TSJ Regiones - Decisión

JUEZA PONENTE: MARÍA ENMA LEÓN MONTESINOS
EXPEDIENTE N° AP42-N-2005-000895

El 7 de junio de 2005 se recibió ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo escrito contentivo de recurso contencioso administrativo por abstención o carencia interpuesto conjuntamente con medida cautelar innominada de conformidad con lo previsto en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, por los abogados Carlos Rafael Bello Urdaneta y María Elena Álamo Baudet, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 35.962 y 35.963, respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil TÓTEM POLE GROUP, S.A., inscrita en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda el 2 de diciembre de 2003, bajo el N° 33, Tomo 843-A, contra la conducta omisiva de la Presidenta de la COMISIÓN NACIONAL DE CASINOS, SALAS DE BINGOS Y MÁQUINAS TRAGANÍQUELES órgano adscrito al MINISTERIO DE FINANZAS, de no acatar lo dispuesto en el artículo 2 del Reglamento de la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles y, en consecuencia, no convocar ni reunir a la referida Comisión para que estudie su caso y emita oportuna respuesta sobre su solicitud de “Delegaciones de Importación”.

Previa distribución automatizada de la causa efectuada por el Sistema JURIS 2000 en fecha 21 de junio de 2005 se dio cuenta a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo y por auto de la misma fecha, se designó ponente a la Jueza María Enma León Montesinos, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

El 29 de junio de 2005, se pasó el expediente a la Jueza ponente a los fines que dicte la decisión correspondiente en el presente caso.

Realizado el estudio individual de las actas que conforman el presente expediente esta Corte pasa a pronunciarse sobre la admisión del presente recurso interpuesto conjuntamente con medida cautelar innominada, previas las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO POR ABSTENCIÓN O CARENCIA Y
DE LA MEDIDA CAUTELAR SOLICITADA

El 7 de junio de 2005, los apoderados judiciales de la recurrente presentaron escrito contentivo del recurso contencioso administrativo por abstención o carencia conjuntamente con medida cautelar innominada, con base en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

Que su representada es propietaria e importadora de unas máquinas recreativas, destinadas a sus instalaciones y que tienen el derecho de recibir sus respectivas delegaciones de importación, las cuales autorizan “(…) a las firmas mercantiles para importar mercancías que están sometidas al ‘Régimen Legal Dos’ [Reservado al Ejecutivo Nacional], previsto el Arancel de Aduana venezolano (sic), por parte de la Comisión Nacional de casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, adscrita al Ministerio de Finanzas (…) [que] este derecho hasta la presente fecha no le ha sido concedido” (Mayúsculas y corchetes del original).

Que su representada -en su carácter de importadora, distribuidora y comercializadora de máquinas traganíqueles- ha cumplido con todos los requisitos necesarios para la tramitación de las importaciones.

Que la recurrida le ha impedido a su representada recibir las delegaciones de importación, mediante un “resuelto” que la autorice a importar las mercancías sujetas al “Régimen Legal Dos”, configurándose de esta forma la imposibilidad de tener acceso a la justicia como beneficiarios de la Ley, toda vez que la omisión de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingos y Máquinas Traganíqueles de convocar a una reunión que resuelva las solicitudes de otorgamiento de las delegaciones de importación, detiene el proceso administrativo.

Que de no tramitarse de inmediato las referidas solicitudes, la recurrente podría incumplir obligaciones aduanales y la mercancía sería declarada en estado de abandono legal conforme a lo previsto en la Ley de Aduanas, todo lo cual acarrearía consecuencias patrimoniales, pues se le ha impedido retirar la mercancía las cuales se encuentran en los depósitos (almacenes portuarios), bajo el régimen in bond.

Que la conducta de la Comisión recurrida “(…) al no atender las solicitudes de [su] representada, en este caso, es atípica no tiene lógica ni fundamento (…) por lo que [concluyeron] que ese organismo al no haber seguido procedimiento legal alguno para tramitar la solicitud de emisión de ‘Delegaciones de Importación’ hasta la fecha de interposición de este recurso, otorgándolas o negándolas, se encuentra en situación de incumplimiento (…)”.

Que el artículo 53 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, impone a la Administración la obligación de cumplir oportunamente las actuaciones necesarias, pero que en el caso de autos “(…) [la Comisión] no impulsó el procedimiento ya que no evacuó las diligencias de oficio a fin de convocar y realizar la reunión para que resuelva [su] solicitud de otorgamiento de la Delegación de Importación, con lo que mantiene una conducta omisiva, sin motivación alguna, vulnerando de esta forma no sólo la obligación que le impone la Ley a impulsar el procedimiento y el deber legal de tramitar y sustanciar el expediente; [sino que también] causa un daño patrimonial a las empresas (…) por el riesgo de imposición de multas y de decomiso de mercancía (…)”.

Que el artículo 2 del Reglamento de la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, dispone que la Presidenta de la Comisión recurrida tiene la obligación de convocar la sesión en la cual sean otorgadas las referidas delegaciones, sin embargo esa obligación no ha sido cumplida a pesar que su representada cumplió con los requisitos exigidos.

Que las mercancías retenidas alcanzan un valor de quinientos cuatro millones ciento setenta y cinco mil bolívares exactos (Bs. 504.175.000,00), lo que representa para el Estado un ingreso por concepto de impuesto de importación, correspondiente a la cantidad de cien millones ochocientos treinta y cinco mil bolívares exactos (Bs. 100.835.000,00), todo lo cual evidencia la afectación económica que está sufriendo la sociedad mercantil recurrente y el Estado venezolano.

Que el presente recurso contencioso administrativo por abstención o carencia, debe ser admitido por cuanto cumple con los requisitos de admisibilidad exigidos por las leyes, debiendo aplicarse el procedimiento previsto para los recursos contenciosos administrativos de nulidad interpuestos contra actos administrativos de efectos particulares.

Por otro lado, en lo atinente a la solicitud de medida cautelar innominada arguyeron que la misma consiste en que se les entregue “(…) la posición (sic) en calidad de guardia y custodia de las Máquinas Recreativas, que [les] pertenecen y las cuales están a la espera de la respectiva delegación por parte de la referida Comisión (…) todo de conformidad con lo previsto en los Artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, a fin de evitar un daño irreparable o de difícil reparación por parte de la Administración Pública, pudiendo dejar así ilusoria una posible sentencia, si las mismas son declaradas en abandono legal, rematadas y adjudicada (…)” (Mayúsculas y negrillas del original).

Que en lo referente a los presupuestos de procedencia de las medidas cautelares -fumus boni iuris, periculum in mora y la urgencia vinculada a la inminencia del daño-, éstos se encuentran cubiertos, en el sentido que en cuanto se refiere al primero de ellos éste se desprende del derecho constitucional de acceder a los órganos de administración contenido en el artículo 51 de la Carta Magna, y del derecho de propiedad que tiene su representada sobre las máquinas.

Que el periculum in mora se extrae de la Inspección Ocular realizada sobre las máquinas pues el estado de deterioro que podrían alcanzar las máquinas sería irreparable. Por último, en lo que atañe a la urgencia explicaron que de no acordarse la medida solicitada se causaría un grave daño a la propiedad que se ostenta sobre las máquinas, ello por deterioro de las mismas, por lo que le solicitaron a esta Corte se acuerde la medida y oficie a la autoridad aduanera correspondiente para que entregue la mercancía, a cuyo efecto consignaron fianza para garantizar los gastos de aduana que se causaren una vez nacionalizadas las máquinas traganíqueles.

Con base en los argumentos transcritos, solicitaron se ordene a la Presidenta de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, el cumplimiento del artículo 2 del Reglamento de la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles para que convoque a una reunión y evalúe la solicitud elevada por su representada, igualmente solicitaron la aplicación de las sanciones pertinentes por el retardo o incumplimiento de la obligación.

II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Encontrándose esta Sede Jurisdiccional en la oportunidad de emitir pronunciamiento con relación a la admisión del recurso contencioso administrativo por abstención o carencia, considera oportuno determinar, preliminarmente, su competencia para conocer y decidir el mismo a cuyo efecto observa lo siguiente:

El recurso bajo análisis ha sido interpuesto contra la presunta inactividad de un órgano de la Administración, específicamente, de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, al no convocar una sesión en la que sea discutida la solicitud de otorgamiento de Delegaciones de Importación presentada por el recurrente.

Ahora bien, reiteradamente este Órgano Jurisdiccional ha sostenido que la competencia para conocer de aquellas conductas omisivas, abstenciones u omisiones, emanadas de autoridades distintas a las contempladas en el numeral 26 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, corresponde a las Cortes de lo Contencioso Administrativo siempre que su conocimiento no se encuentre atribuido -expresamente- a otro Tribunal, ello en atención a lo dispuesto en la sentencia N° 02271, dictada por la Sala Político Administrativa el 23 de noviembre de 2004, caso: Tecno Servicios Yes’ Card, C.A., según la cual:

“(…) considera la Sala, en primer lugar, que deben darse parcialmente por reproducidas las disposiciones que en la materia contenía la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, adaptándolas al nuevo texto que rige las funciones de este Alto Tribunal, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la jurisprudencia de este Máximo Tribunal.
Así, atendiendo a las recientes sentencias dictadas por esta Sala en las cuales se ha regulado transitoriamente la competencia de jurisdicción contencioso-administrativa, considera la Sala que las Cortes de lo Contencioso Administrativo son competentes para conocer: (…)
8.- De las abstenciones o negativas de autoridades o funcionarios distintos a los establecidos en el numeral 26 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, o distintos a los de carácter estadal o municipal, a cumplir específicos y concretos actos a que estén obligados por las leyes (…)” (Negrillas de esta Corte).

En consecuencia, dado que el recurso contencioso administrativo por abstención o carencia se interpuso contra la inactividad de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, órgano desconcentrado adscrito al Ministerio de Hacienda (hoy Ministerio de Finanzas) con autonomía funcional y, por cuanto no se encuentra comprendido dentro de la categoría estipulada en el numeral 26 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en atención al criterio jurisprudencial supra transcrito, es el órgano competente para conocer en primer grado de jurisdicción del presente recurso. Así se declara.

Determinada como ha sido la competencia, correspondería a esta Corte remitir el presente expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines que se pronuncie con respecto a la admisión del presente recurso, no obstante, dado que éste ha sido interpuesto conjuntamente con medida cautelar innominada sería una dilación innecesaria remitir el expediente, cuando -una vez admitido el recurso por el Juzgado de Sustanciación- de nuevo éste sería remitido a esta Corte a los fines que emita un pronunciamiento sobre la medida en cuestión.
Por tanto, en aras de mantener la tutela judicial efectiva y garantizando una justicia expedita, este Órgano Jurisdiccional pasa a revisar, preliminarmente, las causales de admisibilidad contenidas en el aparte 5° del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el aparte 9° del artículo 21 eiusdem, y de resultar admitido el recurso pasará a pronunciarse sobre la procedencia de la medida solicitada. Ello así observa:

Manifiestan los apoderados de la recurrente, que la Presidenta de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles se abstuvo de acatar lo estipulado en el artículo 2 del Reglamento de la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, al no convocar a dicha Comisión a reunirse y evaluar la solicitud de “Delegación de Importación” presentada por su mandataria, omisión que -según expusieron- les genera un daño patrimonial considerable y lesiona su derecho a la oportuna respuesta contenido en el artículo 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Planteada así la pretensión procesal de la sociedad mercantil recurrente, debe esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, precisar la naturaleza y régimen aplicable al recurso sub iudice, ello así se aprecia lo siguiente:

Señala la doctrina que el recurso contencioso administrativo por abstención o carencia “(…) tiene por finalidad el correctivo, a través de la jurisdicción contencioso administrativa, de la inactividad ilegítima de la Administración. Este vehículo permite al administrado hacer valer sus pretensiones relativas a la lesión de un derecho subjetivo afectado por la inacción específica, expresa o tácita de la Administración, para obtener del juez de lo contencioso administrativo un mandamiento de condena que obligue al ente omiso a cumplir con su obligación precisa y concreta, a fin de restablecer la situación jurídica con ella infringida” (Cfr. Rodríguez Costa, Manuel. “Control de la Inactividad Administrativa”. Fundación de Estudios de Derecho Administrativo, FUNEDA, página 157).

Como se colige, el propósito perseguido mediante la interposición del recurso en comentario no es cuestionar la legalidad de un acto administrativo, sino obtener una actuación por parte de la Administración, a la que se encuentra obligada por disposición constitucional, legal o reglamentaria.

Sobre el particular, debemos agregar que “(…) la abstención o la omisión de pronunciamiento por parte de la Administración, puede tener una doble modalidad: [a] Que la omisión afecte una específica obligación establecida en alguna disposición reglamentaria, legal o constitucional vigente; [b] Que la omisión sea de las llamadas “omisiones genéricas”, esto es, no existiendo norma alguna que imponga la obligación de dar respuesta, sin embargo, el ente del cual se trate no otorga la respuesta oportuna (…)” (Vid. sentencia N° 1.679, dictada el 14 de diciembre de 2000, por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo).

Ahora bien, este especial recurso contencioso dirigido a condenar a la Administración a cumplir con las obligaciones que tiene atribuidas por ley, encuentra su más certero antecedente jurisprudencial en la sentencia dictada por la Sala Político Administrativa de la otrora Corte Suprema de Justicia, en fecha 28 de mayo de 1985, caso: Eusebio Igor Vizcaya Paz, donde delineó las características del mismo señalando que:

“(…) En el Recurso por Abstención, se impugna una conducta omisa y no un acto expreso ni tácito. La competencia de la Corte (arts. 42, numeral 23 y 43 de la Ley respectiva) le viene dada a ésta por tratarse de una conducta omisa de un órgano de la Administración Nacional. Al no establecer el texto respectivo por vía específica- ni la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia por vía general- el procedimiento para interponer el susodicho recurso, la Corte, conforme a las disposiciones del artículo 102 de su Ley Orgánica, considera como el más conveniente para tramitarlo (…) el destinado en dicha Ley a la impugnación de los actos administrativos de efectos particulares, adaptado desde luego, a las ya descritas peculiaridades del recurso de abstención, entre ellas la de los defectos del mismo (…)” (Mayúsculas de la Sala).

Ello así, al concatenar las citas precedentes se puede concluir que el recurso contencioso administrativo por abstención o carencia procede contra las conductas omisivas de la Administración, da cabida a pretensiones de condena en contra de ésta y, dado que no existe un procedimiento especifico para su tramitación, se tramitará y sustanciará siguiendo el proceso establecido para los recursos contenciosos administrativos de nulidad contra actos administrativos de efectos particulares contenido en el artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia (Vid. sentencia Nº 00327 de fecha 27 de febrero de 2003, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela).

Ahora bien, dado que el recurso in commento debe ser tramitado de conformidad con las disposiciones establecidas para el recurso contencioso administrativo de nulidad; esta Corte debe verificar que no se desprenda de los hechos y argumentos expuestos alguna de las causales de inadmisibilidad previstas en el aparte 5 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.

Norma según la cual, son inadmisibles las demandas, recursos o solicitudes cuando entre otras razones: i) opere la caducidad o la prescripción, ii) por incompetencia del Tribunal, iii) por acumulación de procedimientos excluyentes entre sí, iv) cuando no se cumpla el procedimiento administrativo previo, v) por imposible tramitación y; vi) por existir cosa juzgada. En este sentido, se aprecia lo siguiente:

En este sentido, a los efectos de computar la caducidad para la interposición del recurso por abstención o carencia es preciso partir del lapso dispuesto en el artículo 6 de la Ley para el Control de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, el cual señala lo siguiente:

“(…) La Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, tendrá a su cargo la autorización y el control de las actividades objeto de esta Ley. Sus decisiones agotan la vía administrativa y serán notificadas a los interesados. Contra las decisiones de la Comisión podrá interponerse recurso Contencioso-Administrativo, dentro del término de sesenta (60) días continuos siguientes a la notificación o al vencimiento del lapso que tiene la Comisión para contestar, de conformidad con la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos” (Negrillas de esta Corte).
En concatenación con lo señalado anteriormente, el artículo 60 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, aplicable al presente caso visto que el trámite para este tipo de recurso es el mismo utilizado para el recurso contencioso administrativo de nulidad, establece lo siguiente:

“La tramitación y resolución de los expedientes no podrá exceder de cuatro (4) meses, salvo que medien causas excepcionales, de cuya existencia se dejará constancia, con indicación de la prórroga que se acuerde. La prórroga o prórrogas no podrán exceder, en su conjunto, de dos (2) meses”.

De manera que, una vez transcurridos los cuatro (4) meses a los que alude la norma ut supra –y si no se produce respuesta expresa o prórroga - a partir del día siguiente, comienza a correr el lapso de sesenta (60) días continuos para acudir ante el Órgano Jurisdiccional, según lo establecido en el citado artículo 6 de la Ley para el Control de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles.

Resuelto lo anterior, este Órgano Jurisdiccional constató de los autos que componen el presente expediente que los apoderados judiciales de la sociedad mercantil recurrente introdujeron ante la Comisión dos (2) solicitudes de nacionalización de máquinas traganíqueles en fecha 23 de septiembre de 2003, según sello húmedo impreso en ambas, folios cuarenta y cinco (45) y cuarenta y nueve (49).

Así las cosas, en virtud a que las solicitudes de “Delegación de Importación” se introdujeron ante la recurrida en fecha 23 de septiembre de 2004, la Comisión debió contestar al cabo de cuatro (4) meses esto es, el 23 de enero de 2005, fecha a partir de la cual comenzarían a computarse los sesenta (60) días que dispone la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles.

Ello así, esta Sede Jurisdiccional constató que el lapso de que disponía la Administración para dar respuesta a las solicitudes venció sin que se produjera respuesta expresa, así como también se corroboró que no hubo prórroga para decidir; lo que aunado al hecho que el recurso bajo examen fue presentado en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo el 7 de junio de 2005, es evidente que el recurso se interpuso vencido holgadamente el lapso arriba referido, en consecuencia, se encuentra incurso en la causal de caducidad contemplada en el aparte 5° del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo declara inadmisible el recurso contencioso administrativo por abstención o carencia ejercido conjuntamente con solicitud de medida cautelar innominada, por haber operado la caducidad. Así se decide.

Finalmente, dado el carácter accesorio de las medidas cautelares esta Corte estima inoficioso pronunciarse con relación a la procedencia de la medida cautelar solicitada con base a lo previsto en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, toda vez que la acción principal ha sido declarada inadmisible. Así se declara.

IV
DECISIÓN

Por las consideraciones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia y en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1.- SU COMPETENCIA para conocer y decidir el recurso contencioso administrativo por abstención o carencia interpuesto conjuntamente con medida cautelar de conformidad con los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, por los abogados Carlos Rafael Bello Urdaneta y María Elena Álamo Baudet, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil TÓTEM POLE GROUP, S.A., contra la conducta omisiva de la Presidenta de la COMISIÓN NACIONAL DE CASINOS, SALAS DE BINGOS Y MÁQUINAS TRAGANÍQUELES órgano adscrito al MINISTERIO DE FINANZAS, al acatar lo dispuesto en el artículo 2 del Reglamento de la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles y, en consecuencia, no convocar ni reunir a la referida Comisión para que estudie su caso y emita oportuna respuesta sobre la solicitud de “Delegaciones de Importación”;

2.- INADMISIBLE el recurso por abstención o carencia de conformidad con lo dispuesto en el aparte 5 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.

Publíquese, regístrese y notifíquese al recurrente.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los veintiocho (28) días del mes de julio de dos mil cinco (2005). Años 195° de la Independencia y 146° de la Federación.

La Presidenta,

MARIA ENMA LEÓN MONTESINOS
Ponente

El Vicepresidente,

JESÚS DAVID ROJAS HERNÁNDEZ

La Jueza,

BETTY JOSEFINA TORRES DÍAZ

La Secretaria,

JENNIS CASTILLO HERNÁNDEZ

Exp. N° AP42-N-2005-000895
MELM/000.-
Decisión N° 2005-02314.

En la misma fecha veintiocho (28) de julio de dos mil cinco (2005), siendo la (s) 1:58 de la tarde, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2005-02314.

La Secretaria