EXPEDIENTE Nº AP42-R-2004-001008
JUEZ PONENTE: JESUS DAVID ROJAS HERNANDEZ
En fecha 9 de diciembre de 2004 se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo el oficio N° 1424 de fecha 28 de octubre de 2004 emanado del Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital anexo al cual remitió el presente expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesta por los abogados Eudes Octavio Graterol, José Rafael Girón Mata, Meudy Osío y Fernando Alban, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 78.188, 83.526, 104.805 y 90.639, respectivamente, apoderados judiciales del ciudadano CRISTÓBAL JOSÉ RESTREPO RAMOS, titular de la cédula de identidad N° 5.335. 275, contra el CONSEJO NACIONAL ELECTORAL (CNE).
Tal remisión se efectuó en virtud de la apelación de la sentencia interpuesta en fecha 19 de octubre de 2004 por la abogada Dahiana A. García, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 78.644, apoderada judicial del Consejo Nacional Electoral contra la sentencia dictada en fecha 23 de septiembre de 2004 por el Juzgado antes mencionado.
En fecha 26 de enero de 2005, se dio cuenta a la Corte. Asimismo por auto de esta misma fecha se designó ponente al Juez Jesús David Rojas Hernández y se dio inicio a la relación de la causa.
El 3 de marzo de 2005, el abogado Fernando Alban apoderado judicial del ciudadano Cristóbal Restrepo, consignó escrito de fundamentación de la apelación.
En fecha 8 de marzo de 2005, la abogada Dahiana Abad García, apoderada judicial del Consejo Nacional Electoral, presentó escrito de fundamentación a la apelación.
El 12 de abril de 2005, vencido el lapso de promoción de pruebas, el cual transcurrió inútilmente, se fijó para el día martes 26 de abril de 2005 el acto de informes.
El 26 de abril de 2005, oportunidad fijada para que tuviese lugar el acto de informes se dejó constancia de la presencia de los abogados José Rafael Girón Mata y Fernando Alberto Alban, apoderados judiciales del ciudadano Cristóbal Restrepo, asimismo se dejó constancia de la no comparecencia de representante alguno del Consejo Nacional Electoral.
En fecha 27 de abril de 2005, se dijo “Vistos”.
El 2 de mayo de 2005, se pasó el presente expediente al juez ponente.
Realizada la lectura individual de las actas que conforman el presente expediente esta Corte pasa a dictar sentencia previa las siguientes consideraciones:
I
DEL LOS FUNDAMENTOS DE LA QUERELLA
En fecha 22 de abril de 2004 los apoderados judiciales del ciudadano Cristóbal José Restrepo, presentaron escrito de “reformulación” del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto el 02 de ese mismo mes y año. La parte accionante expuso los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Que su representado ingresó al Consejo Nacional Electoral en fecha 1 de mayo de 1999, prestando servicios ininterrumpidamente hasta el 28 de enero de 2004, fecha en la cual se le notificó mediante Oficio sin número emanado del Director General de Personal del Consejo Nacional Electoral, de la decisión de fecha 26 de enero de 2004 suscrita por el Presidente del Consejo Nacional Electoral, de destituirlo del cargo de Asistente III que venía desempeñando en el mencionado Organismo, de conformidad con lo establecido en el artículo 69 del Reglamento Interno del Consejo Supremo Electoral.
Que para la fecha en que su representado fue removido del cargo “(…) tenía un tiempo de servicio de 4 años, siete meses y 3 días en la Administración Pública, tiempo más que suficiente para reconocerle su condición de funcionario público de carrera, amparado y, beneficiario del derecho de estabilidad, contemplado en los artículos 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, Art. 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y Art. 8 del Estatuto de Personal del Consejo Nacional (sic) Electoral, publicado en la Gaceta Oficial de la República número 32.599 de fecha 10 de noviembre de 1982 (…)”.
Que el artículo 69 del Reglamento Interno del Consejo Supremo Electoral señala cuáles son los funcionarios de libre nombramiento y remoción, dentro de los cuales no aparece el cargo que desempeñaba su representado, esto es el de Asistente III.
Alegó el accionante que el acto administrativo de destitución, está viciado de nulidad por falso supuesto, ya que la Administración calificó un cargo de carrera como de libre nombramiento y remoción “(…) para poder retirar del ente a (su) poderdante sin abrir el procedimiento administrativo necesario para la remoción de cualquier funcionario de carrera, en el que se probara la causal de despido tipificada en el estatuto interno del ente y así proceder a destituir al funcionario”.
Que “El cargo de Asistente III, en el Consejo Nacional Electoral, no puede considerarse funcionario de libre nombramiento y remoción, tomando en cuenta sus funciones y sus responsabilidades porque así lo ha venido manteniendo la doctrina y la jurisprudencia. El funcionario en referencia tiene jerárquicamente y en orden ascendente a otro funcionario encargado de la supervisión directa y superior de éstos (…)”. Que “sus funciones se ven limitadas a cumplir las órdenes e instrucciones que se le imparten a través de la cadena descendente de mando”.
Adujo que el Consejo Nacional Electoral “(…) no aplicó la normativa legalmente establecida en el Estatuto de Personal del referido Consejo, tal como lo dispone el Artículo 60 ejusdem (sic) y el artículo 82 del Reglamento Interno del Consejo Nacional (sic) Electoral, el cual prevé que la destitución estará precedida de un procedimiento el cual constará en un expediente en el cual se señalen las causas de destitución”.
Que se le ha violado a su representado el derecho a la defensa y al debido proceso de su representado de conformidad con lo establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, “(…) al dictar una decisión sin cumplir las formalidades de ley; por lo que al modificársele su condición de funcionario público de carrera por funcionario de libre nombramiento y remoción, como pretexto o excusa para facilitar su remoción, se violan severamente los artículos 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el 30 del Estatuto de la Función Pública y el 8 del Estatuto de Personal del Consejo Nacional Electoral (sic) que garantizan la estabilidad en el empleo del Funcionario Público de Carrera”.
Solicitó la declaratoria de nulidad absoluta por incostitucionalidad, ilegalidad y falso supuesto, del acto administrativo dictado en fecha 26 de enero de 2004, por el Presidente del Consejo Nacional Electoral y notificado a su representado el 28 de enero de 2004, de conformidad con lo establecido en el artículo 19 numerales 1 y 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en consecuencia solicita se ordene la reincorporación del querellante al cargo que venía ocupando o a otro de similar jerarquía, así como el pago de los salarios y demás beneficios que le correspondan, dejados de percibir desde la fecha de su ilegal remoción hasta su efectiva reincorporación al cargo que venía desempeñando en el mencionado Organismo.
II
DEL ESCRITO DE CONTESTACIÓN
La abogada María Castillo inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 99.492, en su condición de apoderada judicial del Consejo Nacional Electoral presentó escrito de contestación al presente recurso, ante el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en los siguientes términos:
Alegó que la parte querellante confunde lo que es un funcionario de carrera y uno de libre nombramiento y remoción; que los funcionarios de libre nombramiento y remoción, en general, son cargos que por su naturaleza son de confianza debido a las responsabilidades que el ejercicio del cargo comporta, lo cual “implica un régimen flexible que permita un amplio margen de discreción a la autoridad competente para su designación o remoción”, y que el “cargo de ASISTENTE III, con adscripción a la Dirección de Relaciones Laborales de la Dirección General de Personal del Consejo Nacional Electoral (…) constituye un cargo de libre nombramiento y remoción según el artículo 69 del Reglamento Interno del organismo electoral”.
Que cuando un ciudadano ingresa a prestar servicios al Consejo Nacional Electoral en alguno de los cargos denominados de libre nombramiento y remoción, -los cuales están claramente establecidos en el artículo 69 del Reglamento interno del organismo, la denominación relacionada con la terminación del vínculo o relación de empleo público es “remoción”.
Que por el contrario, el funcionario que ejerce un cargo de carrera electoral e incurre en alguna de las faltas previstas en el artículo 59 del Estatuto de Personal y/o Reglamento Interno del Consejo Supremo Electoral, será destituido previa a la apertura del procedimiento sancionador correspondiente.
Señaló que el funcionario “no gozaba de las prerrogativas exclusivas otorgadas a los funcionarios de carrera electoral. Por cuanto no era ni es necesario, para proceder a su remoción, la apertura de un procedimiento administrativo de naturaleza disciplinaria”.
Alegó “(…) que el recurrente ingresó al Consejo Nacional Electoral, en fecha 16 de noviembre de 1999 (…)”, ocupando el cargo de Asistente III, sin ubicación administrativa. Que en fecha 21 de junio de 2000, mediante Punto de Cuenta N° 0218-2000, aprobado tal y como se desprende del expediente administrativo (folios 40 al 43), fue transferido a la Dirección de Relaciones Laborales, a los fines de que se desempeñase como Asistente directo del Jefe de la División de Servicio Social, de dicha Dirección, cargo que dentro de la escala de sueldos y salarios del Consejo Nacional Electoral, recibe mayor remuneración y tiene asignada funciones y atribuciones de mayor responsabilidad y confianza que las designadas a los funcionarios que ostentan los cargos de Asistentes I y II.
Que el artículo 69 señala que los asistentes de los cargos de Directores Generales, Directores, Contralores, Gerentes, Jefe de División, Jefe de Departamento, son cargos de libre nombramiento y remoción, razón por la cual desde su ingreso hasta su legal remoción ejerció un cargo de libre nombramiento y remoción.
Que Cristóbal José Restrepo era el Asistente directo del Jefe de División de Servicio Social y como tal funcionario de libre nombramiento y remoción, no se exigía para su separación del cargo, ningún otro requisito que la sola voluntad del Presidente de la Institución Electoral, quien posee la facultad expresa por ley, para la administración de personal, para removerlo cuando lo considerase conveniente.
Indicó que para ejercer cargos de carrera en el Consejo Nacional Electoral, los aspirantes que van a ingresar al mencionado organismo, previo a su ingreso, deben ser evaluados, deben presentar sus respectivas pruebas, entrevistas y en definitiva participar en un concurso donde se evalúa la aptitud, conocimientos y destrezas para el desempeño de los cargos respectivos, de conformidad con los artículos 19 y 20 contenidas el Estatuto de Personal del Consejo Supremo Electoral vigente publicado en la Gaceta Oficial No. 32.599 de fecha 10 de noviembre de 1982. “Esta es la regla general como se desprende de las normas citadas, la excepción la constituye los cargos denominados de Libre nombramiento y remoción (…)”.
Adujo que en cuanto al alegato relativo a la condición de funcionario de carrera es evidente que el ciudadano Cristóbal José Restrepo, “no se halla amparado por el derecho a la estabilidad previsto en el artículo 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ni por el artículo 30 de la Ley del Estatuto de a Función Pública ni por el artículo 8 del Estatuto de Personal del Consejo Nacional Electoral, dado que, el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, no es aplicable a los funcionarios del órgano electoral por mandato del numeral 5 del Parágrafo Único del artículo 1 de la aludida Ley”.
Que tampoco le es aplicable a dicho funcionario el artículo 8 del Estatuto de Personal del Consejo Nacional Electoral ya que el cargo de Asistente III, se encuentra calificado como un cargo de libre nombramiento y remoción en virtud de lo establecido en el artículo 69 del Reglamento Interno del Consejo Nacional Electoral.
Que el artículo 69 del Reglamento Interno del Consejo Nacional Electoral, “si bien es cierto es una norma de rango sublegal, no por ello infringe el orden constitucional y legal dado que de ningún modo violenta disposiciones de mayor jerarquía”, aunado a que el Consejo Nacional Electoral tiene atribuida la competencia para dictar el correspondiente Estatuto de conformidad con el numeral 39 del artículo 33 de la Ley Orgánica del Poder Electoral, por tanto la normativa dispuesta en el Estatuto de Personal vigente “conserva todo su rigor”.
Finalmente solicitó se desestime los alegatos y pedimentos de la parte actora y en consecuencia se declare sin lugar el recurso interpuesto.
III
DEL FALLO APELADO
En fecha 23 de septiembre de 2004 el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital declaró parcialmente con lugar el recurso interpuesto y al efecto expuso lo siguiente:
“De la lectura del artículo trascrito (artículo 69 del Reglamento Interno), se observa que dentro de los cargos indicados en la lista, calificados como de libre nombramiento y remoción se incluye ‘los Adjuntos y Asistentes de quienes ejercen los cargos señalados anteriormente’. Advierte esta Juzgadora que el supuesto contenido en la norma referido al cargo de Asistente no se contrae a un asistente cualquiera o genérico, sino que se ciñe a supuestos específicos lo que indica que el cargo referido debe encuadrar dentro de los supuestos contenidos en la norma, es decir dentro de los cargos de Adjuntos y Asistente de quienes ejerzan los cargos señalados con anterioridad al mismo, o lo que es lo mismo ser el Asistente del Secretario del Consejo Nacional Electoral, los Directores, el Sub-Secretario, el Contralor Interno, el Sub-Contralor Interno, los Gerentes, los Jefes de División, los Jefes de Oficina y los Jefes de Departamento, cargos que se nombran precedentemente al cargo aquí analizado, lo que indica que debe existir una dependencia directa entre el asistente y los funcionarios de que detente tales cargos.
Del acto administrativo impugnado se observa que se remueve al ciudadano querellante ‘del cargo de Asistente III, adscrito a la Dirección General-Dirección de Relaciones Laborales- División de Servicio Social’, cargo que no concuerda con el supuesto señalado en el artículo 69 del Reglamento Interno del Consejo Nacional (sic) Electoral, por cuanto el querellante no detentaba o ejercía el cargo de Asistente directo o inmediato de algunos de los funcionarios que se mencionaban en la lista, lo cual es suficiente para que esta Sentenciadora considere que el cargo del cual fue removido y retirado la querellante, no encuadra dentro del supuesto que señala el fundamento legal del acto, debido a que el cargo de Asistente III del cual fue removido y retirado el querellante no era el de Asistente directo o inmediato de alguno de los funcionarios que se indican en la lista del mencionado artículo 69.
Ahora bien, de acuerdo a la interpretación restrictiva que debe darse a la norma legal, apegada al texto, dada la naturaleza y alcance de la normativa funcionarial, y más aún tratándose de una disposición que establece cargos de libre nombramiento y remoción, al realizar tal interpretación del artículo 69 del Reglamento Interno del Consejo Nacional (sic) Electoral y al analizar el caso de marras debe concluirse que al no encuadrar el cargo de la querellante en los supuestos de la norma ‘Adjunto y Asistente de quienes ejercen los cargos señalados anteriormente’, por ser Asistente III adscrito a la Dirección General –Dirección de Relaciones Laborales- División de Servicio Social, implica que la Administración incurrió en un error de apreciación al considerar el supuesto de hecho para aplicar la norma, constituyendo esta circunstancia el vicio de falso supuesto lo que trae como consecuencia que el acto administrativo se encuentre viciado de falso supuesto de hecho al haber sido removida (sic) y retira (sic) de un cargo dentro del cual no encuadra el detentado por ella (sic), vicio que afecta todos los elementos de fondo del acto administrativo denominado teoría integral de la causa, constituido por las razones de hecho que se enmarcan dentro de la normativa legal aplicable al caso.
En consecuencia debe declararse la nulidad absoluta del acto administrativo y ordenar la reincorporación de la funcionaria (sic) al cargo de Asistente III o a uno de igual o superior jerarquía con el consecuente pago de los sueldos que le corresponden desde la fecha de su remoción hasta la de (sic) su definitiva reincorporación, todo lo cual se hará constar en la dispositiva del presente fallo. Así se decide.
Con respecto a la solicitud de (sic) referente a que se le paguen los ‘demás beneficios que le corresponden’, es(e) Juzgador anota que fue planteado de manera genérica e imprecisa, por lo que no llena el requisito contemplado en el ordinal 3° del artículo 95 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por tal razón se niega tal solicitud (…)”.
IV
DEL ESCRITO DE FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN PRESENTADO POR LA PARTE QUERELLANTE
Alegó que la sentencia dictada por el A quo incurre en falta de determinación e imprecisión. Que la Juzgadora ha debido sentenciar conforme a lo dispuesto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil y que “en todo caso, la condenatoria según la norma antes transcrita debió ser aplicada y el petitorio del querellado en cuanto a sus beneficios no ha debido ser desechado”.
Que la anterior disposición establece el concepto procesal conocido como experticia complementaria del fallo, “de amplia recurrencia en materia laboral y hoy aplicable a la funcionarial, de la cual ha dicho el Tribunal Supremo de Justicia que ‘es el complemento de la sentencia que la Ley autoriza para no dejarla imprecisa, indeterminada e inejecutable, cuando el Juez no ha podido fijar el monto de los beneficios, cuando carezca de conocimientos especiales para hacerlo”.
Alegó que a tal efecto, dicha sentencia incurre en el vicio de incongruencia, “ello por cuanto los beneficios negados (como aumentos salariales o aquellos que no requieran la prestación efectiva del servicio) son complementos salariales de naturaleza Constitucional, los cuales no pueden ser objeto de negación por parte de un Juez de la República conocedor de la Constitución y las leyes”.
Solicitó finalmente se declare la nulidad parcial del fallo apelado en relación con la negativa de declarar con lugar el pago de los beneficios generados por la relación laboral de su representado y el organismo demandado.
IV
DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN INTERPUESTA POR LA PARTE QUERELLADA
Que la sentencia dictada por el A quo incurrió en el vicio de incongruencia por cuanto el sentenciador partió de supuestos de hecho falsos, “dado que al dejar de considerar todo lo habido en el proceso y no mantener la Juzgadora una conducta exhaustiva se partió de una base falsa para definir la controversia”.
Que no entró a considerar los alegatos y pruebas que de manera irrefutable verifican y dan contenido al supuesto de hecho, que hacen evidente que se trataba de un Asistente III, quien asistía a un Jefe de División cuya adscripción era la Dirección de Relaciones Laborales de la Dirección General de Personal del Consejo Nacional Electoral.
Que el Juzgador en la presente causa “se abstuvo de analizar las actas procesales y en especial el historial administrativo del accionante, del cual se deriva indiscutiblemente su condición de funcionario de libre nombramiento y remoción, limitándose a una interpretación de lo que quiso expresarse en el acto administrativo impugnado a partir de una cita literal del texto, sin consideración de los elementos cursantes en autos que le deban el contenido a la misma, lo que hace que en el presente caso el juzgador más que interpretar quiso adivinar el contenido del acto”. (Subrayado del escrito).
Que para el A quo “bastó para sentenciar, lo expuesto por el accionante para determinar que existe una supuesta violación de derechos e incumplimiento de normas legales, de tal manera que la sentencia solo (sic) acogió los argumentos contenidos en la demanda, obviando con ello que todos y cada uno de los puntos de la misma fueron controvertidos en la contestación, de tal manera que al convertirse en una cuestión discutida debió garantizarse en el fallo impugnado, que todos los hechos alegados se consideraban en la resolución de la controversia”.
Que la vulneración al principio de exhaustividad de la sentencia apelada se desprende de la falta de análisis de elementos existentes en autos el cual trae consigo la incongruencia del fallo que deviene de la falta de identificación de lo alegado y analizado en el mismo, razón por la cual solicita “que esta Corte se pronuncie sobre la incurrencia (sic) en la causal contenida en el ordinal 5° del artículo 243 (sic) referido a la incongruencia del fallo y, como consecuencia de ello, declare la nulidad del mismo”.
Alegó que la sentencia apelada incurrió en el vicio de silencio de pruebas “ya que habiendo sido silenciado en su totalidad por el juzgador el historial administrativo consignado por la administración electoral, en particular dicho silencio se hace definitorio cuando se toma en cuenta que según lo expresado en la sentencia, es el supuesto de hecho constituido por el cargo detentado por el funcionario lo que define su condición de funcionario de libre nombramiento y remoción, y más específicamente la particular condición de ‘Adjunto y Asistente de quienes ejerzan los cargos señalados con anterioridad’, siendo que, de no haber sido ignorado por el juzgador de marras el historial administrativo referido, y conforme consta al folio 40 y 43 del mismo del escrito de contestación a la querella, hubiese llevado irremediablemente a la convicción de que el ciudadano CRISTÓBAL RESTREPO detentaba el cargo de ASISTENTE III del Jefe de División de Servicio Social, División adscrita a la Dirección de Relaciones Laborales de la Dirección General de Personal del Consejo Nacional Electoral”.
Que “La declaratoria de no apreciación del expediente administrativo, consignado por la administración electoral, por parte del Juzgador, hace imposible que esta demuestre la existencia de la condición de (sic) del Jefe de División de Servicio Social, División adscrita a la Dirección de Relaciones Laborales, de la Dirección General de Personal del Consejo Nacional Electoral del querellante”.
En virtud de lo anterior solicitó se declare Con Lugar la apelación interpuesta y en consecuencia Sin Lugar el recurso contencioso funcionarial interpuesto.
VII
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Corresponde a esta Corte pronunciarse sobre los argumentos expuestos en los escritos de fundamentación a las sendas apelaciones presentadas por el abogado Fernando Albán Salazar, apoderado judicial del ciudadano Cristóbal José Restrepo, en fecha 26 de octubre de 2004, y por la abogada Dahiana A. García, apoderada judicial del Consejo Nacional Electoral, en fecha 19 de octubre de 2004, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 23 de septiembre de 2004 la cual declaró parcialmente con lugar la presente querella. Al respecto esta Corte observa lo siguiente:
Que el tribunal a quo oyó la apelación interpuesta por la apoderada judicial del Consejo Nacional Electoral, y declaró extemporánea la apelación interpuesta por los apoderados judiciales del ciudadano Cristóbal José Restrepo. Por tanto mal puede esta Corte pronunciarse sobre los motivos de la apelación expuestos por el apoderado del querellante en el escrito de fundamentación del recurso de apelación que le fue declarado extemporáneo. Así se decide.
Ello así, esta Corte pasa a pronunciarse sobre la apelación interpuesta por la apoderada judicial del Consejo Nacional Electoral contra la sentencia dictada en fecha 23 de septiembre de 2004 por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital y al efecto observa lo siguiente:
La representación judicial del Consejo Nacional Electoral alegó en su escrito de fundamentación que el Juzgado A quo incurrió en el vicio de incongruencia negativa “al dejar de considerar todo lo habido en el proceso y no mantener la Juzgadora una conducta exhaustiva (partiendo) de una base falsa para definir la controversia” e incurrió igualmente en el vicio del silencio de pruebas “al no analizar las actas procesales y en especial el historial administrativo del accionante, del cual se deriva indiscutiblemente su condición de funcionario de libre nombramiento y remoción”. Parte el apelante del hecho que el ciudadano Cristóbal José Restrepo ejercía un cargo de libre nombramiento y remoción por estar incurso en el supuesto de hecho del artículo 69 del Reglamento Interno del Consejo Supremo Electoral y que lo anterior se evidencia de las actas procesales y de las pruebas que no fueron analizadas por el a quo. Así en fecha 20 de julio de 2004 la apoderada judicial del organismo electoral consignó “historial administrativo del recurrente, de conformidad con lo establecido en el artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública”.
Ahora bien, el expediente administrativo de un funcionario constituye la materialización documental llevada a cabo por la Administración en relación con determinado empleado, razón por la cual, estará constituido por diferentes medios de pruebas tales como documentos administrativos, entre otros.
Así, los documentos administrativos emanan de funcionarios públicos en ejercicio de sus funciones razón por la que merecen plena fe y admiten prueba en contrario, para ello el querellante deberá aportar alguna prueba idónea con el fin de destruir la validez de las copias certificadas del expediente administrativo -aportado por la querellada- que deben ser incorporadas en el proceso en cumplimiento de las formas procesales establecidas en la ley.
En el presente caso, esta Corte advierte que el bloque de actuaciones realizadas por la Administración Electoral no fueron certificadas (salvo los folios 14, 16, 18, 33, 34 y 46), formalidad necesaria para que sea otorgado pleno valor probatorio al expediente administrativo, a los fines de demostrar la legitimidad de las actuaciones de la Administración, la veracidad de los hechos y el fundamento de la remoción y retiro del funcionario por ejercer un cargo de libre nombramiento y remoción.
Por tanto esta Corte, si bien no puede darle pleno valor probatorio como expediente administrativo a los antecedentes administrativos no certificados por la Administración, ello no es óbice para que éstos, al momento de decidir, sean valorados como presunciones y adminiculados con otras pruebas existentes a los autos (criterio que ha sido reiterado por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en la sentencia No. 1.394 de fecha 31 de octubre de 2000), en virtud que las copias simples de los documentos contenidos en el referido expediente administrativo no fueron impugnados por la parte querellante, ni aisladamente ni como un todo.
De los alegatos expuestos por la parte apelante se desprende que el thema decidendum del presente recurso de apelación se circunscribe a precisar si el a quo no consideró “todo lo habido en el proceso” -según lo dicho por la parte apelante- “al no valorar los elementos cursantes en autos”.
Ello así, esta Corte observa que cursa al folio 33 del expediente administrativo copia certificada de la ficha de ingreso del ciudadano Cristóbal José Restrepo al Consejo Nacional Electoral adscrito a la Oficina de la Representación Política Proyecto Venezuela mediante una designación temporal.
Asimismo cursa al folio 34 en copia certificada comunicación dirigida y firmada por el ciudadano querellante donde se le indicó que le fue aprobada su designación temporal para ocupar el cargo de Asistente III adscrito a la Oficina de la Representación Política Proyecto Venezuela desde del 01 de mayo hasta el 30 de junio de 1999, tal designación para proveer un cargo por un período determinado está establecida en el parágrafo único del artículo 8 de la Reforma del Estatuto de Personal del Organismo Electoral publicada en la Gaceta Oficial No. 32.599 de fecha 10 de noviembre de 1982, cuyo texto es el siguiente:
“(…)
Parágrafo Único: El personal transitorio, designado para un periodo determinado o para cargos eventuales generalmente durante el año en que se celebren las elecciones, no estará sujeto al régimen de estabilidad”.
Ciertamente, no podrá gozar de estabilidad aquellos funcionarios que fueron designados para un cargo eventual en el año de la realización de elecciones, pues se estaría desvirtuando la propia naturaleza del funcionario de carrera, esto es, el ejercicio de un cargo de la carrera administrativa de manera permanente en beneficio de un ente público, cuyo ingreso deberá realizarse a través de ciertos requisitos establecidos en la ley, y hoy en día en la Constitución de 1999.
Establece el artículo 74 del Reglamento Interno del otrora Consejo Supremo Electoral publicado en la Gaceta Oficial No. 33.702 de fecha 22 de abril de 1987, lo siguiente:
“Toda persona que ingrese a prestar servicio al Consejo Supremo Electoral durante un año de celebración de elecciones, a excepción de los miembros y de quienes sean nombrados en cargos de libre nombramiento, ingresan por un tiempo limitado que no debe ser superior a aquél que transcurra hasta el vencimiento del cuadragésimo quinto día continuo siguiente a la fecha de celebración de las elecciones” (Resaltado de la Corte).
En el presente caso, analizadas las actas que conforman el presente expediente se observa que el ciudadano Cristóbal José Restrepo ingresó al Consejo Nacional Electoral el 1° de mayo de 1999 -tal como se indicó ut supra- año en el que el referido organismo electoral llevó a cabo un proceso electoral para la aprobación de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y que se prolongó hasta el año 2000 por la celebración de las elecciones de gobernadores y alcaldes, mejor conocida como las “Megas Elecciones”, lo que colocaba al recurrente en la situación especial señalada en los artículos transcritos.
No obstante que la designación tenía una vigencia hasta el 30 de junio de 1999, el ciudadano Cristóbal José Restrepo permaneció en el organismo electoral y continuó prestando sus servicios hasta el 31 de diciembre de 1999, tal como se desprende de la copia simple de la forma “Indemnización de Prestaciones Sociales” que riela al folio 12.
Ahora bien, visto que la permanencia en el cargo era eventual, sujeta a la culminación de los cuarenta y cinco (45) días –a que se refiere la norma- después de efectuadas las elecciones, se observa que la Administración realizó gestiones para ingresar al referido ciudadano al Consejo Nacional Electoral, asimismo riela a los folios 38 y 39 en copias simples el “Punto de Cuenta No. 940-99” de fecha 15 y 11 de noviembre de 1999, respectivamente, emanados del Director General de Personal y dirigido al Presidente del Consejo Nacional Electoral, a los fines de someter a su consideración la solicitud de ingreso del recurrente, tales reproducciones fotostáticas no fueron impugnadas por la parte querellante, por lo que se tendrá como fidedigna las mismas.
No obstante los trámites que la Dirección de Personal venía gestionando, no se desprende que dicho ingreso haya sido aprobado, por lo que se puede inferir que el referido ciudadano continuó sus labores en el cargo de Asistente III adscrito a la Oficina de una representación política de conformidad con la norma trascrita (ejerciendo funciones en un cargo temporal).
Precisado que el ciudadano Cristóbal José Restrepo ejercía funciones en un cargo temporal hasta el 31 de diciembre de 1999, es necesario analizar si la continuación en la prestación de servicio en el organismo electoral una vez en vigencia la Constitución de 1999 lo hizo acreedor de la categoría funcionario de carrera. Ello así es relevante y fundamental acudir al artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuyo texto es el siguiente:
“(…)
El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia.
(…)”
De lo anterior se desprende palmariamente que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagra expresamente el ingreso a la carrera administrativa a través de concurso público, por lo que no podría el aspirante ingresar a la Administración Pública como funcionario de carrera a través de designaciones o contrataciones que obvien el mecanismo de selección objetivo que invoca la norma constitucional, es decir, sólo el concurso público dará acceso a la carrera administrativa y la consecuente estabilidad del funcionario en el desempeño de su cargo, derecho que es exclusivo de los funcionarios de carrera de conformidad con el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Público.
Sobre este particular la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en la sentencia No. 902 de fecha 27 de marzo de 2003 recaída en el caso Diana Margarita Rosas Arellano contra Alcaldía del Municipio Torres del Estado Lara se pronunció de la siguiente manera:
“Ello así, siendo que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela prevé el ingreso a la Administración Pública mediante la realización de un concurso público, pormenorizadamente desarrollado en la Ley del Estatuto de la Función Pública, no pueden los órganos administrativos ni jurisdiccionales otorgar, a aquellos funcionarios que sean designados o presten sus servicios de manera irregular, bien como funcionarios de hecho o contratados, la cualidad o el “status” de funcionarios de carrera, tal y como ha venido sosteniendo a lo largo de estos años la doctrina y la jurisprudencia venezolana.
Siendo ello así, debe esta Corte, en asunción del presente criterio antes desarrollado, ordenar a la Administración, es decir, al Vice-Ministerio de Planificación y Desarrollo Institucional, se abstenga de realizar designaciones y nombramientos sin el cumplimiento de las formalidades establecidas en la Constitución y en la Ley del Estatuto de la Función Pública. Igualmente debe abstenerse de otorgar certificados que acrediten la titularidad de funcionario de carrera.
No obstante, quiere esta Corte aclarar, que todos aquellos funcionarios que hayan ingresado a la Administración mediante nombramiento, sin efectuar el concurso a que hace alusión la Constitución y la Ley, o que estén prestando servicios en calidad de contratados en cargos de carrera, tendrán derecho a percibir los beneficios económicos de su efectiva prestación de servicios, en las mismas condiciones que los funcionarios que hayan sido designados mediante concurso público, es decir, a la remuneración correspondiente al cargo desempeñado, así como el pago de las prestaciones sociales al finalizar la relación laboral, pero en lo que atañe a su estabilidad y a los derechos derivados de ésta, no pueden asimilarse a un funcionario de derecho, en directa aplicación de lo preceptuado en las normas constitucionales y legales antes indicadas, y así se decide”.
De lo antes expuesto se puede concluir que para seleccionar a los funcionarios o empleados públicos de carrera administrativa, la Administración Pública Nacional, Estadal o Municipal debe emitir un acto administrativo de nombramiento el cual debe ser dictado luego de tramitado el procedimiento administrativo constituido por el concurso, requisito que ha sido establecido en los instrumentos normativos (leyes, ordenanzas, reglamentos, etc.) a lo largo de los años, pero que hoy en día ha sido constitucionalizado.
Ello así este órgano jurisdiccional constata que el Estatuto Interno del Consejo Nacional Electoral aplicable al caso de autos establece en los artículos 19 y 20 lo siguiente:
“Artículo 19.-La selección del personal, a los efectos de su ingreso al Consejo, deberá efectuarse por concursos o exámenes mediante evaluación de la aptitud, conocimientos y destreza para el desempeño de los cargos respectivos. La calificación de los concursantes o examinadores corresponde a la Dirección General de Personal y a los funcionarios designados al efecto por el Presidente del Consejo”.
“Artículo 20.-Para ingresar al Consejo Supremo Electoral se requiere:
1° Ser Venezolano.
2° Observar buena conducta.
3° Estar en pleno goce de sus derechos políticos.
4° No estar sujeto a interdicción civil.
5° Aprobar el examen de aptitud y llenar los requisitos mínimos correspondientes al cargo respectivo” (Resaltado de esta Corte).
En el caso de marras, del expediente judicial se desprende 1) que el ciudadano Cristóbal Restrepo no sólo ingresó a prestar sus servicios en el Consejo Nacional Electoral en una designación temporal sino que continuó prestando sus servicios una vez vigente la Constitución sin cumplir con los requisitos anteriormente señalados, y 2) no consta a los autos prueba alguna que demuestre que el ciudadano Cristóbal José Restrepo haya ingresado como funcionario de carrera en otro organismo, condición jurídica que no se pierde salvo que el funcionario sea destituido (artículo 44 de la Ley del Estatuto de la Función Pública)
En tal virtud, el ingreso del ciudadano Cristóbal José Restrepo al Consejo Nacional Electoral se produjo en un cargo temporal excluido expresamente de la estabilidad por el artículo 8 del Estatuto de Personal del Consejo Supremo Electoral, relación que finalizó con el pago de las prestaciones sociales, tal como se aprecia del folio 12 de la pieza administrativa de la presente causa.
Ahora bien, esta Corte debe precisar que el referido ciudadano continuó prestando sus servicios luego de la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, sin que se hubiese regularizado su permanencia en el ente electoral a través de la participación en un concurso público que le permitiese adquirir la condición de funcionario de carrera, condición que nunca ha ostentado de acuerdo a las pruebas que rielan en autos, y en consecuencia carece del derecho a la estabilidad.
Dadas las consideraciones anteriores, esto es su exclusión del régimen de estabilidad, la Administración podía prescindir discrecionalmente de sus servicios sin la necesidad de un procedimiento administrativo previo, es decir, podía el Consejo Nacional Electoral retirar al referido ciudadano de la Administración Pública en cualquier oportunidad, con la única limitación establecida en el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Razón por la cual el acto impugnado en el presente recurso demuestra la voluntad del Presidente del Consejo Nacional Electoral de retirar al querellante de la Administración, y que a criterio de esta Corte es perfectamente realizable en virtud que el ciudadano Cristóbal José Restrepo no es funcionario de carrera administrativa. Así se decide.
En virtud de lo antes expuesto esta Corte declara Con Lugar la apelación interpuesta por la abogada Dahiana García, en su condición de apoderada judicial del Consejo Nacional Electoral contra la sentencia de fecha 23 de septiembre de 2004 que declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por los apoderados judiciales del ciudadano Cristóbal José Restrepo contra el referido organismo, en consecuencia revoca la sentencia dictada y declara sin lugar la presente acción. Así se decide.
VIII
DECISIÓN
Por las razones expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:
1.- CON LUGAR la apelación interpuesta por Dahiana A. García, apoderada judicial del la República Bolivariana de Venezuela por Órgano del Consejo Nacional Electoral contra la sentencia dictada en fecha 23 de septiembre de 2004 por el Juzgado Superior Séptimo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital la cual declaró parcialmente con lugar la querella interpuesta por los abogados Eudes Octavio Graterol, José Rancel Girón Mata, Meudy Osío y Fernando Alban, apoderados judiciales del ciudadano CRISTÓBAL JOSÉ RESTREPO RAMOS, contra la República Bolivariana de Venezuela, por órgano del CONSEJO NACIONAL ELECTORAL.
2.- REVOCA la sentencia de fecha 23 de septiembre de 2004 dictada por el mencionado Juzgado.
3.- SIN LUGAR el presente recurso.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el presente expediente al Juzgado de origen. Déjese copia de la presente decisión.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los veintiséis (26) días del mes de julio de dos mil cinco (2005). Años 195º de la Independencia y 146º de la Federación.
MARÍA ENMA LÉON MONTESINOS
Presidenta
JESÚS DAVID ROJAS HERNÁNDEZ
Vicepresidente-ponente
BETTY JOSEFINA TORRES DÍAZ
Jueza
JENNIS CASTILLO HERNÁNDEZ
Secretaria
JDRH/ 9/4
Exp. No. AP42-R-2004-001008
Decisión N° 2005-02151.
En la misma fecha veintiséis (26) de julio de dos mil cinco (2005), siendo la (s) 9:55 de la mañana, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2005-02151.
La Secretaria
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