JUEZA PONENTE: MARÍA ENMA LEÓN MONTESINOS
Expediente N° AP42-N-2005-000073
El 18 de enero de 2005 se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de las Cortes de lo Contencioso Administrativo (URDD) el Oficio Nº 1612-04 de fecha 20 de diciembre de 2004, anexo al cual el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, remitió el expediente contentivo de la querella funcionarial ejercida por la abogada Margarita Navarro de Ruozi, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 15.452, actuando en su carácter de apoderada judicial del ciudadano ADOLFO RIVERA GONZÁLEZ, titular de la cédula de identidad N° 4.701.742, contra la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, por órgano del MINISTERIO DEL INTERIOR Y JUSTICIA.
Tal remisión se efectuó en virtud de la consulta de Ley a la que está sometido el fallo dictado por el mencionado Juzgado Superior en fecha 17 de noviembre de 2004, por el cual declaró parcialmente con lugar el recurso interpuesto, de conformidad con lo previsto en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.
Previa distribución automatizada de la causa realizada por el Sistema JURIS 2000, el 22 de febrero 2005 se dio cuenta a esta Corte y por auto de la misma fecha, se designó ponente a la Jueza María Enma León Montesinos, a los fines que se pronuncie con relación a la consulta obligatoria.
El 25 de febrero de 2005, se pasó el presente expediente a la Jueza ponente.
Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el expediente, esta Corte pasa a decidir previas las siguientes consideraciones.
I
DE LA QUERELLA INTERPUESTA
El 14 de junio de 2004, la apoderada judicial del querellante interpuso recurso con fundamento en los siguientes alegatos de hecho y de derecho:
Que su representado es un funcionario de carrera que ingresó a la Administración Pública, específicamente, al Ministerio de Justicia (hoy Ministerio del Interior y Justicia), el 7 de enero de 1977 y renunció el 15 de diciembre de 1988, siendo que, posteriormente reingresó a la Administración en fecha 1° de enero de 1991, a un cargo de libre nombramiento y remoción, esto es, al cargo de Jefe de Régimen, siendo removido de este cargo el 21 de abril de 2004.
Que el acto por el cual se le removió y retiró del cargo es inmotivado e ilegal pues “(…) sólo menciona una serie de gacetas, mediante las cuales, supuestamente, fue nombrado el funcionario competente [para removerlo] y las atribuciones que le han sido asignadas, [pero] no expresa las razones de hecho y de derecho en que se basó el funcionario para dictar un acto administrativo, cuyas atribuciones corresponden al Ministro de Interior y Justicia y cuando se actúa por delegación no solamente se mencionan las Gacetas, sino que es necesario exponer las razones de hecho y de derecho en que se sustenta el acto administrativo y que esas razones encuadren perfectamente en la norma (…)”, infringiendo lo establecido en los artículos 9 y 18, numeral 5 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Que su representado es un funcionario de carrera, cualidad ésta que no se pierde aunque se encuentre en un cargo de libre nombramiento y remoción, de manera que al tener el querellante veinticinco (25) años al servicio de la Administración su condición de funcionario de carrera era ineludible.
Que al analizar el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública se observa que dicha ley “(…) no considera que el cargo de VIGILANTE, sea de libre nombramiento y remoción, si es muy cierto que antes que entrara en vigencia la Ley del Estatuto de la Función Pública, mediante los Decretos 2284 (…)y 501, establecían que todos los cargos allí señalados eran de libre nombramiento y remoción; al quedar derogada la Ley de Carrera Administrativa fueron derogados también los mencionados decretos y por esta razón, el artículo 21 (…) debe ser aplicado a cada caso en especial (…)” (Mayúsculas del original).
Que el acto de remoción y el acto de retiro son dos (2) actos distintos que implican decisiones diferentes, por cuanto, el primero de ellos tiene que ver con remover al funcionario, en tanto que el segundo implica su retiro definitivo de la Administración, y dado que el Órgano querellado englobó a ambos en un acto único sin iniciar la gestión reubicatoria (previo a la emisión del acto de retiro), el acto impugnado adolece de ausencia total y absoluta de procedimiento.
Que en el caso de autos, se ha violado el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos al dictarse un acto sin el debido proceso, por lo tanto, a su juicio, el acto de remoción y retiro “único” es nulo de nulidad absoluta.
Con base a los razonamientos expuestos, solicitó se declare la nulidad del acto contenido en la Resolución N° 88 de fecha 21 de abril de 2004, dictada por el Director de Recursos Humanos del Ministerio del Interior y Justicia, le sean cancelados los sueldos dejados de percibir desde el ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación al cargo desempeñado o a otro de igual o mayor jerarquía con las variaciones que haya experimentado el sueldo en el transcurso del tiempo; asimismo, solicitó le sean cancelados los tickets de alimentación, bono vacacional, bonificación de fin de año y, subsidiariamente solicitó el pago de las prestaciones sociales.
II
DEL FALLO CONSULTADO
Mediante sentencia de fecha 17 de noviembre de 2004, el Juzgado Superior Séptimo Contencioso Administrativo de la Región Capital declaró parcialmente con lugar la querella sobre la base de los siguientes razonamientos:
Que una vez analizadas las pruebas cursantes en autos, concluyó que “(…) efectivamente el ciudadano Adolfo Rivera González ingresó al Ministerio de Justicia el 16-04-1977 (sic) y ostentaba el cargo de Auxiliar de Régimen del cual fue destituido en fecha 05-11-1988; posteriormente reingresó al Ministerio de Justicia en fecha 01-04-1991 (sic) en el cargo de Vigilante. A tal efecto se le [hizo imperativo] a [ese] Juzgado traer a colación el Decreto N° 2284, publicado en Gaceta Oficial N° 34.975 (…) [donde] se declararon Cargos de Confianza los de ‘Director de Cárcel (...) y Vigilante (…)’ ” (Negrillas y mayúsculas del a quo).
Que en materia funcionarial existen reglas y derechos de obligatoria observancia, como lo es la estabilidad funcionarial tipificada en el artículo 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y desarrollado en el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la cual es un derecho subjetivo que ampara al funcionario público aunque ostente un cargo de libre nombramiento y remoción.
Que los funcionarios de carrera que ejerzan cargos de libre nombramiento y remoción, “(…) pueden ser removidos discrecionalmente por la administración, pero [ese acto] está sometido al cumplimiento de las formalidades previstas en el artículo 78 último aparte de la Ley del Estatuto de la Función Pública y los artículos 84 al 86 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa. Ahora bien, conforme a lo que consta en autos se evidencia que el querellante, había adquirido, como así quedó expresado Ut-Supra (sic), la cualidad de funcionario público de carrera, y era titular del cargo de Jefe de Régimen, catalogado como de confianza”.
Que el querellante fue removido y retirado del cargo de Jefe de Régimen, cargo este clasificado como de confianza según el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y por ende de libre nombramiento y remoción.
Que para poner fin a la carrera administrativa de un funcionario se deben respetar las formalidades contenidas en el artículo 84 y siguientes del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, siendo que para el caso concreto dado que el querellante ejerció un cargo de carrera debía respetarse su estabilidad y cumplirse con el procedimiento de disponibilidad a los efectos de acoger las medidas pertinentes para su reubicación en un cargo de carrera.
Por estas razones, el a quo concluyó que el acto de remoción no se encontraba viciado de nulidad, pero que el efectivo retiro violó lo dispuesto en las normas funcionariales, toda vez que se han debido llevar a cabo las gestiones para reubicar al querellante en un cargo de carrera de igual o similar jerarquía, en consecuencia, declaró parcialmente con lugar la querella y ordenó la reposición del procedimiento en sede administrativa para que se de cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 84 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa y con el pago correspondiente a ese período.
III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Corresponde como punto de previo pronunciamiento establecer la competencia de este Órgano Jurisdiccional para conocer del caso, y en tal sentido se observa:
El Tribunal de la causa con fundamento en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, y visto que ninguna de las partes ejerció el recurso ordinario de apelación dentro del lapso previsto, remitió el presente expediente judicial contentivo de la decisión dictada, a los fines de la consulta de Ley.
En tal sentido, la norma referida ut supra, prevé al efecto lo siguiente:
“Toda sentencia definitiva contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República, debe ser consultada al Tribunal Superior competente.”
La consulta, a diferencia del recurso de apelación, es una institución procesal en virtud de la cual el superior jerárquico del juez que ha dictado una providencia, en ejercicio de la competencia funcional de que está dotado, se encuentra habilitado para revisar o examinar oficiosamente, esto es, sin que medie petición o instancia de parte, la decisión adoptada en primera instancia, y de este modo corregir o enmendar los errores jurídicos de que ésta adolezca. La competencia funcional del superior que conoce de la consulta es automática, porque no requiere de una petición o de un acto procesal de la parte en cuyo favor ha sido instituida, sino que opera ex lege. (Cfr. ECHANDIA, Devis. Teoría General del Proceso. Editorial Universidad, Buenos Aires, 1997. Pág. 512-513).
Ello así, debe atenderse a lo prescrito por el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, reimpresa por error material en la Gaceta Oficial Nº 37.522 de fecha 6 de septiembre de 2002, norma que señala cuál es el órgano jurisdiccional competente para revisar en segunda instancia las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en materia contencioso administrativa funcionarial, y cuyo texto expreso señala lo siguiente:
“Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contado a partir de cuando se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”.
Siendo así, de conformidad con lo dispuesto en el aludido artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en concordancia con los artículos 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y 1° de la Resolución Nº 2003/00033 dictada por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.866 de fecha 27 de enero de 2004, por la cual se crea la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, estableciendo que este Órgano Jurisdiccional “(…) tendrá las mismas competencia que corresponde a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo conforme a lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia y el resto del ordenamiento jurídico”, esta Instancia Jurisdiccional declara que tiene competencia para conocer en segundo grado de jurisdicción (en virtud de la consulta de Ley) del fallo dictado por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental en fecha 9 de febrero de 2004. Así se declara.
Fijada su competencia, esta Corte pasa a conocer de la consulta de Ley a la que se encuentra sometido el fallo dictado por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró parcialmente con lugar la querella funcionarial incoada por la apoderada judicial del ciudadano Adolfo Rivera.
Arguye la apoderada judicial del querellante, que su representado ingresó al Ministerio del Interior (hoy Ministerio del Interior y Justicia) en fecha 7 de enero de 1977 y que renunció el 15 de diciembre de 1988, para luego reingresar a dicho Ministerio el 1° de enero de 1991 hasta que fue removido por acto de fecha 21 de abril de 2004.
Ahora bien, constató esta Corte a los folios cuarenta y cinco (45) al cincuenta y uno (51) del expediente administrativo que el ciudadano Adolfo Rivera no renunció al cargo de Auxiliar de Régimen, el cual ostentaba para el año 1988, sino que fue destituido por abandono del cargo. Asimismo, se constató al folio sesenta y tres (63) que fue sometido a la consideración del Ministro de Justicia, el reingreso del querellante a la Administración, quien finalmente aprobó su reingreso al cargo del que fue destituido en el año 2004.
En el mismo sentido, se apreció que con relación a las defensas expuestas por el representante del querellante, el juzgador de primera instancia determinó que -a los fines de dictar decisión-, debía precisarse la condición funcionarial del querellante, es decir, era necesario fijar si al momento de ser retirado tenía la cualidad de funcionario de carrera administrativa o no, para luego determinar la legalidad del acto de remoción y retiro. Ello en virtud al hecho que, cuando el querellante se separó por primera vez de la Administración ostentaba un cargo de carrera administrativo, más cuando se reincorporó lo hizo a un cargo de libre nombramiento y remoción.
Tales precisiones conducen a examinar la disposición contenida en el artículo 217 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, aún vigente, señala que:
“El reingreso de la persona destituida estará sometido al examen previo de su expediente, tomando en cuenta especialmente, su comportamiento dentro de la Administración, así como la causal de destitución que produjo el egreso. En todo caso, el reingreso sólo podrá realizarse transcurrido un año a partir de la destitución”.
Como se aprecia, el reingreso a la Administración luego de haber sido destituido de un determinado cargo sólo está sometido a una evaluación previa del respectivo expediente y al transcurso de un (1) año contado desde la destitución, por lo que el reingreso del querellante en el año 1991 era totalmente factible. Dicha norma, no señala que el retiro obste para dar continuidad a la carrera administrativa -aún en este caso concreto-, de hecho, el Reglamento de dicho instrumento legal expresa que si un funcionario se encuentra separado de la Administración por un período que supere los diez (10) años únicamente tendrá que presentar los exámenes respectivos (Vid. artículo 215 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa).
De manera que es evidente, tal y como lo ha sostenido la jurisprudencia nacional, que la condición de carrera es inextinguible, pues ésta condición se erige como un beneficio al que se hace acreedor aquel funcionario público que desarrolle un cargo de carrera y tenga con un órgano o ente administrativo una relación de naturaleza estatutaria, lo que obliga a la Administración a retirarlos de sus cargos una vez realizadas las gestiones reubicatorias.
Sobre este aspecto, constató esta Corte del fallo en consulta que el a quo consideró al querellante como un funcionario de carrera que se encontraba desempeñando un cargo de libre nombramiento y remoción, razón por la cual, podía ser removido de su cargo mediante la emisión de un ‘acto único’ -como lo denomina el querellante-, pero para considerarlo efectivamente retirado del cargo, el Ministerio del Interior y Justicia estaba obligado a realizar las gestiones tendentes a reubicarlo en un cargo de carrera igual o de mayor jerarquía.
Efectivamente, prevé la Sección Sexta del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa (artículos 84 al 89), vigente de acuerdo a la Disposición Derogatoria Única de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que deben efectuarse las gestiones de reubicación de los funcionarios de carrera que fueren removidos de un cargo de libre nombramiento y remoción, así lo asentó la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en sentencia N° 1.271, dictada en fecha 23 de agosto de 2000, al afirmar que:
“Cuando un funcionario de carrera que haya egresado de la Administración Pública y posteriormente se reincorpora a la Administración en un cargo de libre nombramiento y remoción, para ser retirado del mismo, debe ser removido y sometido al período de disponibilidad a los fines de dar cumplimiento a las gestiones reubicatorias que establece el artículo 84 y siguientes del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa y sólo en caso de no ser posible la reubicación, podrá ser retirado del servicio” (Negrillas de esta Corte).
Como se desprende de la norma citada, los funcionarios de carrera administrativa en el ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción tienen derecho -cuando la Administración resuelve removerlos-, a que se instaure la gestión reubicatoria, en el lapso de disponibilidad que a tenor del segundo aparte del mencionado artículo 84 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa es de un (1) mes, tal como expuso el a quo en el fallo en consulta, en consecuencia, analizada como ha sido la decisión dictada por el Juzgado Superior Séptimo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró parcialmente con lugar la querella incoada con base a lo previsto en el artículo 84 y siguientes del aludido Reglamento, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo confirma el referido fallo en todos sus términos.
IV
DECISIÓN
Por las consideraciones anteriores, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- SU COMPETENCIA para conocer de la consulta de Ley a la que está sometido el fallo dictado por el Juzgado Superior Séptimo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró parcialmente con lugar la querella funcionarial ejercida por la abogada Margarita Navarro de Ruozi, actuando en su carácter de apoderada judicial del ciudadano ADOLFO RIVERA GONZÁLEZ, contra la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA por órgano del MINISTERIO DEL INTERIOR Y JUSTICIA.
2.- SE CONFIRMA el fallo dictado por el mencionado Juzgado Superior.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión.
Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en Caracas, a los veintiséis (26) días del mes de julio de dos mil cinco (2005). Años 195° de la Independencia y 146° de la Federación.
La Presidenta,
MARÍA ENMA LEÓN MONTESINOS
Ponente
El Vicepresidente,
JESÚS DAVID ROJAS HERNÁNDEZ
La Jueza,
BETTY JOSEFINA TORRES DÍAZ
La Secretaria,
JENNIS CASTILLO HERNÁNDEZ
Exp. N° AP42-N-2005-000073
MELM/000
Decisión n° 2005-02178
En la misma fecha veintiséis (26) de julio de dos mil cinco (2005), siendo las 12:10 de la tarde, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2005-02178.
La Secretaria
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