TSJ Regiones - Decisión

Jueza Ponente: BETTY JOSEFINA TORRES DIAZ
Expediente N° AP42-N-2005-000702

En fecha 14 de abril de 2005 se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo el Oficio N° 527 de fecha 7 de abril de 2005, emanado del Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad y sus anexos, ejercido conjuntamente con acción de amparo constitucional y solicitudes subsidiarias de medida cautelar innominada y suspensión de efectos, interpuesto por los abogados María Inés Loscher, Luis Queremel Franco, Caterina Balasso Tejera y Patricia Kuzniar, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 15.825, 28.022, 44.945 y 104.853, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil CORPORACIÓN VENEZOLANA DE TELEVISIÓN, C.A. (VENEVISION), inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 26 de agosto de 1960, bajo el N° 43, Tomo 21-A Pro., contra el acto administrativo contenido en la Resolución N° SPPLC/0007-2005, de fecha 24 de febrero de 2005, emanada de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia.

Tal remisión se efectuó en virtud de haberse interpuesto dicho recurso ante el mencionado Juzgado, dado que el 7 de abril de 2005 las Cortes de lo Contencioso Administrativo no se encontraban despachando.

En fecha 26 de abril de 2005, se dio cuenta a la Corte y por auto de esa misma fecha, previa distribución, se designó ponente a la Jueza Betty Josefina Torres Diaz.

El 27 de abril de 2005 se pasó el expediente a la Jueza ponente.

Realizada la lectura individual de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir, previas las siguientes consideraciones.

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD

En su escrito la parte recurrente fundamentó su pretensión en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

Que el 14 de noviembre de 2003 TELEVEN solicitó ante la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (en lo sucesivo PROCOMPETENCIA), la apertura de un procedimiento administrativo de carácter sancionatorio contra VENEVISION y RCTV, alegando que éstas dos empresas habrían incurrido en la presunta comisión de actos restrictivos a la libre competencia a tenor de lo establecido en los artículos 6, 7, 10 ordinales 1° y 3°, 13 y subsidiariamente en los artículos 5 y 17 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia.

Que en la referida petición, TELEVEN solicitó a PROCOMPETENCIA que se decretaran las medidas cautelares que estime pertinentes para evitar presuntivamente las violaciones a la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia y los mayores daños al mercado de la preventa de espacios publicitarios y de la televisión en general y evitar mayores daños a los operadores económicos de dicho mercado y a los anunciantes y consumidores; solicitando concretamente que dentro del ámbito de tales medidas se ordenase la publicación en los tres diarios de mayor circulación nacional del país de un aviso explicativo dirigido a los anunciantes y agencias de publicidad, mediante el cual se haga del conocimiento público que tanto la próxima preventa publicitaria 2004, como en los sucesivos, serán nulos, en los términos del artículo 57 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, todos y cada uno de los acuerdos, contratos y convenios suscritos con las sociedades mercantiles RCTV y VENEVISION que contengan ofertas en conjunto y que otorguen beneficios adicionales a los obtenibles por anunciantes y agencias de publicidad mediante negociaciones individuales con cada una de dichas televisoras.

Que mediante Resolución N° 0037-03 de fecha 26 de noviembre de 2003, PROCOMPETENCIA ordenó la apertura del expediente administrativo correspondiente y la sustanciación del procedimiento sancionatorio respectivo contra VENEVISION y RCTV; pero sólo a los fines de constatar la presunta violación de los artículos 6, 7 y 10 ordinales 1° y 3°; desechándose la procedencia de la solicitud de tramitación del procedimiento administrativo sancionatorio por abuso de posición dominante, previsto en el artículo 13 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia; por competencia desleal, previsto en el encabezado del artículo 17 eiusdem, así como por supuesta violación de la prohibición general contenida en el artículo 5 de la referida Ley.

Que con relación a las medidas cautelares solicitadas por TELEVEN, PROCOMPETENCIA se pronunció mediante Resolución N° SPPLC/0038-03 de fecha 4 de diciembre de 2003, mediante la cual autorizó y ordenó a TELEVEN la publicación a su costa, de un anuncio en prensa, en los diarios El Nacional, El Universal y Ultimas Noticias, mediante el cual se hacía saber a los anunciantes y agencias publicitarias que hubieran suscrito acuerdos con VENEVISION y RCTV, que todos los contratos y convenios que produzcan o reflejen la existencia de acuerdos o prácticas concertadas para fijar tarifas y condiciones de comercialización o para repartirse el mercado, en la preventa de espacios publicitarios en televisión; así como la realización de prácticas exclusionarias y boicot contra otros canales de televisión abierta, consideradas restrictivas de la libre competencia; podrán ser declarados nulos por los Tribunales de la República.

Que el procedimiento iniciado por TELEVEN y cuya apertura resolvió PROCOMPETENCIA, estuvo marcado por una excesiva e inusual actividad probatoria oficiosa de PROCOMPETENCIA, así como por la existencia de actuaciones irregulares, destacando la intempestividad en la fijación de algunos actos, la inobservancia de las formalidades inherentes a la incorporación de algunos medios probatorios, la limitación al acceso al expediente y la inobservancia de los plazos legalmente establecidos para su tramitación, entre otras que fueron reiteradamente advertidas por la recurrente.

Que con el acto administrativo objeto de impugnación a través del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto, se concluyó que VENEVISION y RCTV han incurrido en las prácticas contrarias a la libre competencia contenida en los ordinales 1 y 3 del artículo 10; que cumplidos los requisitos de tipicidad requeridos para que se configure una práctica restrictiva de la libre competencia, prevista en el artículo 6 de la Ley para Promover y Proteger la Libre Competencia, PROCOMPETENCIA concluye que existen los elementos suficientes para determinar que las empresas VENEVISION y RCTV han incurrido en dicha práctica; y que respecto a la práctica del boicot prohibida en el artículo 7 de la mencionada Ley, PROCOMPETENCIA observa que no se encontraron elementos probatorios suficientes que le permitan verificar la comisión de dicha práctica por parte de las referidas empresas.

Que con vista en las conclusiones a las que llegó, PROCOMPETENCIA resolvió restaurar el orden público económico según lo establecido en los ordinales 1° y 2° del Parágrafo Primero del artículo 38 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, y los principios de proporcionalidad y racionalidad exigidos a la administración, de conformidad con el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ordenó a VENEVISION y RCTV, cesar inmediatamente la aplicación de las prácticas restrictivas de la libre competencia; realizar sus cobranzas de forma independiente e individual, sin que puedan constituirse directa o indirectamente sociedades o asociaciones conjuntas que puedan ser escenario de intercambio y conocimiento de información de uno u otro competidor; la liquidación de la sociedad mercantil SERCOTEL, C.A; presentar a PROCOMPETENCIA previamente a su distribución, los nuevos y futuros folletos o estructuras comerciales a ser ofertadas a los anunciantes de la compra de espacios publicitarios para la televisión abierta; finalizado el proceso de negociación de la venta de espacios publicitarios de televisión abierta, cada canal deberá remitir un reporte que indique detalladamente las condiciones de comercialización y los montos de los contratos acordados con cada uno de sus anunciantes; remitir a PROCOMPETENCIA copia del contrato suscrito y sus respectivos anexos; y, realizar una investigación preliminar respecto a los señalamientos que fueron hechos por los representantes de TELEVEN en su escrito de conclusiones en el marco del procedimiento respecto a la empresa Panamericana de Venezuela Medición, S.A. (AGB).

Que asimismo, PROCOMPETENCIA impuso a VENEVISION, sanción pecuniaria por la cantidad de veintidós mil ciento diecinueve millones cuatrocientos treinta y ocho mil doscientos cincuenta y nueve bolívares con veinticuatro céntimos (Bs. 22.119.438.259,24), estableciendo como monto de la caución para la suspensión de los efectos del pago de la multa, la cantidad de veintidós mil ciento diecinueve millones cuatrocientos treinta y ocho mil doscientos cincuenta y nueve bolívares con veinticuatro céntimos (Bs. 22.119.438.259,24), la cual deberá constituirse a favor de la República Bolivariana de Venezuela, Ministerio de Finanzas.

Como fundamento de la nulidad solicitada, alegan que la Resolución impugnada está viciada de nulidad a tenor de lo establecido en el ordinal 1° del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por haberse dictado en violación al derecho a la defensa, derecho a ser oído, derecho a acceder al expediente y derecho a preparar una defensa adecuada, violaciones que alegan se cometieron a lo largo de la sustanciación del procedimiento administrativo, y en la adopción del acto objeto de impugnación.

Que la garantía al debido proceso fue violado por PROCOMPETENCIA al incorporar al procedimiento, de manera ilegítima, pruebas respecto de las cuales no se cumplieron los requisitos que prevé el ordenamiento jurídico para su incorporación, y que por tanto, eran pruebas ilegales e irritas; adoptar la decisión objeto del presente recurso con base en pruebas que no podía apreciar ni valorar, por ser ilegales; por no apreciar, valorar, ni considerar los alegatos y elementos probatorios aportados por VENEVISION al procedimiento y, por no resolver todas las cuestiones que fueron planteadas ante su seno.

Que PROCOMPETENCIA también lesionó la garantía al debido proceso de VENEVISION y su derecho a la defensa, derecho subjetivo de probar y derecho a ser oído al exceder el ámbito temporal del procedimiento administrativo, ejerciendo sus potestades más allá del límite que ella misma había fijado en relación con la investigación; al limitar arbitrariamente el acceso de VENEVISION al expediente administrativo; al limitar de manera ilegítima la posibilidad de la referida sociedad mercantil de preparar su defensa; al ignorar las limitaciones derivadas de la preclusividad de los plazos y lapsos procesales; y al violar la garantía de la separación entre el órgano sustanciador y el órgano decidor.

Que el acto contenido en la Resolución impugnada mediante el presente recurso contencioso administrativo de nulidad, fue dictado en violación de la norma que establece la garantía de la prescripción de los hechos constituitvos de posibles infracciones a la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, a pesar de haber sido invocada tal garantía procedimental desde sus actuaciones iniciales; pues el acto objeto de impugnación confirmó la determinación de no operatividad de la prescripción que ya había llevado a cabo PROCOMPETENCIA en el acto de apertura a trámite del procedimiento administrativo, sin que se llevara a cabo un análisis y consideración de los alegatos expuestos.

Que la Resolución objeto de impugnación está también viciada de nulidad a tenor de lo dispuesto en el ordinal 2° del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por violación del criterio anterior fijado por PROCOMPETENCIA a través de la Resolución N° 0037-2003 de 26 de noviembre de 2003, mediante la cual se abrió a trámite el procedimiento administrativo iniciado por TELEVEN, pues en la Resolución últimamente referida, PROCOMPETENCIA estableció de manera definitiva que los documentos referidos a hechos acaecidos en años anteriores a la promulgación de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, no serían tomados en cuenta para la resolución del asunto; siendo que PROCOMPETENCIA se fundamentó en los documentos que había excluido expresamente del cúmulo probatorio, a efectos de la resolución del procedimiento, contrariando de manera evidente el criterio que ya había fijado de manera definitiva.

Que la Resolución objeto de impugnación transgredió el principio fundamental de la seguridad jurídica de la recurrente, al negarle la protección que solicitó en atención al principio de la confianza legítima o expectativa plausible, por cuanto en el pasado, PROCOMPETENCIA decidió no abrir procedimientos sancionatorios en relación con los mismos hechos a que se refirió el procedimiento decidido mediante el acto impugnado, y negarle luego a excluir los años ya investigados del ámbito temporal del procedimiento, con lo cual PROCOMPETENCIA asumió una conducta equívoca y contradictoria, ratificada en la Resolución objeto de impugnación, lesionando la legítima expectativa jurídica creada a favor de VENEVISION por su actuación anterior.

II
DE LA COMPETENCIA DE ESTA CORTE PARA CONOCER EL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD INTERPUESTO

Previo a emitir cualquier pronunciamiento respecto a la admisión del presente recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido conjuntamente con acción de amparo constitucional y solicitudes subsidiarias de medida cautelar innominada y suspensión de efectos, debe esta Corte pronunciarse acerca de su competencia para conocer la presente causa y en tal sentido observa que el referido recurso fue interpuesto contra el acto administrativo contenido en la Resolución N° SPPLC/0007-2005, de fecha 24 de febrero de 2005, dictada por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, cuya actividad administrativa en la materia que nos ocupa está sometida al control jurisdiccional de esta Corte.

En este sentido ya la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia de fecha 24 de noviembre de 2004, caso Tecno Servicios Yes´Card, C.A., vs. La Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia consideró necesario delimitar en esa oportunidad las competencias que deben ser asumidas por dichos órganos jurisdiccionales, por cuanto si bien la mencionada ley contenía disposiciones transitorias que organizaban la jurisdicción contencioso-administrativa, atribuyendo competencia para conocer de casos como el presente, sin embargo, la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela no establece el orden de competencias de los tribunales que la integran, razón por la cual dio, en el referido caso, parcialmente por reproducidas las disposiciones que en materia de competencias contenía en el artículo 185 la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, adaptándola al nuevo texto que rige las funciones del referido Tribunal, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la jurisprudencia de este Máximo Tribunal.

Así, tenemos que el acto recurrido emana de un órgano desconcentrado perteneciente a la Administración Pública Nacional (Ministerio de la Producción y el Comercio), que goza de “autonomía funcional en las materias de su competencia”, según lo establece el artículo 19 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, y por ende, los actos que de él emanan son subsumibles dentro de la competencia residual que tienen atribuidas las Cortes de lo Contencioso Administrativo. Y así se declara.

III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR SOBRE LA ADMISION
DEL PRESENTE RECURSO

Declarada como ha sido la competencia de esta Corte para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido conjuntamente con acción de amparo constitucional y solicitudes subsidiarias de medida cautelar innominada y suspensión de efectos, este Órgano Jurisdiccional, luego de revisadas las actas procesales que conforman el presente expediente observa que en atención a los requisitos establecidos en el aparte 9 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, así como en los requisitos previstos en el aparte 5 del artículo 19 eiusdem, salvo en lo relativo a la caducidad, en atención a lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, el presente recurso contencioso administrativo de nulidad resulta admisible preliminarmente, y así se decide.

IV
DE LA MEDIDA CAUTELAR DE AMPARO CONSTITUCIONAL Y DE LAS SOLICITUDES SUBSIDIARIAS DE MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA Y SUSPENSIÓN DE EFECTOS

En la presente causa, la parte accionante interpuso el recurso de nulidad conjuntamente con pretensión de amparo constitucional y otras medidas subsidiarias.

No obstante, antes de pronunciarse con relación a las medidas cautelares solicitadas, estima esta Corte necesario hacer las siguientes consideraciones:

Constituye un hecho de notoriedad judicial que por ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo cursa recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos interpuesto por RCTV, C.A., contra la Resolución N° SPPLC/007-2005 dictada por PROCOMPETENCIA, el cual cursa bajo el expediente N° AP42-N-2005-000677 de la nomenclatura llevada por esa Corte.

Corre inserto a los folios quinientos sesenta y ocho (568) al quinientos setenta y cuatro (574) del referido expediente, escrito de fecha 27 de abril de 2005, presentado por las abogadas Caterina Balasso y Patricia Kuzniar, en su condición de apoderadas judiciales de la aquí recurrente VENEVISION, mediante el cual solicitaron fuera admitida la intervención de su representada como parte en el procedimiento iniciado por RCTV, C.A. contra el acto administrativo contenido en la Resolución N° SPPLC/0007-2005, emanada de PROCOMPETENCIA en fecha 24 de febrero de 2005, fundamentando su solicitud en el ordinal 3° del artículo 370 del Código de Procedimiento Civil, según el cual los terceros pueden intervenir o ser llamados a la causa pendiente, cuando tengan un interés jurídico actual en sostener las razones de alguna de las partes y pretendan ayudarla a vencer en el proceso, con lo cual, a tenor de lo dispuesto en el artículo 147 del mismo Código, serán considerados como litisconsortes en la parte principal.

Constituye asimismo un hecho de notoriedad judicial que mediante decisión de fecha 11 de mayo de 2005 ese Órgano Jurisdiccional admitió el recurso de nulidad interpuesto por RCTV, C.A y, asimismo admitió la intervención de la sociedad mercantil CORPORACIÓN VENEZOLANA DE TELEVISIÓN, C.A. (VENEVISION), como tercero en el referido proceso; suspendiendo parcialmente los efectos de la Resolución impugnada por ambas sociedades mercantiles en cuanto a la multa que les fue impuesta a ambas recurrentes. Asimismo, expresamente ordenó a VENEVISIÓN consignar en el referido expediente, fianza por la cantidad de veintidós mil ciento diecinueve millones cuatrocientos treinta y ocho mil doscientos cincuenta y nueve bolívares con veinticuatro céntimos (Bs. 22.119.438.259,24) en el plazo de diez (10) días hábiles contados a partir de la publicación de la referida decisión.

Los apoderados judiciales de VENEVISION solicitaron a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, aclaratoria y ampliación de la referida decisión, en lo relativo a las medidas cautelares solicitadas y, solicitaron la acumulación de la presente causa con el proceso seguido por RCTV, C.A. ante aquélla Corte.

También constituye un hecho de notoriedad judicial el que mediante escrito consignado en fecha 8 de junio del 2005, la representación judicial de VENEVISIÓN consignó en el expediente llevado por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, documentos públicos mediante los cuales se realizan aclaratorias a las fianzas otorgadas a favor de la referida sociedad mercantil y que corren insertas en el presente expediente, manteniendo vigentes las referidas garantías.

Ahora bien, a los fines de realizar cualquier pronunciamiento con relación a las medidas cautelares solicitadas, debe esta Corte referirse a las disposiciones previstas en el Código de Procedimiento Civil respecto a la conexión de las causas, disposiciones éstas aplicables supletoriamente a la materia contencioso administrativa por mandato expreso del párrafo 2 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela. Así, el artículo 51 eiusdem dispone:

“Cuando una controversia tenga conexión con una causa ya pendiente ante otra autoridad judicial, la decisión competerá a la que haya prevenido.
La citación determinará la prevención.
En el caso de continencia de causas, conocerá de ambas controversias el Juez ante el cual estuviere pendiente la causa continente, a la cual se acumulará la causa contenida.”

Asimismo, dispone el artículo 52 del referido Código:

“Se entenderá que existe conexión entre varias causas a los efectos de la primera parte del artículo precedente:
1° Cuando haya identidad de personas y objeto, aunque el título sea diferente.
2° Cuando haya identidad de personas y título, aunque el objeto sea distinto.
3° Cuando haya identidad de título y objeto, aunque las personas sean diferentes.
4° Cuando las demandas provengan del mismo título, aunque sean diferentes las personas y el objeto.”

De conformidad con lo previsto en el artículo 79 del Código procesal, habiendo quedado firme la declaratoria de accesoriedad, de conexión, o de continencia, las causas se acumularán y se seguirán en un solo proceso ante el Juez declarado competente.

Así, habiéndose solicitado la acumulación de la presente causa con el proceso seguido por RCTV, C.A. ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, y siendo que los efectos referidos a la multa impuesta a través del acto aquí impugnado fueron suspendidos a favor de VENEVISIÓN, ésta Corte acuerda diferir la decisión respecto de las medidas cautelares aquí solicitadas, hasta tanto se produzca un pronunciamiento respecto a la ampliatoria y aclaratoria de la sentencia, solicitadas por los apoderados de la recurrente, y se produzca un pronunciamiento respecto a la acumulación de autos solicitada ante aquélla Corte.

V
DECISIÓN

Por las razones expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley:

1.- SE DECLARA COMPETENTE para conocer y decidir el recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido conjuntamente con acción de amparo constitucional y solicitudes subsidiarias de medida cautelar innominada y suspensión de efectos por los abogados María Inés Loscher, Luis Queremel Franco, Caterina Balasso Tejera y Patricia Kuzniar, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 15.825, 28.022, 44.945 y 104.853, respectivamente, en representación de la sociedad mercantil CORPORACIÓN VENEZOLANA DE TELEVISIÓN, C.A. (VENEVISION) contra la Resolución N° SPPLC/0007-2005, emanada de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia en fecha 24 de febrero de 2005.

2.- ADMITE preliminarmente el referido recurso contencioso administrativo de nulidad.

3.- DIFIERE el pronunciamiento respecto de las medidas cautelares solicitadas.

Publíquese, regístrese y notifíquese a la recurrente. Remítase copia certificada de la presente decisión a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los veintiún (21) días del mes de julio de dos mil cinco (2005). Años 195° de la Independencia y 146° de la Federación.
La Presidenta;

MARÍA ENMA LEÓN MONTESINOS
El Vicepresidente;

JESÚS DAVID ROJAS HERNÁNDEZ

La Jueza,

BETTY JOSEFINA TORRES DÍAZ
Ponente

La Secretaria,

JENNIS CASTILLO HERNÁNDEZ

BJTD/ñ
Exp. N° AP42-N-2005-000702
Decisión N° 2005-02108.

En la misma fecha veintiuno (21) de julio de dos mil cinco (2005), siendo la (s) 10:40 de la mañana, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2005-02108.

La Secretaria