TSJ Regiones - Decisión

EXPEDIENTE N° AP42-N-2005-000896
JUEZ PONENTE: JESÚS DAVID ROJAS HERNÁNDEZ

En fecha 07 de junio de 2005 se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de las Cortes de lo Contencioso Administrativo (URDD) el escrito contentivo del recurso por abstención interpuesto conjuntamente con solicitud de medida cautelar innominada por los abogados Carlos Rafael Bello Urdaneta y María Elena Alamo Baudet inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 35.962 y 35.963, respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil IDEAL GAMES, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el 5 de septiembre de 2002, bajo el N° 43, tomo 144-A-Pro., contra la COMISIÓN NACIONAL DE CASINOS, SALAS DE BINGO Y MÁQUINAS TRAGANÍQUELES.

Por auto de fecha 21 de junio de 2005 se dio cuenta a la Corte y en virtud de la distribución automática del Sistema JURIS 2000, se designó ponente al Juez Jesús David Rojas Hernández a quien se ordenó pasar el presente expediente, a los fines de que este Órgano Jurisdiccional dicte la decisión correspondiente.

Luego, el 28 de junio de 2005, se pasó el presente expediente al Juez ponente.

Revisadas las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir el asunto sometido a su conocimiento previas las siguientes consideraciones:
I
FUNDAMENTOS DEL RECURSO

Los apoderados judiciales de la sociedad mercantil recurrente fundamentaron el recurso contencioso administrativo de abstención o carencia interpuesto conjuntamente con solicitud de medida cautelar innominada, en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

Que su representada es propietaria, importadora y consignataria de unas máquinas recreativas destinadas a sus instalaciones y tienen el derecho a recibir sus respectivas “Delegaciones de Importación” que autoriza a las firmas mercantiles para importar mercancías, las cuales están sometidas al “Régimen Legal Dos”, reservado al Ejecutivo Nacional por parte de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, adscrita al Ministerio de Finanzas, (hoy adscritas al Ministerio de Turismo).

Que hasta la fecha, tal derecho aún no le ha sido concedido, no obstante haber cumplido su representada con sus respectivas obligaciones, al haber solicitado previamente las debidas autorizaciones para la importación de las máquinas.

Expresaron que en fecha 16 de noviembre de 2004, la sociedad mercantil recurrente realizó formal solicitud de autorización para la importación y posterior nacionalización de cincuenta (50) Slots Ainsworth Technology Limited, empresa fabricante la cual se encuentra registrada en la Comisión Nacional de Casinos con la nomeclatura CNC-001-443 a través de la empresa Tamanaco Entertainament C.A.

Indicaron que la mercancía refleja un valor en Aduana de ciento sesenta y siete millones doscientos cinco mil quinientos bolívares exactos (Bs. 167.205.500,00), lo que representaría al Estado venezolano un ingreso por concepto de impuesto de importación, que alcanza la cifra de treinta y tres millones cuatrocientos cuarenta y un mil cien bolívares exactos (BS. 33.441.100,00).

Alegaron que en fecha 30 de noviembre de 2004, la sociedad mercantil recurrente realizó formal solicitud de autorización para la importación y posterior nacionalización de treinta y dos (32) Slots Austriam Gaming marca Novomatic, empresa fabricante la cual se encuentra registrada en la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles con la nomenclatura CNC-001-053 a través de la empresa Tamanaco Entertainament C.A.

Indicaron que la mercancía refleja un valor en Aduana de ochenta y seis millones ochocientos sesenta mil bolívares exactos (Bs. 86.860.000,00), lo que representa al Estado venezolano un ingreso por concepto de impuesto de importación, que alcanza la cifra de diecisiete millones trescientos setenta y dos mil bolívares exactos (Bs. 17.372.000,00).

Que el fundamento de sus denuncias radica en la conducta omisiva del ente administrativo recurrido en otorgar a las firmas mercantiles que representan las respectivas “Delegaciones de Importación”, impidiéndole con tal abstención “recibir las mercancías (máquinas traganíqueles) que han importado y se encuentran en los depósitos (almacenes) portuarios como mercancía bajo régimen IN BOND, configurándose con ello la imposibilidad de tener acceso a la justicia”.

Que la potestad de otorgar las mencionadas “Delegaciones de Importación”, a través de un Resuelto que autorice a las firmas mercantiles para importar mercancía sometida al “Régimen Legal Dos”, tiene su base legal en los artículos 6 y 7 de la Ley que rige las funciones del ente querellado y en el artículo 2 del Reglamento de la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, cuya facultad también se desprende de la “Resolución conjunta N° 4.106 y 369 de fecha 19 de octubre de 1.998 (sic), de los Ministerios de Hacienda e Industria y Comercio (…)”.

Que el ente administrativo recurrido no siguió el procedimiento legal debido para dar curso a las solicitudes interpuestas por sus representadas “(…) y por ser así, se encuentran en situación de incumplimiento, a tenor de lo previsto en el Artículo 2 del citado Reglamento” y además expresaron que “La medida de abstenerse de ‘reunirse’ en sesión ordinaria y/o extraordinaria sin que medie motivación alguna, sin base legal, obliga a interponer el Recurso de Abstención, por no existir vía expedita”.

Que “(…) la ciudadana Presidenta Dalila Monserrat (…) al no ‘convocar’ para la sesión está violando la disposición de la Ley y va en desmedro de los trámites que se han de seguir para alcanzar las ‘Delegaciones de Importación’, ya que esta abstención causa retardo y distorsiona los trámites a que se refiere el Artículo 3° del Decreto con Rango y Fuerza de Ley sobre Simplificación de Trámites Administrativos (…)”.

Luego de transcribir el texto del artículo 53 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, argumentaron que la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles incumple el mencionado dispositivo, al no impulsar el procedimiento “ya que no evacuó las diligencias de oficio a fin de convocar y realizar la reunión para que se resuelva su solicitud de otorgamiento de la Delegación de Importación, con lo que mantiene una conducta omisiva, sin motivación alguna, vulnerando de esta forma no sólo la obligación que le impone la Ley a impulsar el procedimiento, y el deber legal de tramitar y sustanciar el expediente”.

Enfatizaron que la omisión de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, le causa un daño patrimonial a las empresas por ella patrocinadas, por el riesgo de imposición de multas y de decomiso de mercancía, tal cual, como recientemente, ya le ocurrió a la empresa Gambling Parts And Suppliers, S.A., a quien encontrándose en la misma situación ya le fueron decomisados 48 bultos de dichas mercancías.

Que, en efecto, la Ley Orgánica de Aduanas en sus artículos 66 y 67 prescribe el abandono legal y el remate de la mercancía, independientemente del daño patrimonial que representa el mantener las máquinas en un depósito no acorde con las condiciones óptimas que deben prevalecer para la conservación de estos materiales electrónicos.

Que “(…) se cumplieron TODOS los trámites concernientes a la materialización del otorgamiento de las ‘Delegaciones de Importación’, siendo de alto riesgo el estatus de los embarques que se encuentran en la Aduana y que no han podido ser nacionalizados por la omisión de la Presidenta”:

Alegaron que el valor en Aduana de toda la mercancía asciende a la cantidad de doscientos cincuenta y cuatro millones sesenta y cinco mil quinientos bolívares exactos (Bs. 254.065.500,00), lo que representaría para el Estado venezolano un ingreso por concepto de impuesto de importación que alcanza la cifra de cincuenta millones ochocientos trece mil bolívares exactos (50.813.000,00), de donde puede apreciarse, no sólo la gran afectación económica que esta sufriendo la sociedad mercantil recurrente, sino el Estado venezolano, que está dejando de percibir grandes cantidades por concepto de imposiciones tributarias que le representaría la nacionalización de dichas mercancías.

Solicitaron se decrete medida cautelar innominada consistente en que se “entregue la posesión en calidad de guardia y custodia de las Máquinas Recreativas, que se encuentran a la espera de la respectiva delegación por parte de la referida Comisión Nacional de Casinos”, a fin de evitar un daño irreparable o de difícil reparación en la definitiva, al ser declaradas las mismas en abandono legal, rematada y adjudicadas a la Administración Pública por ser mercancía sujetas a un régimen especial “Régimen Legal Dos”.

Fundamentaron el fumus boni iuris, en el derecho constitucional de todos los ciudadanos de acceder a los órganos de administración de justicia, previsto en el artículo 51 del Texto Constitucional, en el derecho a recibir una oportuna respuesta y en derecho de propiedad de la sociedad mercantil recurrente sobre las identificadas máquinas, que pudiera verse vulnerado con la medida de abandono legal que eventualmente sea decretado por el Servicio Nacional de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).

En cuanto al requisito del periculum in mora, señalaron que lo más probable es que para el momento en que se dicte la decisión de fondo se hayan deteriorado las máquinas anteriormente descritas, aunado a la posibilidad de que el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), decrete el “decomiso” de las referidas máquinas recreativas.

Señalaron que la urgencia se deriva del grave daño que se le causaría a la propiedad que obstenta la sociedad mercantil recurrente por el deterioro de la mercancía.

Indicaron que, a los fines de salvaguardar los intereses del Tesoro Nacional y vista la naturaleza de la presente petición, ofrecen fianza o caución amplia y suficiente a los fines de asegurar el pago de los derechos de Aduana que se causaren una vez nacionalizadas las identificadas máquinas.

Finalmente, solicitaron que se ordene a la Presidenta de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, el cumplimiento del artículo 2 del Reglamento de la Ley para el Control de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, a los fines de que se les de respuesta a las solicitudes efectuadas por la sociedad mercantil recurrente, y se apliquen las sanciones correspondientes por el retardo o incumplimiento de su obligación.

II
DE LA COMPETENCIA DE ESTA CORTE

Previo a emitir cualquier pronunciamiento respecto al recurso contencioso administrativo de abstención o carencia ejercido en el presente caso, debe esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo realizar algunas consideraciones acerca de su competencia para conocer la presente causa y a tal efecto estima pertinente señalar que en el caso bajo análisis los apoderados judiciales de las empresas recurrentes ejercieron el indicado recurso contra la supuesta conducta omisiva de la Comisión Nacional de Casinos, Bingos y Máquinas Traganíqueles en dar cumplimiento a lo previsto en las normas contenidas en los artículos 6 y 7 de la Ley que rige las funciones del ente querellado y en el artículo 2 del Reglamento de la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles.

En ese sentido la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 02271 del 24 de noviembre de 2004 (Caso: Tecno Servicios YES’CARD, C.A.) estableció que las Cortes de lo Contencioso Administrativo son competentes para conocer “De las abstenciones o negativas de autoridades o funcionarios distintos a los establecidos en el numeral 26 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, o distintos a los de carácter estadal o municipal, a cumplir específicos y concretos actos a que estén obligados por las leyes”.

Precisado lo anterior y visto que el recurso contencioso administrativo por abstención o carencia interpuesto está dirigido contra la presunta omisión de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles; y siendo tal Comisión, de acuerdo con la disposición final única de la Ley de Reforma Parcial del Decreto N° 1.534 con Fuerza de Ley Orgánica de Turismo, y el artículo 3 de la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, es un órgano desconcentrado con autonomía funcional, es decir, con independencia jerárquica dentro de la organización, adscrito al Ministerio de Turismo, observa esta Corte que el referido órgano no se encuentra comprendido en la categoría señalada en el numeral 26 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, por lo tanto, este Órgano Jurisdiccional se declara competente para conocer de la presente causa. Así se decide.

III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Determinada como ha sido la competencia de este Órgano Jurisdiccional para conocer del recurso contencioso administrativo de abstención o carencia interpuesto conjuntamente con medida cautelar innominada, sobre la base de las siguientes consideraciones:

En primer lugar, esta Corte considera oportuno señalar que el recurso contencioso administrativo por abstención o carencia, “(…) es un medio (…) que puede –y debe- dar cabida a la pretensión de condena al cumplimiento de toda obligación administrativa incumplida, sin que se distinga si ésta es específica o genérica. En consecuencia, puede incluso tener como objeto la pretensión de condena a que la Administración decida expresamente una petición administrativa –con independencia de que otorgue o rechace el derecho solicitado- en garantía del derecho de petición (...)”. (Vid. Sentencia Nº 547 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 6 de abril de 2004).

Por otro lado, visto que en nuestro ordenamiento jurídico no existe un medio jurídico concreto para resolver este tipo de asuntos (abstención o carencia), estima pertinente este Órgano Jurisdiccional explicar lo que estableció la Sala Político Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia, a decir: “(…) se procede de seguidas a determinar cuál es el procedimiento legal aplicable a los mismos, y en tal sentido se observa que como quiera que no exista en la Ley un procedimiento específico para tramitar dicho recurso, esta Sala, con fundamento en la facultad que le confiere el artículo 102 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia (sic), en casos similares, ha aplicado por analogía para su admisión y sustanciación, el procedimiento del juicio de nulidad de los actos de efectos particulares, por juzgarlo el más conveniente de acuerdo con la naturaleza del caso (…)”. (Vid. Sentencia de fecha 28 de febrero de 1985, Caso: Eusebio Igor Vizcaya Paz).

Así quedó señalado en el procedimiento a aplicar en estos casos, en la referida sentencia lider de la Sala Político Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia, en los siguientes términos:
“Al no establecer el texto respectivo por vía específica -ni la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, por vía general-, el procedimiento para interponer el susodicho recurso, la Corte, conforme a las disposiciones del artículo 102 de su Ley Orgánica, considera como el más conveniente para tramitarlo, tal como lo decidiera el Juzgado de Sustanciación de la Sala, el destinado en dicha Ley a la impugnación de los actos administrativos de efectos particulares, adaptado desde luego, a las (…) peculiaridades del recurso por abstención, entre ellas la de los efectos del mismo (…)”.

En virtud de lo anterior, visto que el recurso de abstención o carencia es tramitado de conformidad con las disposiciones establecidas para el recurso contencioso administrativo de nulidad, debe atenderse a los requisitos establecidos en el artículo 19 aparte 6 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, el cual señala:

“Se declarará inadmisible la demanda, solicitud o recurso cuando así lo disponga la ley; o si el conocimiento de la acción o recurso compete a otro tribunal; o si fuere evidente la caducidad o prescripción de la acción o recurso intentado; o cuando se acumulen acciones o recursos que se excluyan mutuamente o cuyos procedimientos sean incompatibles; o cuando no se acompañen los documentos indispensables para verificar si la acción o recursos es admisible; o cuando no se haya cumplido el procedimiento administrativo previo a las demandas contra la República, de conformidad con la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República; o si contiene conceptos ofensivos o irrespetuosos; o es de tal modo ininteligible que resulte imposible su tramitación; o cuando sea manifiesta la falta de representación o legitimidad que se atribuya al demandante, recurrente o accionante; o en la cosa juzgada”.

Dicho lo anterior, observa este Órgano Jurisdiccional que en el presente caso se denuncia, a través del recurso contencioso administrativo de abstención o carencia, la presunta falta de pronunciamiento por parte de la Administración, sobre las solicitudes de autorización de importaciones formuladas en fechas 16 y 30 de noviembre de 2004, por la sociedad mercantil recurrente.

Ello así, corresponde a este Órgano Jurisdiccional determinar si el presente recurso cumple con los presupuestos procesales establecidos en el citado artículo 19 aparte 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, y en tal sentido resulta importante destacar -a los fines de establecer la caducidad del recurso por abstención o carencia interpuesto-, el artículo 6 de la Ley para el Control de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, el cual señala lo siguiente:

“La Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, tendrá a su cargo la autorización y el control de las actividades objeto de esta Ley. Sus decisiones agotan la vía administrativa y serán notificadas a los interesados. Contra las decisiones de la Comisión podrá interponerse Recurso Contencioso Administrativo, dentro del término de sesenta (60) días continuos siguientes a la notificación o al vencimiento del lapso que tiene la Comisión para contestar, de conformidad con la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos”.

En concatenación con lo anteriormente señalado, el artículo 60 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, aplicable al presente caso, visto que el trámite para este tipo de recurso es el mismo utilizado para el recurso contencioso administrativo de nulidad, establece lo siguiente:

“La tramitación y resolución de los expedientes no podrá exceder de cuatro (4) meses, salvo que medien causas excepcionales, de cuya existencia se dejará constancia, con indicación de la prórroga que se acuerde.
La prórroga o prórrogas no podrán exceder, en su conjunto, de dos (2) meses”.

En tal sentido, debe considerarse que el procedimiento para la obtención de la delegación de importación se inició en sede administrativa el 16 y 30 de noviembre de 2004, habiendo finalizado el plazo para que la referida Comisión decidiera sobre la primera solicitud el día 16 de marzo de 2005, y la segunda solicitud el 30 de marzo de 2005, (según lo establecido en el artículo 60 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, aplicable al caso concreto en virtud del artículo 6 de la Ley para el Control de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles) puesto que para el 16 y 30 de marzo de 2005, habían transcurrido los 4 meses a que hace referencia el dispositivo citado, sin que hubiere una declaratoria expresa por parte de la Administración en la que manifestara la existencia de circunstancias excepcionales que hicieran procedente la prórroga de 2 meses, a que alude el referido artículo para decidir.
En este orden de ideas se tiene, que al no haberse producido respuesta expresa por parte de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, el 17 y 31 de marzo de 2005 comenzó a correr el lapso de sesenta (60) días continuos para acudir ante la vía jurisdiccional, según lo establecido en el citado artículo 6 de la Ley para el Control de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, el cual venció el 16 y 30 de mayo del presente año, respectivamente, por lo que la sociedad mercantil recurrente debió interponer el presente recurso a mas tardar el 31 de mayo de 2005, esto es, el primer día de despacho siguiente al vencimiento del referido lapso, según el calendario judicial de este Órgano Jurisdiccional, en este sentido véase sentencia de esta Corte N° 2005-32 de fecha 20 de enero de 2005 dictada en el expediente signado bajo el número AP42-N-2004-0001057.

En concordancia con lo antes expuesto y dado que el presente recurso de abstención o carencia fue interpuesto el 07 de junio de 2005, debe este Órgano Jurisdiccional declararlo inadmisible por caducidad, en atención al 19 aparte 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, y así se declara.
IV
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley:

1.- Se declara COMPETENTE para conocer del recurso por abstención interpuesto conjuntamente con solicitud de medida cautelar innominada por los abogados Carlos Rafael Bello Urdaneta y María Elena Alamo Baudet, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil IDEAL GAMES, C.A., contra la COMISIÓN NACIONAL DE CASINOS, SALAS DE BINGO Y MÁQUINAS TRAGANÍQUELES.

2.- IINADMISIBLE el referido recurso de abstención interpuesto, por haber operado la caducidad, en atención al 19 aparte 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.

Publíquese, regístrese y notifíquese al recurrente. Déjese copia de la presente decisión.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los veinte (20) días del mes de julio de dos mil cinco (2005). Años 195º de la Independencia y 146º de la Federación.

MARÍA ENMA LEÓN MONTESINOS
Presidenta

JESÚS DAVID ROJAS HERNÁNDEZ
Vicepresidente-ponente

BETTY JOSEFINA TORRES DÍAZ
Jueza

La Secretaria,

JENNIS CASTILLO HERNÁNDEZ

JDRH/01/02
AP42-N- 2005-000896
Decisión N° 2005-02082

En la misma fecha veinte (20) de julio de dos mil cinco (2005), siendo la (s) 1:25 de la tarde, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2005-02082.