REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Lara Barquisimeto, trece de julio de dos mil cinco 195º y 146º ASUNTO : KP02-R-2005-001163 DEMANDANTE: MARTHA ELENA CARDONA VARGAS, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 10.957.015, con domicilio en la Urbanización La Floresta, Primera Etapa, Edificio 2, piso 1, apartamento B4, vía El Ujano, Municipio Iribarren del Estado Lara. FISCAL ASISTENTE DE LA DEMANDANTE: Fiscal 14 del Ministerio Público, Dra. MARIELA VILORIA. APODERADA JUDICIAL DE LA DEMANDANTE: CATALINA M. DE USECHE, inscrita en el inpreabogado bajo el N° 17.024. DEMANDADO: LUIS ARMANDO QUIÑONEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 10.794.859, con domicilio en la Avenida Pedro León Torres con calle 60, Residencias Cristina, apartamento 6-3-, Barquisimeto Estado Lara. BENEFICIARIO: LUIS ARMANDO QUIÑONEZ CARDONA, de 12 años de edad. MOTIVO: RETENCION INDEBIDA Consta a los folios (1 y 2) solicitud presentada en fecha 10-03-04, por la Fiscal Décima Cuarta del Ministerio Público del Estado Lara, Abg. Mariela Viloria, asistiendo a la ciudadana Martha Elena Cardona, en su condición de madre del niño Luis Armando Quiñónez Cardona. Manifiesta la fiscal en su escrito, que el padre del niño se lo llevó sin autorización el día 23 de febrero de 2004 y hasta esa fecha no lo había devuelto; que citó al padre del niño a fin de realizar un acuerdo entre las partes y éste manifestó que el niño se niega a regresar con su madre y que él respeta la decisión del niño. Solicitó se dicte medida cautelar de prohibición de salida del país del niño Luis Armando Quiñónez Cardona, hasta la sentencia definitiva de la presente solicitud. Que por lo antes expuesto solicita se ordene al padre Luis Armando Quiñónez restituya al niño a su madre. Al folio (3) consta partida de nacimiento del niño Luis Armando Quiñónez Cardona. En fecha 18/03/2004, fue admitida la solicitud, por el Juzgado de Protección del Niño y del Adolescente del Estado Lara, Sala de Juicio N° 2. Se ordenó la citación del padre y se dictó medida cautelar de prohibición de salida del país del niño Luis Armando Quiñónez. A los folios (9 al 17) constan diligencias y recaudos consignados por la solicitante. Al folio (19) consta la boleta de notificación de la Fiscal del Ministerio Público debidamente firmada. Al folio (21) consta boleta de citación debidamente firmada por el demandado. A los folios (23, 24 y 25) consta escrito de contestación a la demanda. A los folios (26 al 184) consta escrito de pruebas y recaudos consignados por la Fiscal del Ministerio Público, asistiendo a la ciudadana Martha Elena Cardona Vargas. Al folio (185) consta declaración de la adolescente Vanesa Veruska Quiñónez Cardona. En fecha 13/04/2004, fueron admitidas las pruebas promovidas por las partes. Por auto de fecha 21/04/2004, se dispuso nombrarle defensor judicial al niño Luis Armando Quiñónez. A los folios (204 al 207) consta escrito consignado por la Fiscal del Ministerio Público. En fecha 13/05/2004, la Defensora Abg. Isabel Andrade, aceptó el cargo y prestó el juramento de Ley. Al folio (122) consta informe psiquiátrico de la ciudadana Martha Elena Cardona Vargas. Al folio (223) consta poder apud-acta otorgado por la demandante a la abogada Catalina M. de Useche. En fecha 14/07/2004, consta declaración del Niño Luis Armando Quiñónez. A los folios (230, 231, 243, 244, 246, 247, 252, 253, 254, 255, 256, 257, 258 y 259) constan exploraciones psicológicas. Psiquiátricas e informe médico de las partes. Al folio (261) compareció la Defensora Pública Abg. Carmen Hernández, del sistema de Protección del Niño y del Adolescente y dejó constancia que el asunto se encuentra en estado de sentencia. Al folio (262) consta Informe rendido por la Juez Erlinda Oropeza, en relación con la recusación que le hiciera la ciudadana Martha Elena Cardona Vargas, en fecha 09/11/2004; ordenó remitir las actuaciones a la URDD para su distribución entre las Salas N° 1 y 3. A los folios (272 al 273) consta Acta de Inhibición de la Juez de Juicio N° 3 Abg. Carmen Elvira Moreno, quien ordena su remisión a través de la URDD Civil, a la Sala de Juicio N° 1. En fecha 20/01/2005, la Juez de Juicio N° 1, Abg. María Alvarez Lucena, se avocó al conocimiento de la causa y le dio entrada y ordenó abrir una segunda pieza. A los folios (287 al 298) constan los resultados de la inhibición planteada por la Dra. Carmen Elvira Moreno. En fecha 10/12/2005, fueron recibidas las actuaciones sobre la recusación en este Superior, donde se recibió, se le dio entrada y se fijó para decidir la misma, cursante a los folios que van desde el (299 al 313). En fecha 13/01/2005 fueron remitidas las actuaciones de la recusación al Juzgado de Protección Sala de Juicio N° 2. En fecha 11/05/2005, el Juzgado de Protección del Niño y del Adolescente, Sala de Juicio N° 2, dictó y publicó sentencia, declarando Con Lugar la demanda y ordenó la entrega inmediata del niño. Por auto de fecha 30/05/2005, se ordenó la notificación del demandado. Al folio (335) consta boleta de notificación firmada por el demandado. En fecha 07/06/2005, el ciudadano Luis Armando Quiñónez Talero, asistido por el abogado Jorge Aguiar Mármol, de inpreabogado N° 27.051, apeló de la sentencia. Por auto de fecha 14/06/2005, la Dra. María Ynmaculada Vivas Rivas, fue designada como Juez de Juicio N° 2 y se avocó al conocimiento de la presente causa. Por auto de fecha 14/06/2005 el a-quo oyó la apelación en ambos efectos y ordenó remitir el expediente a la URDD Civil para su distribución entre los Tribunales Superiores. Por auto de fecha 22/06/2005, se recibió el expediente en este Juzgado Superior, se le dio entrada y se fijó para decidir, de conformidad con el artículo 522 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, llegada la oportunidad para decidir éste Tribunal observa: Síntesis de la Controversia En fecha tres de marzo de 2004, la Fiscal 14 del Ministerio Público, de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, demanda al ciudadano Luis Armando Quiñónez, identificado en autos, para que restituya al menor Luis Armando Quiñónez Cardona a la madre de éste ciudadana Martha Elena Cardona Vásquez, ya identificada, por cuanto el se lo llevó sin autorización de ésta desde el día 23 de febrero del año 2004. Y dado a que ésta última le había manifestado el demandado que pensaba llevarse el menor a Colombia sin su autorización pidió la medida cautelar de prohibición de salida del país del menor. El 24 de marzo de 2004, el demandado Luis Armando Quiñónez, consignó escrito explicando los hechos y argumentó lo siguiente: 1° Negó que haya retenido a su hijo Luis Armando, ya que es él menor quién no quiere volver con la madre de él Sra. Martha Cardona. 2° Que su hijo no quiere volver con la madre en virtud de las constantes agresiones físicas, verbales y psicológicas de que ha sido objeto, ya que ella presenta un cuadro de inestabilidad y violencia muy graves que la ha llevado a crear un verdadero caos en su relación con sus hijos, padres, hermanos, ex esposo, vecinos, amistades y en sus trabajos en donde en ninguno a llegado a durar más de tres meses, que ella tiene graves conflictos y han sido muchos los problemas que han causado, pero donde verdaderamente ha hecho estragos es con sus hijos, pues su inestabilidad y conflictividad les ha causado daños irreversibles en su carácter y personalidad, ya que en todos ellos, observa estrés y dureza no propio de su edad. 3° Que la ciudadana Martha Elena Cardona, pierde el control de su voluntad y ha llegado a conducta irracional al rociarle con gasolina la ropa del hijo de ella de nombre Daniel, y prenderle fuego, sólo por el hecho de que este no fue a revisar unos cables de electricidad de la casa en donde estaban el día 09/12/2003, hecho este que fue presenciado por su hijo Luis Armando, quien llorando le contó lo ocurrido. 4° Que el menor pasó con la madre los 4 días de carnaval y ésta le había pegado dejándole huellas de esta agresión en la pierna, a tal punto que el martes de carnaval cuando fue a buscarlo, el menor le pidió que lo llevara a la Fiscalía como en efecto lo hicieron, él relató lo sucedido y fue evaluado por el Forense al igual que el año pasado cuando fueron por una agresión de ésta a otro hijo de ella llamado Alcides Santelíz, y de que fue precisamente con este evento donde él ya rotundamente se negó a ir con ella los fines de semana como acostumbraba. 5° Que cuando el menor Luis Armando tenía 3 años y medio, la madre de éste decide irse a vivir a Puerto La Cruz, ya que iba a estudiar odontología, ésta se lo entregó y se lleva con ella a su otra hija Vanesa; y desde esa fecha él se hizo cargo del menor, hasta hoy que cursa quinto (5°) grado en el Colegio San Pedro, ya que ha sido el quien siempre lo ha llevado y buscado al colegio y le atiendo en su alimentación y salud, dándole todo el apoyo y al cabo de un tiempo la Sra. Martha abandonó sus estudios, regresó a Barquisimeto trasmitiéndole a sus hijos todo tipo de lamentos, quejas y líos que ella va buscando. Para esta alzada, el punto a dilucidar es determinar quien tenía la guarda y custodia del menor Luis Armando para el 23 de febrero del 2004, fecha ésta en que presuntamente ocurrió la retención indebida. De las Pruebas La fiscalía promovió las siguientes: a) Constancia suscrita por la Directora de la Unidad Educativa Colegio San Pedro. b) Cuaderno correspondiente a la asignatura matemática. c) Diario Escolar Chiquilín. d) Solicitó se oficiara a la Fiscalía Séptima de esta Circunscripción Judicial a los fines de que informe sobre la causa F7-0381-04, relacionado con el delito contemplado en la Ley Sobre Violencia contra la Mujer y la Familia , siendo denunciante la ciudadana Martha Elena Cardona. e) Testificales de:1°) Milagros Ibarra y 2°) Maritza López Rojas. El demandado Luis Armando Quiñónez, promovió en el escrito que corre al folio 23 al 25 las siguientes pruebas: 1°) Evaluación Psicológica a la Sra. Martha Elena Cardona y su entorno. 2°) Solicitó a la Fiscalía 14 del Ministerio Público a cargo de la Dra. Mariela Viloria el Exp. 2160. 3°) Que sea escuchado el menor Luis Armando Quiñónez Cardona. 4°) Que sea llamado a declarar a su hija Vanesa Quiñónez Cardona y sus hermanos Orlando, Daniel Santelíz, Nora Cristina Santelíz Cardona, Alcides Santelíz Cardona. Pruebas estas que fueron admitidas por el a-quo el 13 de abril del 2004. De manera, que para esta alzada la controversia queda planteada en demostrar sí hubo o no retención del menor Luis Armando Quiñónez Cardona, por parte del padre de éste ciudadano Luis Armando Quiñónez. Ahora bien, dado que el A-quo en fecha 11-05-2005 declaró con lugar la demanda por retención indebida y por cuanto a que el expediente subió a esta instancia superior por apelación del ciudadano Luis Armando Quiñónez, lo cual le dá la atribución de revisar todo lo actuado por el A-quo, para determinar sí la decisión se ajusta o no a derecho, ésta alzada entra a hacer la valoración de las pruebas promovidas por las partes, para verificar sí realmente los hechos constitutivos de la retención indebida están comprobados o no. Efectivamente al entrar a analizar la valoración de las pruebas, esta alzada observa lo siguiente: Que al folio 323 en la parte narrativa de la sentencia el A-quo estableció “Admitidas las pruebas en fecha 03/04/2005 se dispuso a realizar las exploraciones psiquiátricas y psicológicas, se dispuso igualmente oír la testimonial del niño Luis Armando y de los ciudadanos (siendo adolescente) Orlando Daniel Santelíz, Nora Cristina Santelíz Cardona y Alcides Santelíz Cardona; los testigos de la parte demandante ciudadanos Milagros Ibarra y Maritza López Rojas; y resulta, que en autos se observa, que la declaración de los referidos adolescentes ut supra señalados, los cuales fueron promovidos por el demandado y que fueron admitidos por el A-quo, no fueron evacuados (subrayado del Tribunal), a tal punto que en la parte motiva de la sentencia ni los menciona; hecho éste que constituye una violación al derecho a la prueba en el proceso, elemento éste que forma parte del derecho a la defensa consagrado en el numeral 1° del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tal como lo estableció la Sala Político Administrativa de nuestro máximo tribunal en fecha 26/02/2004 cuando fijó la siguiente doctrina: “…derecho a la prueba en el proceso forma parte del derecho a la defensa consagrado en nuestro texto constitucional. En efecto, el numeral 1° del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, expresa lo siguiente: “La necesidad de la prueba en el procedimiento responde a ésta fundamental garantía del derecho a la defensa. Esta garantía se verá menoscabada, si no se pudiere llevar al procedimiento las demostraciones de las afirmaciones, alegatos o defensas realizadas por las partes. El derecho a la defensa en relación con la prueba se patentiza en el procedimiento”; doctrina ésta que este Juzgador acoge en su plenitud en el presente caso. Ahora bien, demostrada como está la valoración por parte del A-quo del derecho a la defensa al demandado Luis Armando Quiñónez, al no haberse evacuado la declaración de los adolescente Orlando Daniel Santelíz, Nora Cristina Santelíz Cardona y Alcides Santelíz Cardona, derecho éste consagrado en el numeral 1° del artículo 49 de nuestra carta magna, norma ésta que irrefutablemente es de carácter de orden público, lo cual implica que su mandato no puede ser relajado o convenido en contrario por las partes ni por el Juez, sino que se debe cumplir con lo preceptuado por ella, obliga a ésta alzada de conformidad con lo preceptuado por los artículos 206 y 211 del Código de Procedimiento Civil, a reponer la causa al estado que se corrija la omisión, es decir de oír la declaración de los adolescentes supra señalados, y anular la sentencia dictada por el A-quo en fecha 11 de mayo de 2005 y a ordenar al tribunal que resulte competente a emitir una nueva sentencia, y así se decide. DECISION Por las razones precedentemente expuestas, este Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley decide: 1°) REPONER LA CAUSA al estado que se oiga la declaración de los adolescentes Orlando Daniel Santelíz, Nora Cristina Santelíz Cardona y Alcides Santelíz Cardona. 2°) SE ANULA EL FALLO DICTADO por el Juzgado de Protección del Niño y del Adolescente del Estado Lara, Sala de Juicio N° 2, de fecha 11 de Mayo de 2005; y en consecuencia, se ordena al Tribunal que resulte competente, a emitir una nueva sentencia. No hay condenatoria en costas en razón de la materia tratada y por la naturaleza repositoria de la decisión. Regístrese y Publíquese. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, en Barquisimeto, a los trece (13) días del mes de Julio de dos mil cinco. El Juez Suplente Especial Abg. José Antonio Ramírez Zambrano La Secretaria Abg. María C. Gómez de Vargas Publicada hoy 13 de Julio de 2005, a la 1:00 p.m. La Secretaria Abg. María C. Gómez de Vargas