el acto se dictó partiendo de una premisa fáctica errada, por cuanto FOGADE asumió que todos los empleados a su servicio son de libre nombramiento y remoción -entre ellos el cargo de Abogado II que éste desempeñaba-, situación que -sostuvo-, no es cierta, dado que los artículos 15 y 41 de Normas Especiales de los Funcionarios y Empleados del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria, prevén la existencia de un Manual de Clasificación de Cargos que incluye asimismo cargos de carrera, y en el caso específico del cargo de Abogado II, no se cumple con los supuestos legales para considerarlo un cargo de libre nombramiento y remoción, por lo que la Providencia Administrativa es nula por incurrir en el vicio de falso supuesto.
Agregó que dicho acto también adolece del vicio de falso supuesto de derecho, dado que fue dictado invocando como sustento jurídico los artículos 294 y 295 del Decreto con Fuerza de Ley de la Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, argumentando que tales disposiciones normativas no son aplicables a su caso, por cuanto para el momento de entrada en vigencia de esta Ley ya se encontraba ejerciendo funciones como Abogado II en FOGADE.
Finalmente apuntó, que al fundarse el acto administrativo recurrido en la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, carece de base legal, dado que el mismo debió apoyarse en las Normas Especiales de los Funcionarios y Empleados del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria, por ser éstas las reglas especialmente consagradas para los funcionarios al servicio de FOGADE.
Por otra parte, se observa que el querellante solicitó, de conformidad con lo establecido en el artículo 109 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que se acordaran las siguientes providencias cautelares:
1.- La suspensión de los efectos de la Providencia Administrativa impugnada, y su reincorporación a su puesto de trabajo con la misma percepción de sueldo que tenía al momento de ser notificado de su remoción -24 de agosto de 2004-;
2.- Se ordene a FOGADE no excluirlo del plan de vivienda, permitiéndole así pagar la cantidad recibida en préstamo de acuerdo con las condiciones y modalidades previstas en el referido contrato, esto es, en el plazo convenido y a la tasa de interés del 10% anual allí estipulada; y
3.- Se ordene a FOGADE no excluirlo a él ni a sus familiares de la “póliza colectiva de Hospitalización, Cirugía y Maternidad” contratada con la empresa Seguros Mercantil.
En ese sentido, expresó el accionante que la presunción de buen derecho -fumus boni iuris- deviene de la circunstancia de gozar de estabilidad por desempañarse como funcionario de carrera, por lo que no se le podía remover ni retirar sin un procedimiento disciplinario previo.
En cuanto al riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo -periculum in mora-, arguyó que de no otorgarse la tuición cautelar solicitada podría causársele un daño irreparable o de difícil reparación por la definitiva, ya que se correría el riesgo de perder los beneficios del Plan de Vivienda, aunado que tanto él como su familia quedarían desamparados de las coberturas a que se contrae la “póliza colectiva de Hospitalización, Cirugía y Maternidad” en caso de una eventual emergencia.
Concluyó, aduciendo que, de acordarse la medida solicitada, no se causarían riesgos a los intereses colectivos ni existiría el riesgo de irreversibilidad, por cuanto en tal caso se vería en la obligación de prestar sus servicios profesionales para FOGADE, lo que compensaría el otorgamiento de las providencias cautelares in commento.
II
DEL FALLO APELADO
Se desprende de la revisión efectuada a los autos, que el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante sentencia de fecha 4 de noviembre de 2004, admitió la presente querella funcionarial y declaró improcedente la medida cautelar innominada requerida por el ciudadano José Camargo Cárdenas, con base en los argumentos esbozados a continuación:
“(…) El actor solicita como medida cautelar: (…) Al respecto estima es(e) Juzgador que, la necesidad o no de la instrucción del procedimiento disciplinario que reclama el querellante, así como la legalidad o no de la calificación que se le diera para removerlo y retirarlo bajo la consideración de ser un funcionario de libre nombramiento y remoción, son argumentos que sólo en el fondo podrá determinar es(e) Tribunal, pues en definitiva, es la calificación del cargo de Abogado II lo que determinará la estabilidad o no del querellante, y con ello el derecho o no del mismo a la reincorporación, que en suma, sería el elemento del que pudiera derivarse el derecho a conservar el crédito en las condiciones exigidas y la permanencia para él y su familia en la póliza de seguro, lo que -se insiste- no le es posible apreciar a es(e) Juzgador en fase cautelar, razón por lo (sic) que se declara IMPROCEDENTE la cautelar innominada, y así se decide (…)”. (Negrillas del fallo).
III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Corresponde a esta Alzada, pronunciarse respecto de la apelación interpuesta por el querellante contra la sentencia dictada el día 4 de noviembre de 2004 por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en virtud de la cual se declaró improcedente la petición de medida cautelar innominada efectuada por éste, y al respecto observa:
Tal y como ha sido expuesto en líneas anteriores, el ciudadano recurrente solicitó la tuición cautelar innominada objeto del presente fallo fundándose para ello en las presuntas violaciones de índole constitucional y legal en que incurrió el acto administrativo recurrido, específicamente, en el sentido de que el mismo habría sido dictado en violación de su derecho constitucional a la defensa, con ausencia absoluta del procedimiento disciplinario previo, fundado en falsos supuestos y carente de base legal.
Por otra parte, se deduce que el pilar fundamental de la decisión del a quo para declarar improcedente dicha medida cautelar fue la circunstancia de que el acto administrativo recurrido le otorgó al querellante la cualidad de funcionario de libre nombramiento y remoción, lo que podría evidenciar el empleo de una facultad discrecional, de allí que no podría establecer presunción alguna de violación constitucional o legal hasta tanto no se decida, en el fondo del recurso, sobre la legalidad de la calificación hecha por la Administración.
Ahora bien, examinada como ha sido la pretensión cautelar del querellante, establece esta Corte con base en la revisión de las actas que integran el presente expediente que la medida bajo análisis no cumple con la exigencia del fumus boni iuris, que no es otra cosa que la presunción del derecho que se reclama, así como tampoco satisface el requisito del periculum in mora, esto es, la existencia de un riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo.
En efecto, se evidencia de autos que el quejoso pretende, a través de las providencias cautelares innominadas en cuestión, que se suspendan los efectos del acto impugnado y se le restituya en el ejercicio del cargo que desempeñaba antes de su remoción y retiro -lo que condiciona la procedencia de las restantes peticiones cautelares-, petición que a criterio de esta Corte resulta improcedente, por cuanto ello sería la materialización de una ejecución anticipada de un fallo definitivo -eventualmente- favorable a las aspiraciones del querellante.
Es preciso destacar, que la pretensión de fondo del accionante -que no es otra que la anulación del acto administrativo de remoción y retiro y su consecuente reincoporación a la Administración Pública- se vería intempestivamente realizada si este Órgano Jurisdiccional acuerda dicha situación mediante el decreto de las medidas innominadas solicitadas, con lo cual, además, estaría emitiendo opinión anticipada sobre lo que constituye la materia de fondo a ser decidida en la sentencia definitiva.
En tal caso la medida vendría a ser un reconocimiento implícito de la procedencia de la pretensión de mérito del accionante, cuestión cuya verificación, allende de estar reservada a la oportunidad de dictar el fallo definitivo, impediría que esta Corte pudiera seguir conociendo del asunto por haber reconocido extemporáneamente la ilegalidad del acto administrativo impugnado.
Luego, mal podría admitir este Órgano Jurisdiccional que en el caso sub examine exista una verdadera presunción de que de mantenerse la situación actual del querellante se le causarán perjuicios a sus derechos fundamentales, por cuanto ello, en todo caso, se dilucidará con la declaración judicial del mérito de su pretensión, declaración reservada exclusivamente a la sentencia definitiva.
Como corolario de lo antes expuesto, al haber quedado desvirtuada la existencia del fumus boni iuris, deviene incuestionable que tampoco existe peligro alguno de que la ejecución del fallo a ser emitido quede ilusoria, por cuanto esta última, como ya se ha visto, se presenta como una consecuencia inmediata de la verificación de la primera.
En consecuencia, este Órgano Jurisdiccional establece que el a quo actuó conforme a derecho al haber negado el decreto de la medida cautelar innominada formulada por el ciudadano José Camargo Cárdenas, razón por la que el fallo objeto de la presente consulta queda confirmado. Así se decide.
IV
DECISIÓN
Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el ciudadano José Agustín Camargo Cárdenas, asistido por el abogado Gustavo Castro Escalona, ambos identificados, contra la decisión dictada en fecha 4 de noviembre de 2004 por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, a través de la cual se declaró improcedente la petición cautelar innominada formulada por el querellante. En consecuencia, se CONFIRMA la sentencia apelada.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el presente expediente al Juzgado de origen.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los catorce (14) días del mes de julio de dos mil cinco (2005). Años 195° de la Independencia y 146° de la Federación.
MARÍA ENMA LEÓN MONTESINOS
Presidenta
JESÚS DAVID ROJAS HERNÁNDEZ
Vicepresidente-ponente
BETTY JOSEFINA TORRES DÍAZ
Jueza
JENNIS CASTILLO HERNÁNDEZ
Secretaria
JDRH/10
Exp. N° AP42-R-2004-001698
Decisión N° 2005-01942
En la misma fecha catorce (14) de julio de dos mil cinco (2005), siendo la (s) 9:04 de la mañana, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2005-01942.
La Secretaria
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