TSJ Regiones - Decisión

JUEZA PONENTE: MARÍA ENMA LEÓN MONTESINOS
Expediente Nº AP42-O-2004-000759

En fecha 17 de diciembre de 2004 se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo el Oficio Nº 1251-04 de fecha 4 de octubre de 2004, emanado del Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió cuaderno separado del expediente contentivo de la acción de amparo cautelar interpuesta conjuntamente con querella funcionarial, por la ciudadana NEIDA CEPEDA, titular de la cédula de identidad Nº 11.929.125, asistida por la abogada Zoraida Castillo de Cárdenas, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 13.879, contra el CONSEJO MUNICIPAL DE LOS DERECHOS DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DEL MUNICIPIO ZAMORA DEL ESTADO MIRANDA.

Tal remisión se efectuó en virtud de la consulta de Ley a la que se encuentra sometido el fallo dictado por el referido Juzgado Superior en fecha 1° de abril de 2004, que declaró improcedente la acción de amparo cautelar ejercida conjuntamente con querella funcionarial, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales.

Previa distribución automatizada de la causa efectuada por el Sistema JURIS 2000, en fecha 3 de febrero de 2005 se dio cuenta a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo y por auto de esa misma fecha, se designó ponente a la Jueza María Enma León Montesinos, para que decidiera sobre la consulta de Ley.
El 18 de febrero de 2005, se pasó el presente expediente a la Jueza ponente.

Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo a dictar sentencia previas las siguientes consideraciones:

I
DE LA ACCIÓN DE AMPARO CAUTELAR

Mediante escrito presentado el 30 de marzo de 2004 ante el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital -a los fines de su distribución-, la accionante fundamentó su solicitud de amparo cautelar interpuesta conjuntamente con querella funcionarial, sobre la base de los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

Que ingresó en el Consejo Municipal de los Derechos del Niño, Niña y del Adolescente del Municipio Zamora del Estado Miranda el 15 de agosto de 2002 y posteriormente, previa evaluación y estudio de sus credenciales, mediante Resolución Nº 10 de fecha 12 de septiembre de 2002 fue designada para el cargo de Trabajadora Social en el aludido órgano.

Que tenía la condición de empleada pública municipal y en consecuencia, conforme a lo dispuesto en el artículo 24 de la Ordenanza sobre Protección del Niño, Niña y Adolescente, se encontraba sometida a las disposiciones que rigen la función pública en el referido Municipio.

Que el “(…) 30 de diciembre de 2003, mediante comunicación sin número, de fecha 12 de diciembre de 2003 (…) se [le informó] (…) de la existencia de una Resolución Nº 006/2003, (…) dictada por el Consejo Municipal del Niño y del Adolescente del Municipio Zamora, del Estado Miranda (…) a través de la cual se le [removió] del cargo de COORDINADORA DE APOYO TÉCNICO, que supuestamente desempeñaba en dicho Consejo” (Mayúsculas del original).

Que en la mencionada comunicación, “(…) se [describió] otra Resolución, la (…) Nº 008/2003, de fecha 19 de octubre de 2003 (…)” transcribiéndose luego la Resolución Nº 006/2003, de la que se desprende que fue dictada el 19 de noviembre de 2003 en la sede del referido Consejo Municipal, pese a lo cual, la comentada comunicación “(…) expresó que se [anexaba] la Resolución Nº 006/2003 de fecha 19 de diciembre de 2003, publicada en Gaceta Municipal Nº 104-2003, de fecha 10 de diciembre de 2003 (…)”(Negrillas y subrayado del original).

Que la mencionada Resolución Nº 006/2003, la removió de un cargo que no ostentaba y que el texto de la misma se encuentra incompleto toda vez que no contiene datos sobre la fecha de emisión ni está suscrito por persona alguna.

Que tanto la mencionada notificación del 30 de diciembre de 2003, como la aludida Resolución Nº 006/2003, violan sus derechos y garantías constitucionales referidos a la irretroactividad de la Ley, a la defensa, al debido proceso y a la información oportuna, contenidos en los artículos 24, 49 y 58 del Texto Constitucional, respectivamente.

Adujo que la notificación del 12 de diciembre de 2003 le “(…) cercenó absolutamente el derecho a una información oportuna y la garantía constitucional inherente al derecho a la defensa (…), puesto que (…) contiene la identificación de dos (2) Resoluciones, a saber Nº 006/2003 y 008/2003, siendo que una nada tiene que ver con la otra (…)”, colocándola así en situación de inseguridad jurídica.

Asimismo señaló, que la Resolución Nº 006/2003 quebrantó el debido proceso y el derecho a la defensa, dado que la misma carece de los elementos necesarios para ser considerada como un acto administrativo “(…) no tiene el nombre, ni firma del emisor del acto, no tiene fecha de emisión, ni el sello del Consejo de los Derechos (sic) (…)”.

Alegó que en contravención con el artículo 218 del Texto Constitucional, el “(…) Consejo de Derechos (sic), [violentó] el derecho a la no retroactividad de la ley (…), al aplicar en la Resolución recurrida, el artículo 4 de la Ordenanza de Carrera Administrativa, derogado por el artículo 20 y la norma derogatoria de la Ley del Estatuto de la Función Pública (…)”.
Señaló que “(…) requiere de su trabajo para poder subsistir, ya que es sostén de hogar y de ella depende una familia; del trabajo que tenía dependía la manutención y escolaridad de menores, sin menoscabo de otros gastos propios de todo hogar (…)”; sin que hasta la fecha de interposición de la presente acción de amparo cautelar le haya sido posible conseguir otro empleo.

Finalmente, solicitó que la presente acción de amparo cautelar fuese admitida y declarada con lugar, y en consecuencia, se restableciera su situación jurídica infringida ordenando su incorporación al cargo que desempeñaba en el mencionado Consejo, mientras se dicta la decisión en el juicio principal.

II
DEL FALLO OBJETO DE CONSULTA

Mediante sentencia de fecha 1° de abril de 2004, el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró improcedente la acción de amparo cautelar interpuesta conjuntamente con querella funcionarial, con fundamento en las siguientes consideraciones:

“(…) [Habiéndose] realizado el análisis del amparo cautelar constitucional solicitado, anota [esa] Juzgadora que el no puede tener la misma finalidad del juicio principal y de la acción de amparo, por cuanto la procedencia del amparo constituiría un adelantamiento de opinión sobre el mérito del asunto y una ejecución anticipada del fallo, de modo que si [ese] Tribunal acuerda la ‘incorporación al cargo’ (sic), tal como se desprende de su petitum, por medio del amparo cautelar, sin duda, comportaría el adelantamiento de algunos efectos de la decisión de fondo, pues bien, el amparo cautelar solicitado no puede tener la misma ‘finalidad’ y ‘contenido’ que lo señalado en el recurso contencioso administrativo funcionarial, y en caso de existir ‘identidad’ entre lo pedido en el juicio principal, en este caso tanto en el recurso contencioso administrativo funcionarial y el amparo cautelar significaría, ni más ni menos, conceder por vía del amparo cautelar, lo que será el mérito de la sentencia definitiva del juicio principal y con ello se estaría burlando el contradictorio que el recurso contencioso administrativo funcionarial comporta, con evidente violación del derecho al debido proceso de la parte contra quien se dirige la pretensión, en consecuencia, por las razones antes expuestas, [ese] Tribunal declara improcedente la acción de amparo cautelar en virtud de que el mismo violenta con la naturaleza de esta acción de amparo que se ejerce conjuntamente con el recurso contencioso administrativo funcionarial y por pretender con ello lograr un pronunciamiento anticipado sobre el fondo de lo que será debatido en el recurso principal (…)” (Negrillas del a quo).

III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Delimitada en los términos que anteceden, los extremos de la presente controversia, debe esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo verificar previamente su competencia y, al respecto observa que, de conformidad con lo estatuido en el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, la decisión dictada en primera instancia sobre la solicitud de amparo interpuesta, debe ser obligatoriamente consultada por el Tribunal Superior a aquel que dictó el fallo, una vez transcurrido el lapso previsto para recurrir del mismo sin que se haya interpuesto la respectiva apelación.

En tal sentido, la Sala Constitucional del más Alto Tribunal de la República en su sentencia Nº 87 de fecha 14 de marzo de 2000, caso: Elecentro, atribuyó expresamente a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, la competencia para conocer de las apelaciones y consultas que se ejerzan contra las decisiones recaídas en primera instancia sobre acciones de amparo constitucional que hayan sido conocidas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo.

De conformidad con lo expuesto, visto que de acuerdo a lo previsto en el artículo 1 de la Resolución Nº 2003-00033 emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela en fecha 10 de diciembre de 2003, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.866 de fecha 27 de enero de 2004, según la cual esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo “(…) tendrá las mismas competencias que corresponden a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo conforme a lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia y el resto del ordenamiento jurídico” y que en el presente caso conoció en primera instancia el Juzgado Superior Séptimo en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital; este Órgano Jurisdiccional resulta igualmente competente para conocer en el caso de autos, de la consulta a la que se encuentra sometida el fallo dictado por el referido Juzgado Superior en fecha 1° de abril de 2004, y así se declara.

Determinado lo anterior, debe esta Corte examinar si el fallo del a quo se encuentra ajustado a derecho.

Al respecto, observa esta Alzada en el caso bajo examen, que la parte accionante denunció la violación de los artículos 24; 49 numeral 1; y 58 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que contemplan la garantía de la irretroactividad de la Ley, los derechos al debido proceso, a la defensa y a la información oportuna, respectivamente; debido a que el “(…) 30 de diciembre de 2003, mediante comunicación sin número, de fecha 12 de diciembre de 2003 (…) se [le informó] (…) de la existencia de una Resolución Nº 006/2003, (…) dictada por el Consejo Municipal del Niño y del Adolescente del Municipio Zamora, del Estado Miranda (…) a través de la cual se le [removió] del cargo de COORDINADORA DE APOYO TÉCNICO, que supuestamente desempeñaba en dicho Consejo”, cuando en realidad -a su decir- no ostentaba tal cargo, toda vez que fue designada mediante Resolución Nº 10 de fecha 12 de septiembre de 2002 para desempeñar en dicho órgano el cargo de Trabajadora Social.

Adujo además que el texto del acto administrativo impugnado se encuentra incompleto -al no señalar los datos sobre la fecha de emisión, no contener sello ni estar suscrito por persona alguna- y sustentado en el artículo 4 de la Ley de Carrera Administrativa, disposición ésta que no le era aplicable dado que para entonces se encontraba derogada por la Ley del Estatuto de la Función Pública, por todo lo cual, solicitó el restablecimiento de su situación jurídica infringida mediante la reincorporación al cargo que desempeñaba de Trabajadora Social del Consejo Municipal de los Derechos del Niño, Niña y del Adolescente del Municipio Zamora del Estado Miranda.

Por su parte, el a quo declaró improcedente la acción de amparo cautelar interpuesta por considerar que, al pretender la accionante por vía del amparo cautelar su reincorporación al cargo que desempeñaba en el Consejo Municipal de los Derechos del Niño, Niña y del Adolescente del Municipio Zamora del Estado Miranda, existía identidad entre la finalidad perseguida por el amparo cautelar y la acción principal y en consecuencia, conceder por vía del amparo cautelar lo que sería el mérito de la sentencia definitiva del juicio principal constituiría un adelantamiento de opinión sobre el mérito del asunto y una ejecución anticipada del fallo.

Ello así, pasa esta Corte de seguidas a examinar la procedencia de la medida cautelar de amparo solicitada, lo que implica, verificar si existe en autos, en primer lugar, el fumus boni iuris, ello con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenaza de violación de los derechos y garantías constitucionales que se reclaman y, en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste que se determina por la sola constatación del requisito anterior, pues “(…) la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación” (Vid. Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela de fecha 20 de marzo de 2001, caso: Marvin Enrique Sierra Velasco).

En el caso bajo análisis, vistos los alegatos esgrimidos por la parte accionante, esta Corte observa que, tal como ha sido planteada la situación de hecho, las presuntas violaciones constitucionales denunciadas por la quejosa no podrían ser analizadas en la presente acción de amparo cautelar sin examinar forzosa y previamente normas de rango legal tendentes a determinar su condición de funcionario público -de carrera o de libre nombramiento y remoción- y el cargo que efectivamente desempeñaba en el Consejo Municipal de los Derechos del Niño, Niña y Adolescente del Municipio Zamora del Estado Miranda, así como las disposiciones referentes al contenido y eficacia de los actos administrativos contenidas, entre otras, en la Ley del Estatuto de la Función Pública y en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; ello a los fines de determinar la existencia de alguna presunción grave de haberse conculcado algún derecho constitucional a la accionante, lo cual estaría vedado a hacer al juez de amparo, amén de que tales alegatos constituyen a su vez el fundamento del recurso principal interpuesto por la presunta agraviada.

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela se ha pronunciado en reiteradas ocasiones señalando, entre otras, en la sentencia Nº 583/00 de fecha 21 de junio de 2000, caso: Mauricio Betolli Ghiretti lo siguiente:

“(…) a los fines de la procedencia de la acción de amparo es menester la confrontación directa del hecho, acto u omisión presuntamente lesivos, con la norma constitucional que se denuncia como conculcada (…).
En este orden de ideas debe insistirse que la acción de amparo constitucional está concebida como una protección de derechos y garantías constitucionales strictu sensu; de allí que lo realmente determinante para resolver acerca de la pretendida violación, es que exista una violación de rango constitucional y no legal, ya que si así fuere el amparo perdería todo sentido y alcance y se convertiría en un mecanismo ordinario de control de legalidad.
Lo que se plantea en definitiva es que el amparo esté reservado para restablecer situaciones que provengan de violaciones de derechos y garantías fundamentales, pero de ninguna forma de las regulaciones legales que se establezcan, aun cuando las mismas se fundamenten como toda la legislación en tales derechos y garantías (…)” (Subrayado del original).

En atención a las consideraciones precedentemente expuestas y visto que en las actas procesales que componen el presente cuaderno separado no existe algún medio de prueba del cual pueda evidenciarse presunción grave de violación o amenaza de violación de los derechos constitucionales denunciados como infringidos, por lo que no se configura el fumus boni iuris y por vía de consecuencia tampoco el periculum in mora dado que éste se verifica por la sola configuración del requisito anterior; esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo confirma el fallo objeto de consulta que declaró improcedente la presente acción de amparo constitucional de carácter cautelar, dado que la misma no versa sobre la violación o amenaza de violación directa de garantía o derecho constitucional alguno. Así se decide.

IV
DECISIÓN

Por las consideraciones anteriores, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1.- COMPETENTE para conocer de la consulta de Ley a la que se encuentra sometido el fallo dictado por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 1° de abril de 2004, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales;

2.- CONFIRMA la sentencia de fecha 1° de abril de 2004 emanada del referido Juzgado Superior, que declaró improcedente la acción de amparo cautelar interpuesta conjuntamente con querella funcionarial, por la ciudadana NEIDA CEPEDA, asistida por la abogada Zoraida Castillo de Cárdenas, contra el CONSEJO MUNICIPAL DE LOS DERECHOS DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DEL MUNICIPIO ZAMORA DEL ESTADO MIRANDA.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los seis (6) días del mes de julio de dos mil cinco (2005). Años 195° de la Independencia y 146° de la Federación.

La Presidenta,

MARÍA ENMA LEÓN MONTESINOS.
Ponente

El Vicepresidente,

JESÚS DAVID ROJAS HERNÁNDEZ.
La Jueza,

BETTY JOSEFINA TORRES DÍAZ.

La Secretaria,

JENNIS CASTILLO HERNÁNDEZ

Exp. Nº AP42-O-2004-000759
MELM/040
Decisión n° 2005-01767

En la misma fecha seis (6) de julio de dos mil cinco (2005), siendo las 11:45 de la mañana, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº 2005-01767.

La Secretaria