EXPEDIENTE N°: AP42-N-2004-002158
JUEZ PONENTE: JESÚS DAVID ROJAS HERNÁNDEZ
El 21 de diciembre 2004 se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo el Oficio N° 01868-03 de fecha 04 de noviembre de 2003, emanado del Juzgado Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por las abogadas GEISHA MARTÍNEZ BLANCO y BELKIS CARREÑO GUILLÉN, inscritas en el Inpreabogado bajo los Nos. 30.157 y 30.351, respectivamente, en su condición de apoderadas judiciales del ciudadano CARLOS JOSÉ FARÍAS ARCIA, titular de la cédula de identidad No. 5.430.941, contra la Resolución No. 0114 de fecha 30 de marzo de 1999, dictada por el ciudadano JORGE GONZÁLEZ BARRIOS en su condición de Encargado de la Oficina de Recursos Humanos del MINISTERIO DE JUSTICIA (hoy MINISTERIO DEL INTERIOR Y JUSTICIA).
Dicha remisión se efectuó en virtud de la consulta de ley a que está sometida la sentencia dictada por el referido juzgado el 15 de mayo de 2003, la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 17 de febrero de 2005, se dio cuenta a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo y en virtud de la distribución automática del Sistema JURIS 2000 se designó ponente al Juez Jesús David Rojas Hernández a los fines de que se pronuncie sobre la consulta de ley.
En fecha 18 de febrero de 2005 se pasó el presente expediente al Juez Ponente.
Revisadas las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir previas las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
Mediante escrito presentado en fecha 28 de septiembre de 1999, las apoderadas judiciales del ciudadano Carlos José Farías Arcia, expusieron como fundamento del recurso, los alegatos de hecho y de derecho que a continuación se refieren:
Que solicitan la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución No. 0114 de fecha 30 de marzo de 1999, “donde se le notifica que ha sido removido del Cargo que desempeñaba como Director de Cárcel II en el Centro de Tratamiento Comunitario ‘Dr. Luis Martínez González’”.
Indicaron que una vez que su representado lo remueven del cargo “se le inform(ó) que una vez revisado su expediente personal, se evidenci(ó) que ostenta la condición de Funcionario de Carrera, por lo cual, a tenor de lo establecido en el artículo 84 y siguientes del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, se le otorg(ó) el Beneficio de Disponibilidad, a los efectos de su reubicación”.
Agregó que una vez culminado el período de disponibilidad su representado no fue reubicado, por lo que “no se cumplió con lo establecido en el artículo 88 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, en el sentido de notificar por escrito la decisión de retirarlo del organismo”, razón por la cual se interpuso el recurso de reconsideración ante la Oficina de Personal del Ministerio de Justicia (hoy, Ministerio del Interior y Justicia) “y en las dos oportunidades que se dirigió a dicha Oficina para obtener respuesta al Escrito introducido, una el 30-08-99 y la otra el 20-09-99, la respuesta fué (sic) que la Junta de Advenimiento (sic) no se ha reunido todavía, lo que se evidencia que no se ha cumplido con lo establecido en el artículo 16 de la Ley de Carrera Administrativa”.
Por todos los razonamientos expuestos solicitó la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución No. 0114 antes referido.
Finalmente solicitó el pago de todos los salarios que dejó de devengar así como el reenganche a su trabajo habitual “bajo las condiciones establecidas para la fecha de efectuarse la remoción”.
II
DEL FALLO CONSULTADO
En fecha 15 de mayo de 2003, el Juzgado Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró parcialmente con lugar el recurso interpuesto, para ello razonó de la siguiente manera:
Como punto previo declaró su competencia para conocer del presente recurso, por ser una reclamación formulada por un funcionario público.
Señaló que no es un hecho controvertido que al ciudadano Carlos José Farías Arcia a través de la Resolución No. 0114 de fecha 30 de marzo de 1999 emanada de la Oficina de Recursos Humanos del Ministerio de Justifica (hoy, Ministerio del Interior y Justicia) se le notificó de la remoción al cargo que desempeñaba como Director de Cárcel II, “y que, a pesar de que el Cargo desempeñado por el recurrente, es un Cargo de libre nombramiento y remoción, en el propio texto de la Resolución en Referencia, el Organismo querellado, reconoce el status de funcionario de carrera de éste, razón por la cual se pasa a disponibilidad por el lapso de un (1) mes con disfrute de sueldo, con el fin de llevar a cabo las gestiones dirigidas a reubicar al funcionario removido a un cargo de igual jerarquía y remuneración”.
Ratificó el contenido del acto de remoción en virtud de que no constituye, “un punto controvertido en la presente causa, no forma parte del Thema Decidendum en el presente juicio, al no ser un hecho debatido por las partes, que el funcionario desempeñaba un cargo de libre nombramiento y remoción, de ahí que no pueda abrirse el análisis del acto administrativo de remoción por lo que respecta a su validez, ni mucho menos como pretende la parte actora, derivar la nulidad de la remoción por la supuesta falta de notificación del acto de retiro, esto en virtud de cómo (sic) ya se ha señalado reiteradamente por la doctrina y jurisprudencia, que la remoción y el retiro constituyen actos administrativos distintos e independiente uno del otro, por lo que respecta a los requisitos de validez de cada uno de ellos”.
En cuanto al acto de retiro señaló que “del análisis exhaustivo de las actas que conforman el presente expediente, con inclusión del expediente administrativo anexado al mismo, este Tribunal observa que no existen elementos probatorios capaces de crear en (ese) Decisor la convicción de que el Organismo querellado llevó a cabo las gestiones dirigidas a reubicar al ciudadano recurrente en un cargo de igual jerarquía y remuneración del último cargo de carrera administrativa desempeñado. Tampoco existe ningún tipo de referencia al acto administrativo de retiro, omitiendo inclusive la Administración el suministro de los datos de publicación del mismo, razón por la cual resulta forzoso (…) concluir que las antes mencionadas gestiones no fueron llevadas a cabo por el Ministerio de Justicia, hoy Ministerio del Interior y Justicia”.
En virtud de lo anterior, ordenó la reincorporación del querellante a su cargo durante el mes de disponibilidad con disfrute de sueldo con el fin de que se practiquen las gestiones reubicatorias del referido ciudadano en un cargo de igual jerarquía y remuneración del último cargo de carrera desempeñado.
III
DE LA ACLARATORIA DE LA SENTENCIA CONSULTADA
En fecha 18 de agosto de 2003 el Juzgado Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró improcedente la aclaratoria solicitada el 09 de junio de 2003 por la parte actora en cuanto al pago de los salarios, vacaciones y otros beneficios dejados de percibir, al respecto señaló lo siguiente:
“(A)l quedar establecida la firmeza del acto administrativo de remoción resulta innecesario pronunciarse de manera expresa sobre los sueldos dejados de percibir, por cuanto los mismo (sic) sólo proceden una vez declarada la nulidad este (sic); cuestión ésta que no ocurre en el presente caso”.
IV
DE LA COMPETENCIA DE ESTA CORTE PARA CONOCER
Previo a cualquier pronunciamiento sobre la consulta de ley de la decisión de fecha 15 de mayo de 2003, dictada por el Juzgado Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por los abogados Geisha Martínez Blanco y Belkis Carreño Guillén, en su condición de apoderados judiciales del ciudadano Carlos José Farías Arcia, esta Corte considera menester revisar su competencia para conocer de la presente causa, y al efecto trae a colación el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública –instrumento legal aplicable al caso-, cuyo texto es del siguiente tenor:
“Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcional, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contado a partir de cuando se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”.
De lo anterior se colige que el órgano jurisdiccional competente para conocer en segunda instancia de los recursos contenciosos administrativos funcionariales es la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, y visto que para la fecha de publicación de dicha Ley no había sido creada la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, Órgano Jurisdiccional que se creó el 10 de diciembre de 2003 mediante Resolución número 2003-00033, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.866 de fecha 27 de enero de 2004, emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia con las mismas competencias de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, este Órgano jurisdiccional declara su competencia para conocer del presente caso, así se decide.
V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
La decisión consultada ordenó la reincorporación del querellante a su cargo durante el mes de disponibilidad con disfrute de sueldo con el fin de que se practiquen las gestiones reubicatorias del referido ciudadano en un cargo de igual jerarquía y remuneración del último cargo de carrera desempeñado, en virtud de que “no existen elementos probatorios capaces de crear en (ese) Decisor la convicción de que el Organismo querellado llevó a cabo las gestiones dirigidas a reubicar al ciudadano recurrente en un cargo de igual jerarquía y remuneración del último cargo de carrera administrativa desempeñado. Tampoco existe ningún tipo de referencia al acto administrativo de retiro, omitiendo inclusive la Administración el suministro de los datos de publicación del mismo, razón por la cual resulta forzoso (…) concluir que las antes mencionadas gestiones no fueron llevadas a cabo por el Ministerio de Justicia, hoy Ministerio del Interior y Justicia”.
Ahora bien, tal como lo indicó el fallo consultado el acto de remoción y el acto de retiro, son dos actos diferenciados, el primero dirigido a privar al funcionario de la titularidad del cargo que venía desempeñando, siendo una excepción al régimen de estabilidad del cual gozan los funcionarios públicos conforme a la derogada Ley de Carrera Administrativa, instrumento legal vigente para aquel momento, excepción que sólo es aplicable en los supuestos expresamente señalados en dicha Ley, como es el caso de los funcionarios de libre nombramiento y remoción a los que se refería el artículo 4, entre otros. Debe igualmente destacarse que, la remoción en el caso de funcionarios de carrera que se encuentran en el supuesto anterior, no pone fin a la relación de empleo público, ya que el funcionario puede ser reubicado en un cargo de similar jerarquía y remuneración al que desempeñaba, tal como lo afirmó el fallo consultado.
En cambio, el retiro sí implica la culminación de la relación de empleo público, en los casos de ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción o en aquellos en los que se vea afectado por una medida de reducción de personal tal como se establece en los artículos 84 y siguientes del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, instrumento normativo aun vigente.
De lo anterior se concluye que los actos de remoción y retiro son diferentes, producen consecuencias distintas, se fundamentan en normas que regulan supuestos de hechos disímiles y requieren procedimientos administrativos particulares para su emanación. Ahora bien, el acto de retiro, no implica necesariamente un acto de remoción previo, pues, en los cargos de libre nombramiento y remoción la pérdida de la tituralidad del cargo que venía ejerciendo (efecto del acto de remoción) y el retiro de la Administración Pública (efecto del acto de retiro) está contenida en un mismo acto, sin embargo, cuando el funcionario es de carrera en ejercicio de un cargo que no goza de estabilidad, es necesario, la emanación de los dos actos. Entonces, si bien es cierto que hay ocasiones en las que ambos actos están vinculados en una relación de precedencia (remoción y luego retiro), pero no de causalidad, esa relación procedimental no altera el hecho de que se trata de actos distintos y susceptibles de ser afectados por vicios diferentes y producir efectos distintos en su destinatario.
Es por ello que el acto de remoción puede ser válido, mientras que el de retiro puede ser nulo, puesto que los vicios que pueden afectar a uno y a otro son distintos; o puede ser que el recurrente impugne el acto de retiro y no el de remoción, caso en el cual el juicio del Tribunal ha de recaer sólo sobre aquél, tal como lo estableció el fallo consultado. Asimismo, puede haber operado la caducidad con respecto a la remoción y no con respecto al retiro, ya que al ser dictados en tiempos distintos, el cálculo para determinar la caducidad a los fines del ejercicio de la acción para el control jurisdiccional de uno y otro es diferente. Todo ello no es más que la consecuencia lógica de la premisa conceptual conforme a la cual -se insiste-, la remoción y el retiro son actos diferentes.
En el presente caso, el apoderado judicial del recurrente solicitó la nulidad de la resolución No. 0144 contentiva del acto de remoción, en virtud del incumplimiento de lo establecido en el artículo 88 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, “en el sentido de Notificar por Escrito la Decisión de Retirarlo del Organismo”.
Ahora bien, tal como se indicó ut supra, los actos de remoción y retiro, son dos actos totalmente diferenciables, razón por la cual no resulta procedente la pretensión del recurrente referente a que por el incumplimiento de las gestiones reubicatorias se declare la nulidad del acto de remoción, pues el incumplimiento de esa obligación por parte de la Administración acarrea la nulidad del acto de retiro, y no el de remoción. Aunado a ello, cabe destacar que, si la parte actora solicitaba la nulidad de la Resolución No. 0144 de fecha 30 de marzo de 1999 debió denunciar los vicios de los cuales adolecía dicho acto, pues, la mera solicitud de nulidad del acto administrativo no basta para que sea declarada, es necesario que el recurrente en su pretensión denuncie los vicios del acto cuya nulidad se solicita, en virtud de la presunción de la legalidad y legitimidad que revisten a los actos administrativos.
Las apoderadas judiciales del ciudadano Carlos José Farías Arcia, en su escrito libelar señalaron que su representado desempeñaba el cargo de Director de Cárcel II en el Centro de Tratamiento Comunitario “Dr. Luis Martínez González”, siendo ello así, podía el recurrente ser sujeto de remoción de conformidad con el artículo 4 numeral 3 de la derogada Ley de Carrera Administrativa, por desempeñar un cargo excluido de la carrera, pero en virtud de su condición de funcionario de carrera, reconocida por la Administración en el propio acto impugnado, le correspondía el mes de disponibilidad, a los fines de su reubicación.
Por otro lado, en cuanto al retiro, la Administración tiene la carga de probar el cumplimiento de las gestiones reubicatorias requeridas para que proceda el retiro si las mismas resultaran infructuosas, es por ello que, no habiendo en autos documento alguno que haga constar las diligencias tendentes a lograr la reubicación del funcionario, debe esta Corte concluir que las referidas gestiones no se realizaron.
En ese sentido, la omisión de las gestiones reubicatorias durante el mes de disponibilidad a los funcionarios de carrera removidos que ocupaban cargos de libre nombramiento y remoción, acarrea la reincorporación del funcionario de manera temporal, mientras se cumplen las referidas gestiones durante el mes de disponibilidad a que se refiere el artículo 84 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, mes que deberá ser pagado sobre la base del sueldo que devengaba el funcionario para el momento en que fue removido del cargo.
En efecto, ha sido criterio reiterado por la jurisprudencia que al declararse la nulidad del acto de retiro, en este caso, por no haber probado la Administración la realización de las gestiones reubicatorias requeridas, procede la reincorporación del funcionario por el lapso de un mes para que la Administración realice las referidas gestiones, y el Organismo querellado sólo deberá pagar al funcionario reincorporado el sueldo correspondiente a ese mes sobre la base del sueldo que devengaba para el momento en que fue removido del cargo tal como lo ordenó el a quo.
En consecuencia de todo lo anterior, esta Corte confirma la sentencia dictada el 15 de mayo de 2003 por el Juzgado Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido por los apoderados judiciales del ciudadano Carlos José Farías Arcia. Así se decide.
VI
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, CONFIRMA la sentencia dictada el 15 de mayo de 2003 por el Juzgado Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, la cual declaró PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por las abogadas GEISHA MARTÍNEZ BLANCO y BELKIS CARREÑO GUILLÉN, en su condición de apoderadas judiciales del ciudadano CARLOS JOSÉ FARÍAS ARCIA, al inicio plenamente identificados, contra la Resolución No. 0114 de fecha 30 de marzo de 1999 dictada por el ciudadano Jorge González Barrios en su condición de Encargado de la Oficina de Recursos Humanos del MINISTERIO DE JUSTICIA (hoy MINISTERIO DEL INTERIOR Y JUSTICIA).
Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Juzgado Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Déjese copia de la presente decisión.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los siete (7) días del mes de julio de dos mil cinco (2005). Años 195° de la Independencia y 146° de la Federación.
MARÍA ENMA LEÓN MONTESINOS
Presidenta
JESÚS DAVID ROJAS HERNÁNDEZ
Vicepresidente-Ponente
BETTY JOSEFINA TORRES DÍAZ
Jueza
JENNIS CASTILLO HERNÁNDEZ
La Secretaria
JDRH/4
EXP N° AP42-N-2004-002158
Decisión N° 2005-01816
En la misma fecha siete (7) de julio de dos mil cinco (2005), siendo la (s) 2:03 de la tarde, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2005-01816.
La Secretaria
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