TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL
DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO
PORTUGUESA
Guanare, 28 de Junio de 2005
195° y 146°

N° 25.

Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, conocer y decidir el recurso de apelación interpuesto por la abogado LUISA ISMELDA FIGUEROA DE RIVERO, en su carácter de Fiscal Primero auxiliar del Ministerio Público, en contra la decisión de fecha 03 de diciembre de 2004, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia Penal en función de Control de este Circuito Judicial Penal, Extensión Acarigua, mediante el cual acordó la Libertad Plena al imputado JOSE GREGORIO HERNANDEZ ROJAS.

Recibidas las actuaciones en esta alzada se les dio entrada, se designó ponente y por auto de fecha 08 de junio de 2005 se declaró admisible el recurso de apelación interpuesto.

Habiéndose realizado los actos procedimentales correspondientes, esta Corte de Apelaciones, dicta la siguiente decisión:

I
DE LOS ANTECEDENTES DEL CASO

Se dio comienzo a la presente investigación penal, en fecha 30 de noviembre de 2004, mediante orden allanamiento expedida por el Juez de Control N° 2, Extensión Acarigua, a solicitud de la Fiscal Auxiliar Séptima del Ministerio Público, abogada Zoila Fonseca. (Folio 3 de las actuaciones principales)

En cumplimiento de la orden de allanamiento, se practicó la visita domiciliaria, según consta en el acta correspondiente, cursante a los folios 4 y 5 de las actuaciones principales, suscrita por los funcionarios Gustavo Bustos; Sáez M. Jesús; Colmenárez Luis; Flores Héctor; Jesús Aranguren; y Chirinos Adeliz, adscritos a la Tercera Compañía del Destacamento Nro. 41 del Comando Regional Nro. 4, de los testigos JHONNY ALEXANDER RAMIREZ MACHADO y EUDOCIO JOSE CAMEJO, así como del imputado José Gregorio Hernández.

Consta igualmente, cursante al folio 14 de la Primera Pieza del expediente, Acta Policial suscrita por el funcionario TTE (GN) BUSTOS GUSTAVO JAVIER, adscrito al Comando Regional N° 4 del Destacamento 41, Tercera Compañía de la Guardia Nacional, quien expuso:
“siendo aproximadamente las 10:00 horas de la mañana, me constituí en comisión en compañía de los efectivos: S/2DO. COLMENAREZ CORTEZ LUIS, C/1RO. SAER MARTIEZ JESUS. C/2DO. FLORES NUÑEZ HECTOR, C2DO. MARTINEZ CESAR AUGUSTO Y DGDO CHIRINOS FLORES ADELIS, con el fin de dar cumplimiento a la ejecución de una Orden de Allanamiento, emanada del Juzgado de Control Nro. 02, del Circuito Judicial penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, signada con el Nro. PP11-S-2004-0110926, de fecha 30NOV2004, a un inmueble ubicado en la calle 27, con avenida 40 y 40 “C”, casa sin numero del Barrio Paraguay de Acarigua Estado Portuguesa, con las siguientes características: vivienda tipo quinta, pintada de marrón claro, fachada en relieve (piedritas), rejas negras y portón negro, en donde se presume funciona un centro de distribución y comercialización de drogas, al igual que armas de fuego y otros objetos provenientes del delito; Para dicho acto nos hicimos acompañar de los Ciudadanos: 1.- JHONNY ALEXANDER RAMIREZ MACHADO, de nacionalidad Venezolana, natural de Caracas Distrito Capital, de 29 años de edad, nacido el 18/01/75 de estado civil soltero, de profesión u oficio soldador, titular de la cedula de identidad Nro. V. 12.964.892, residenciado en la vereda 8, casa Nro. 14, urbanización Baraure Uno, de Acarigua Estado Portuguesa. 2.- EUDOCIO JOSE CAMEJO, de nacionalidad Venezolana, natural de Acarigua Estado Portuguesa, de 36 años de edad, nacido el 19/08/69, de estado civil soltero, de profesión u oficio soldador, titular de la cedula de identidad Nro. V. 10.636.765, residenciado en la calle principal, cerca de la plaza, urbanización Funda Barrios. Araure Estado Portuguesa, quienes servirán como testigo presénciales durante el procedimiento, una vez ubicados en el lugar antes indicado, procedimos a tocar la puerta, siendo atendido por la ciudadana CHACON DAISETH TERESA.., a quien le hicimos saber el motivo de nuestra presencia, leyendo y entregándole una copia de la orden de allanamiento, acto seguido procedimos ingresar al inmueble donde al revisar la primera habitación, lado izquierdo, en un closet que esta al lado derecho del cuarto, dentro de una camisa de color amarillo, se encontró UN ARMA DE FUEGO, TIPO REVOLVER MARCA SMITH WESSON, CALIBRE 357 MAGNUN, CAÑON CORTO, CACHA DE GOMA, CON LOS SERIALES DE CACHA Y TAMBOR LIMADOS, FABRICACION USA Y NUEVE CARTUCHOS DEL MISMO CALIBRE, seguidamente continuamos revisando el interior del inmueble encontrando dentro de una casa, los siguientes objetos: UN PAR DE PLACAS PARA VEHICULOS SIGNADAS CON EL NRO. 409-PAB Y LOS SIGUIENTES OBJETOS: 01 PLANTA DE SONIDO MARCA BOSS, SERIAL NO. J8010110,02 CORNETAS MARCA PIONEER DE 600 WATIOS, 02 CORNETAS MARCA LEGACY DE 120 WATIOS, 02 TUISTER MARCA DRIVERPRO DE 300 WATIOS, 01 TUISTER MARCA MOTOROLA, 01 TUISTER MARCA DERIVELCA, 01 PLANTA DE SONIDO MARCA BOSS DE 250 WATIOS, MODELO REV-965, SERIAL 80902779, 03 CORNETAS MARCA PIONEER DE 120 WATIOS, MODELO TS-A6905, 01 CORNETA CON UN LETRERO EDANCE, 01 REGULADOR DE CORRIENTE MARCA WERNET, 01 REPRODUCTOR MARCA PIONEER, SERIAL 256158028, 01 TALADRO MARCA BOSCH, SERIAL 56207471, 01 ESMERIL MARCA BOSCH, REFERENCIA 1356, MODELO 30HKZ, 01 PISTOLA DE PINTAR MARCA RIGO, 01 CARETA DE SOLDAR, 01 MANGUERA Y PISTOLA DE SOPLETE CON SU REGULADORES, 03 CAUCHOS MARCA FORMULA GT, 01 RIN DE VEHICULO, 01 CAJÓN PARA CORNETAS GRANDE… durante el procedimiento se presentó un ciudadano que al ser identificado resultó ser y llamarse HERNANDEZ ROJAS JOSE GREGORIO…, quien manifestó ser el propietario del arma que se había encontrado dentro de la habitación, así como también de los objetos antes señalados, por lo que siendo aproximadamente 07:30 horas de la noche, se procedió a practicar la detención del ciudadano HERNANDEZ ROJAS JOSE GREGORIO…”

Al folio 14 de las actuaciones principales, corre inserto la orden de inicio del procedimiento dictada en fecha 30 de noviembre de 2004, por la Fiscal Auxiliar Segunda del Ministerio Público, en el cual se señala:
“…vistas las actuaciones realizadas por funcionarios adscritos a la Tercera Compañía del Destacamento 41 de la Guardia Nacional de Acarigua, por la comisión de un hecho punible perseguible de oficio, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como lo son los delitos de DETENTACIÓN ILICITA DE ARMA DE FUEGO Y APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DE DELITO; Imputado JOSE GREGORIO HERNANDEZ ROJAS, se ordena por medio del presente auto, de conformidad con lo previsto en los artículos 283 y 300 del Código Orgánico Procesal Penal, EL INICIO DE LA CORRESPONDIENTE AVERIGUACION PENAL…”

Por escrito de fecha 2 de diciembre de 2004, la abogada LUISA ISMELDA FIGUEROA DE RIVERO, en su carácter de Fiscal Segunda del Ministerio Público, presentó ante el Juez Cuarto de Control al imputado JOSE GREGORIO HERNANDEZ, en el cual señala y solicita:
“En fecha 01 de Diciembre del 2004, a las 11:50 horas de la mañana, se recibe en esta Fiscalía Primera del Ministerio Público, el procedimiento realizado por los funcionarios militares…efectivos adscritos a la Tercera Compañía del Destacamento 41 de la Guardia Nacional de Acarigua Estado Portuguesa, donde dan cuenta en (sic) fecha 30 de Noviembre del 2004 a las 10:00 horas de la mañana del procedimiento de VISTA DOMICILIARIA (…) a realizarla (sic) en la vivienda tipo quinta, color marrón claro, fachada de relieve (piedritas) rejas y portón color (sic) ubicada en la calle 27, con Avenida 40 y 40 C, casa sin número, del Barrio Paraguay, Acarigua Estado Portuguesa…En momentos en que se realizaba este procedimiento, se apersonó el ciudadano: JOSE GREGORIO HERNANDEZ ROJAS… quien manifestó a la comisión que tanto el arma de fuego y los objetos eran de su7 propiedad, no mostrando documentos que lo acrediten; por tal motivo fue aprehendido por la Comisión Policial actuante en fecha 30-11-2004 a las 10:00 horas de la mañana, y puesto a la Orden de esta Representación Fiscal en fecha 01-12-2004 para las averiguaciones de rigor.

Por los motivos expuestos y de conformidad con el Artículo 130 primer aparte, del Código Orgánico Procesal Penal, solicito de ese Tribunal a su cargo, se sirva fijar fecha y hora para que rinda Declaración en su presencia el imputado: JOSE GREGORIO HERNANDEZ ROJAS, en relación a los hechos narrados en la presente causa que se les sigue, previo nombramiento de su respectivo defensor, solicitándole al ciudadano Juez, que el presente procedimiento continúe por el Procedimiento Penal Ordinario.

Así mismo solicito, ciudadano Juez de Control, que Al Imputado: JOSE GREGORIO HERNANDEZ ROJAS le sea decretada MEDIDA CAUTELAR, prevista en el artículo 256 Ordinal 8° del Código Orgánico Procesal Penal, por tratarse de los delitos de DETENTACION ILICITA DE ARMA DE FUEGO y APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DE DELITO, previstos y sancionados en los artículos 278 y 472 primer aparte del Código Penal, en perjuicio del Estado Venezolano”

Por auto de fecha 2 de diciembre de 2004 (Folio 19 de las actuaciones principales, el Juez Cuarto de Control fijó, las 3:30 de la tarde de ese mismo día, la oportunidad para realizar la audiencia oral de presentación, acordando librar las Boletas de Notificación correspondientes.

Consta al folio 25 de las actuaciones principales, que en esa misma fecha (02-12-04) fue notificada la Fiscal Primera del Ministerio Público, abogada Elida Vargas Fuenmayor de la celebración de la audiencia correspondiente, siendo que la hora de la notificación en la referida boleta están superpuestas dos numeraciones, lo que impide señalar a ciencia cierta cuál fue la hora de la notificación.

Ante la inasistencia de la Fiscal del Ministerio Público, abogada LUISA ISMELDA FIGUEROA DE RIVERO, el Juez Cuarto de Control, acordó en la Sala de Audiencias, la libertad inmediata y plena del imputado JOSE GREGORIO HERNANDEZ, según consta en el acta cursante a los folios 26 y 27 de las actuaciones principales.

Así mismo, en fecha 3 de diciembre de 2004, el Juez Cuarto de Control dictó el siguiente auto, que cursa a los folios 29 al 36 de las actuaciones principales:

“…Este Tribunal de Control, antes de decidir previamente observa y considera:

1.- Conforme al Acta de Audiencia Oral de Presentación de Imputado, celebrada en la Sala de Audiencias de este Circuido Judicial Penal Extensión Acarigua, del Estado Portuguesa, en fecha de hoy, 02-12-2004, siendo las 04:30 de la tarde, se deja constancia de la INASISTENCIA INJUSTFICADA DE LA REPRESENTACION DEL MINISTERIO PUBLICO, solicitante de esta presentación.

2.- Que existe un Auto de Entrada de este Asunto Penal, el cual corresponde a la consignación del Escrito de la Fiscalía Primera del Ministerio Público, siendo las horas 10:30, A.M., de fecha 02-12-2004. (ver folios 15, 16 y 18).

3.- Al folio 19, obra Auto de Fijación de Audiencia por este a quo, la cual quedó establecida para el día 02-12-2004, a las 03:30 de la tarde. Así mismo, en dicho auto, se ordena la notificación correspondiente al Fiscal del Ministerio Público, del traslado del imputado y del Oficio a la Unidad de Defensoría Pública.

4.- A los folios 20, 21 y 22, constan las Boletas emitidas, en el orden indicado en el numeral anterior, resaltándose la circunstancia, de que las horas de la referida emisión constan en los siguientes órdenes: Para la Fiscalía del Ministerio Público, se emitió a las 01:20, P.M.; es decir, con suficiente antelación a la hora de las 03:30 P.M., en la cual fue fijada la Audiencia Oral indicada.

5.- A los folios 15 y 16, obra escrito de Presentación del Ministerio Público, el cual es encabezado por la identificación de la Abg. LUISA ISMELDA FIGUEROA DE RIVERO, en su carácter de FISCAL AUXILIAR SEGUNDA COMISIONADA (en negrita originales)

Así las cosas, observa este Tribunal de Primera Instancia en lo Penal, actuando con Funciones de Control, que siendo la hora fijada para proceder a constituir formalmente, la Audiencia de Presentación del Imputado; esto es, siendo las 03:30 de la tarde, se observa que la Fiscalía del Ministerio Público NO SE ENCUENTRA PRESENTE; por lo cual se decide dar un lapso de espera de forma sui generis por este a quo), entendiendo razones de tráfico o de congestionamiento laboral, en el que nos encontramos todos los auxiliares de la Justicia; siendo que tal retardo, (entiende este Juzgador), en nada lesiona los intereses del imputado respecto de los lapsos en que debe permanecer a la orden de este juzgado.

En este orden de ideas, se observa igualmente, que dicha espera se prolongó de manera injustificada; siendo que por instrucción de este a quo, se verificó la oportuna entrega de la Boleta de Notificación; y no solo esto, se ordenó comunicarse telefónicamente con la sede de dicha Fiscalía en tres oportunidades, gestión ésta realizada por las ciudadanas Abogadas ZORAIDA JIMENEZ SOTELDO y MARY LACRUZ, en sus condiciones de Secretaria adjunta a este Juzgado, la primera; y de Secretaria de Guardia (vista la hora en que se inicia la audiencia), la segunda; siendo que de tal diligencia se obtuvo, que la Fiscalía del Ministerio Pública indicada, vendría a hacer acto de presencia a la Audiencia Oral, por la cual se le estaba esperando, y en ningún momento se manifestó a este a quo, el que existiese algún motivo para su demora, o si por el contrario pudiera diferirse dicho acto, por alguna dificultad de último momento.

Así las cosas, en este íter procesal, quien aquí decide, vista la tardanza evidente de la representación fiscal; aunado a ello las circunstancias supra anotadas, así como, la presencia del imputado JOSE GREGORIO HERNANDEZ ROJAS, y su Defensor Privado designado, quienes ya tenían mas de una (01) hora en la Sala de Audiencia, esperando por el inicio de la citada presentación del imputado; siendo que, en esta circunstancia, el ciudadano Defensor Privado, solicitó a este Juez, que se proveyera sobre la celebración de la misma, visto que él tenía argumentos suficientes para demostrar sobre la inconstitucionalidad de la detención de su defendido, vista la nulidad que observó en la Orden de Allanamiento con la que se inicia el asunto penal de esta causa. Que en aras del control constitucional que debe prevalecer en esta instancia, es conveniente que se lleve a cabo esta presentación de su defendido, vista la violación a normas constitucionales, que pueden generar el correspondiente recurso de amparo, para el caso de que no se atienda a sus requerimientos.

Por otra parte, observa este Juzgador, que del escrito de Presentación de Imputado, que obra a los folios 15 y 16, de este asunto penal, se observa en su encabezamiento, una incongruencia que motiva un error in persona, imputable a la misma Fiscalía del Ministerio Público; siendo que, en su encabezamiento se lee: “REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA. MINISTERIO PÚBLICO. FISCALIA PRIMERA. SEGUNDO CIRCUITO JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA. ACARIGUA.” (Subrayado del Juez).

Luego, en el encabezamiento del escrito se lee en forma de negrillas resaltadas lo siguiente:

“…omissis… Quien suscribe, Abg. LUISA ISMELDA FIGUEROA DE RIVERO, Fiscal Auxiliar Segunda Comisionada…omissis…” (Subrayado del Juez).

Esta circunstancia es anotadas, visto que, (como ya se indicó), genera una indeterminación in persona, visto que la Fiscal LUISA ISMELDA FIGUEROA, efectivamente es la Fiscal Auxiliar Segunda del Circuito Penal de Acarigua, estado Portuguesa, pero de la instrucción de su escrito, se evidencia que actúa como titular Comisionada para la Fiscalía Primera del Ministerio Público; circunstancia ésta que no ha sido comunicada a este a quo, de conformidad con lo establecido en el artículo 109, del Código Orgánico Procesal Penal. De tal manera que, cualquier circunstancia que genere error in persona sobre este aspecto, ES DE EVIDENTE IMPUTACIÓN A DICHA FISCAL DEL MINISTERIO PUBLICO, ya que hasta ahora, este Juzgado no tiene conocimiento de manera oficial, que la misma sea titular o comisionada de la citada Fiscalía Primera.

Vista las anteriores consideraciones, este Juzgado OBSERVA PARA DECIDIR:

PRIMERO: Está demostrado que la aptitud del último comentario supra citado, este a quo NO TIENE CONOCIMIENTO OFICIAL, de conformidad con la norma del artículo 109 del Código Orgánico Procesal Penal, que se haya o no, producido un cambio de titular de la Fiscalía Primera del Ministerio Público, de este Circuito Penal, extensión Acarigua… Así se declara.

SEGUNDO: Es un hecho notorio, el que la ciudadana Abogada LUISA ISMELDA FIGUEROA DE RIVERO, es la titular Auxiliar de la Fiscalía Segunda del Ministerio Público, tal como ella misma lo declara en el encabezamiento del escrito de Presentación de Imputado de marras. Así como también es un hecho notorio, el que todas las Fiscalías del Ministerio Público asignadas a este Circuito Penal, funcionan en la misma sede; es decir, en la dirección del Edificio Oasis del Llano… sitio que sus respectivos despachos se ubican dentro del mismo edificio citado. Así se declara.
TERCERO: De conformidad con lo establecido en el artículo 285.2, 3 y 4, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; corresponde al Ministerio Público, la ingente e inmanente tarea de representar al Estado Venezolano y de ejercer la Acción Penal, en los procedimientos donde así lo requiera la Ley; así mismo, le corresponde una tarea de celeridad y buena marcha de la administración de Justicia. Funciones éstas que se encuentran perfectamente establecidas y determinadas en la Ley Especial del Ministerio Público; siendo que del análisis concatenado en el caso sub iudice planteado, EVIDENTEMENTE LA FISCAL LUISA ISMELDA FIGUEROA DE RIVERO, HA FALTADO A LAS FUNCIONES QUE CONSTITUCIONAL Y LEGALMENTE ESTA OBLIGADA, habiéndose consumado una INASISTENCIA INJUSTIFICADA en la Audiencia de Presentación del Imputado; de insoslayable estimación y observación por este a quo; visto que tal circunstancia de no atenderse y equilibrarse de forma debida, podría dar lugar a lesiones constitucionales del debido proceso y de Habeas Corpus, en contra del Imputado. Así se decide.

CUARTO: En tales consideraciones sobre la inasistencia declarada de la Fiscal identificada, este Juzgado considera que NO PUEDE ABRIR EL DEBATE ORAL EN ESTE ASUNTO PENAL, EN VIRTUD DE QUE LA REPRESENTACION DEL MINISTERIO PUBLICO SOLICITANTE NO SE HA HECHO PRESENTE, visto incluso que se le ha esperado por más de una hora, a los efectos de constituir la Audiencia en cuestión, habiendo sido infructuosa tal espera, no quedando otra circunstancia a quien aquí decide, la de forzosamente DECLARAR LA INEXISTENCIA DE ACCION PENAL EN ESTA CAUSA, en virtud de la cual, huelga hacer consideraciones de mérito que no sea LA DE ORDENAR LA LIBERTAD INMEDIATA, del ciudadano JOSE GREGORIO HERNANDEZ ROJAS…, Así mismo se establece devolver las actuaciones a la Fiscalía primera del Ministerio Público, a fin de que considere la continuación de esta investigación. Así se declara.
Ahora bien, este Juzgado, como fiel garante del control constitucional, de la vigencia del principio del Debido Proceso y de la Libertad Personal, contenidos en los artículos 49 y 44, de la Constitución de la república (sic) Bolivariana de Venezuela, concatenados al principio de inocencia contenido en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal; adminiculados al principio de Derecho Penal Indubio Pro Reo; todo lo cual se concatena a la interpretación estricta de la norma, conforme a los dispositivos de los artículos 9 y 247 ejusdem, evidencia, que la DECLARATORIA DE LIBERTAD ES LA MEDIDA MAS AJUSTADA A DERECHO EN ESTA CAUSA. VISTAS LAS CONSIDERACIONES SUPRA ANOTADAS. Así se declara.

II

DE LOS FUNDAMENTOS DE LA APELACION

La recurrente, con base en el numeral 5° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, fundamenta su recurso de apelación así:

“En el presente Caso el Juez de Control N° 04 de este Circuito Judicial Penal decreto la Libertad Plena por auto sin la debida notificación a esta Representación Fiscal a asistir a la Audiencia Oral de Presentación del Detenido imputado: JOSE GREGORIO HERNANDEZ ROJAS seguido por los delitos de: DETENTACION ILICITA DE ARMA DE FUEGO Y APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO y aún encontrándose presente en la Sede del Circuito Judicial Penal el Fiscal Auxiliar Primero ABG: LUIS RIVERA CLEEAR realizando Audiencia Oral de Sobreseimiento con el Juzgado de Control N° 01 en la Causa N° PP11-S-2003-895 desde las 2:00 pm quien tampoco fue notificado para asistir a acto alguno. (Tal como se evidencia en Acta levantada que se anexa).
VIOLACION AL DEBIDO PROCESO: DERECHO A LA DEFENSA E IGUALDAD ENTRE LAS PARTES
PRIMERO: La decisión recurrida viola la disposición contenida en el artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal,… al no realizar este juzgador primero: la Audiencia Oral de presentación del Detenido y segundo: Habiéndola realizado sin la presencia de la Representación fiscal, lo que crea un estado de indefensión hacia el Ministerio Público y que de conformidad con el Artículo 373 Ejusdem Primer Aparte el Juez tiene un lapso dentro de las 48 horas siguientes desde que sea puesto el aprehendido a su disposición para decidir y el presente procedimiento fue presentado el día 02/12/2004 a las 10:30 AM y fijado según consta en la decisión el mismo día 02-12-04 a las 3:30 PM, habiendo transcurrido y horas de la presentación del detenido efectuada por esta Representación Fiscal, se evidencia que el Ciudadano Juez tenía todavía 43 horas para diferir la referencia Audiencia Oral de presentación, por lo que pudo haberla fijado para el día siguiente estando en la oportunidad hábil y legal de acuerdo a lo preceptuado up supra.
SEGUNDO: La decisión recurrida se lee… DECLARA LA INASISTENCIA INJUSTIFICADA DE LA FISCAL DEL MINISTERIO PÚBLICO ABG. LUISA ISMELDA FIGUEROA DE RIVERO, Y EN TAL SENTIDO DECLARA LA INEXISTENCIA DE LA ACCION PENAL EN ESTA AUDIENCIA DE PRESENTACION, SIENDO COMO CONSECUENCIA DE ELLO LA LIBERTAD INMEDIATA DEL IMPUTADO JOSE GREGORIO HERNANDEZ ROJAS…”
Considera estas Representación Fiscal que la Acción Penal se ejerce cuando el Fiscal del Ministerio Público que es el Titular de la misma, de conformidad con el Artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal, presenta un ACTO CONCLUSIVO, es allí donde se materializa la Acción Penal, es decir, ejerce el ius puniendi, no cuando hace la presentación de un detenido, por cuanto estamos aún en presencia de la fase de investigación o preparatoria del proceso, entonces no es pertinente decidir acerca de la inexistencia de la Acción Penal (que señala el Juez en su decisión) en esta fase del proceso por los razonamientos anteriores expuestos y ante esa irregularidad procesal también se viola el DEBIDO PROCESO Y LA TITULARIDAD DE LA ACCION PENAL.
TERCERO: La decisión recurrida también señala que el Juzgado de Control N° 04 no tenía conocimiento oficial que esta Representación Fiscal esta comisionada según Oficio N° DDC-UAL-82694, de fecha 12-11-2004 en cumplimiento de la Resolución N° 585 de fecha 30-08-2000 de la Fiscalía Primera del Ministerio Público de este Circuito Judicial Penal y alega el Artículo 109 del Código Orgánico Procesal Penal, dicho Artículo se refiere a la sustitución de Fiscales en razón de inhibición o recusación y no para hacerle la suplencia al Fiscal Titular de este Despacho Abg. Moisés Raúl Cordero quien se encuentra de vacaciones como lo es el caso que nos ocupa (Se anexa Resolución), siendo con todo el debido respeto que se merece el Juez de Control N° 04 una falta de ética profesional y falta de respeto a la Institución que represento al señalar en su decisión de manera temeraria (que se transcribe igual)…EVIDENTEMENTE LA FISCAL LUISA ISMELDA FIGUEROA DE RIVERO HA FALTADO A LAS FUNCIONES QUE CONSTITUCIONALMENTE ESTA OBLIGADA,… donde se pudo haber subsanado esta situación de otra manera y tomando en consideración el profundo respeto que merecemos como operadores de justicia.
Ciudadanos Magistrados…, en virtud de los fundamentos anteriormente expuestos y en las disposiciones legales citadas, es que solicito de esta Corte que sea declarado CON LUGAR el presente Recurso de Apelación y en su lugar revoque la decisión dictada por el Juez de Control N° 04 ABG. RAFAEL ANGEL GARCIA GONZALEZ, donde torgo (sic) la Libertad Plena al imputado JOSE GREGORIO HERNANDEZ ROJAS y ordene al referido Juzgado de Control N° 04 la realización de la Audiencia Oral de presentación del imputado a los fines de que se pronuncie en relación a la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad solicitada por el Ministerio Público de conformidad con el Artículo 256 ordinal 8°...”

III
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

La recurrente alega, la violación del debido proceso, el derecho a la defensa y la igualdad de las partes, por parte del Juez de Cuarto de Control, al realizar la audiencia de presentación del imputado sin la presencia de la representación Fiscal lo cual creó un estado de indefensión al Ministerio Público; siendo que el Juez de Control contaba con un lapso de 48 horas para decidir, desde que el aprehendido fue puesto a su disposición para decidir, de conformidad con el primer aparte, de artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal.

Que al declarar, el juez de la recurrida, la inasistencia injustificada de la Fiscal del Ministerio Público, declaró igualmente la inexistencia de la acción penal, lo cual no era pertinente en el presente caso, por cuanto “la Acción Penal se ejerce cuando el Fiscal del Ministerio Público, de conformidad con el Artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal, presenta un acto conclusivo” y siendo que estando la presente causa en la fase de investigación o preparatoria, en consecuencia, por esa irregularidad procesal se “viola el debido proceso y la titularidad de la acción penal”

La Corte para decidir observa:

El principio de la justicia como finalidad del derecho se encuentra expresamente consagrado en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al disponer:

“El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia. Las leyes procesales establecerán la simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites y adoptarán un procedimiento breve, oral y público. No se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales”

Los esquemas tradicionales de la justicia, esencialmente formales, a la luz de la Constitución vigente desaparecen cuando ésta enuncia un amplio espectro de los derechos protegidos y recoge principios generales que rigen la convivencia social. En tal sentido, la Sala Constitucional, en decisión de fecha 10 de mayo de 2001, al interpretar el artículo 26 de la Carta Magna, expresó:

“…el artículo 26 de la Constitución vigente consagra de manera expresa, el derecho a la tutela judicial efectiva, conocido también como la garantía jurisdiccional, el cual encuentra su razón de ser en que la justicia es, y debe ser, tal como lo consagran los artículos 2° y 3° ejusdem, uno de los valores fundamentales presente en todos los aspectos de la vida social, por lo cual debe impregnar todo el ordenamiento jurídico y constituir uno de los objetivos de la actividad del Estado, en garantía de la paz social. Es así como el estado asume la administración de justicia, esto es, la solución de los conflictos que puedan surgir entre los administrados o con la administración misma, para lo que se compromete a organizarse de tal manera que los mínimos imperativos de la justicia sean garantizados y que el acceso a los órganos de administración de justicia establecidos por el Estado, en cumplimiento de su objeto, sea expedito para los administrados.
El derecho a la tutela judicial efectiva, amplísimo contenido, comprende el derecho a ser oído por los órganos de administración de justicia establecidos por el Estado, es decir, no sólo el derecho de acceso sino también el derecho a que, cumplidos los requisitos establecidos en las leyes adjetivas, los órganos judiciales conozcan el fondo de las pretensiones particulares y, mediante una decisión dictada en derecho, determinen el contenido y la extensión del derecho deducido, de allí que la vigente constitución señale que no se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales y que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia (artículo 257). En un Estado social de derecho y de justicia (artículo 2° de la vigente Constitución), donde se garantiza una justicia expedita, sin dilaciones indebidas y sin formalismos o reposiciones inútiles (artículo 26 ejusdem), la interpretación de las instituciones procesales debe ser amplia, tratando que si bien el proceso sea una garantía para que las partes puedan ejercer su derecho de defensa, no por ello se convierta en una traba que impida lograr las garantías que el artículo 26 constitucional instaura.
La conjugación de artículos como el 2°,. 26 ó 257 de la Constitución de 1999, obliga al juez a interpretar las instituciones procesales al servicio de un proceso cuya meta es la resolución del conflicto de fondo, de manera imparcial, idónea, transparente, independiente, expedita y sin formalismos o reposiciones inútiles”

En ese mismo sentido, la Sala de Casación Penal en sentencia de fecha 07/06/05, expediente N° RC04-0413, expresó:

“El Juez en su condición de rector y ordenador del proceso está obligado a adoptar y ejecutar oficiosamente, las medidas necesarias para mantener el equilibrio, idoneidad e igualdad del proceso, debe preservar a motu propio la legalidad y constitucionalidad del proceso.
La Constitución, en su condición de norma suprema y fundamento del ordenamiento jurídico, le exige que sea él, el principal garante de la actuación circunstanciada de la ley y de sus propios mandatos normativos, le impone el deber constitucional de hacer valer permanentemente, los principios asociados al valor justicia.
Es por ello que, siendo la actuación judicial el medio para la emanación de una norma, precisamente de una ‘norma concreta’, de una decisión sujeta a la Constitución, el Juez está obligado no solo a garantizar a la persona el acceso a los órganos de administración de justicia, sino a velar porque esa justicia se imparta de forma, cuando menos, imparcial e idónea, y sobre todo expedita; evitando las dilaciones indebidas, o la adopción de formalismos no esenciales e inútiles a la finalidad del proceso.
En tal sentido, el Artículo 104 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone: “Regulación Judicial. Los jueces velarán por la regularidad del proceso, el ejercicio correcto de las facultades procesales y la buena fe. No podrán bajo pretexto de sanciones disciplinarias, restringir el derecho de defensa o limitar las facultades de las partes
El Juez como órgano del Poder Público, en el ejercicio de sus funciones está obligado a sujetarse a las atribuciones definidas en la Constitución y en la Ley, siendo responsable personalmente por violación del ordenamiento integralmente considerado, y especialmente, por error, retardo u omisión, o por la inobservancia sustancial de las normas procesales.
De forma tal que todo Juez está en la obligación de asegurar la integridad de la Constitución, lo cual debe hacer en el ámbito de su competencia y conforme a lo previsto en la Constitución y la ley. No solo la Constitución, sino la ley adjetiva y destacadamente en nuestro ordenamiento, el Código Orgánico Procesal Penal, confieren al juez ordinario poderes de actuación y verdaderamente funcionales, que son indispensables para administrar justicia de forma idónea y eficaz”

En este mismo orden y dirección, debe señalarse que es cierto que corresponde al Ministerio Público, por mandato constitucional, “ordenar y dirigir la investigación penal de la perpetración de los hechos punibles para hacer constar su comisión con todas las circunstancias que puedan influir en la calificación y responsabilidad de los autores o las autoras y demás participantes, así como el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración” (artículo 285, numeral 3); sin embargo, esta investigación debe ajustarse a los principios del debido proceso establecidos en la Constitución y en las leyes y manteniendo incólume los derechos inherentes a la persona sea ésta o no imputada en la forma legalmente establecida; es decir, que tal actividad ha de hacerse con sujeción a los principios de una tutela efectiva que garantice la absoluta transparencia del procedimiento.

En el presente caso, a juicio de esta Corte, se observan una serie de irregularidades procesales que nos demuestra que no se han tenido en cuenta los principios constitucionales y procesales antes señalados, por lo que, en aras de ordenar el presente proceso resuelve:

La recurrente alega, la violación del debido proceso, el derecho a la defensa y la igualdad de las partes, por parte del Juez de Cuarto de Control, al realizar la audiencia de presentación del imputado sin la presencia de la representación Fiscal lo cual creó un estado de indefensión al Ministerio Público; siendo que el Juez de Control contaba con un lapso de 48 horas para decidir, desde que el aprehendido fue puesto a su disposición para decidir, de conformidad con el primer aparte, de artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal.

Al ser detenido el imputado JOSE GREGORIO HERNANDEZ ROJAS, el día 30 de noviembre de 2004, por la comisión de efectivos militares adscritos a la Tercera Compañía del Destacamento N° 41 del Comando Regional N° 4 de la Guardia Nacional con sede en Acarigua, en el transcurso de la Visita Domiciliaria realizada en el inmueble ubicado en la calle 27, con avenida 40 y 40 “C”, casa sin numero del Barrio Paraguay de Acarigua Estado Portuguesa, en cumplimiento de la orden de allanamiento espedida por el Juez de Primera Instancia en lo Penal, en función de Control N° 2, extensión Acarigua, a solicitud de la Fiscal Auxiliar Séptima del Ministerio Público, abogada Zoila Fonseca, y puesto a la orden del Juez a quo, en fecha 02 de diciembre de 2004, a las 10:30 de la mañana, es decir, dentro de las 48 horas a que se refiere el numeral 1 del artículo 44 de la Constitución Nacional y el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, sin prejuzgar sobre la licitud o no de tal detención, esta Corte es del criterio que el Juez a quo debió ceñir su proceder a las previsiones del primer aparte del citado artículo, que dispone: “El Juez de Control decidirá sobre la solicitud fiscal, dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes desde que sea puesto el aprehendido a su disposición”; por lo que, ante la ausencia de la representación fiscal y habiendo sólo transcurrido seis (6) horas de la puesta a su disposición del imputado de autos, bien pudo diferir la audiencia por un lapso que no violará el lapso legal de las 48 horas, en consecuencia, al acordar la libertad del imputado de autos, inaudita parte, violó flagrantemente el derecho a la tutela judicial efectiva. Así se declara.

Por otra parte, al declarar el Juez de la recurrida, la inexistencia de la acción penal, en un estadio procesal en el cual no se ha presentado ningún acto conclusivo, sino que el proceso se encuentra en la fase investigativa, tal decisión subvierte el proceso, en flagrante violación a un debido proceso.

Por tales razones, esta Corte de Apelaciones declara CON LUGAR la apelación interpuesta por la representación Fiscal, y, en consecuencia, acuerda la nulidad de la decisión dictada por el Juez Cuarto de Control en fecha 2 de diciembre de 2004, así como la decisión de fecha 03 de diciembre de 2004, mediante las cuales acordó la libertad plena del imputado JOSE GREGORIO HERNANDEZ ROJAS y decretó la inexistencia de la acción penal, de conformidad con los artículos 191, 195 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal. Por lo tanto, se acuerda que la audiencia de presentación del imputado JOSE GREGORIO HERNANDEZ ROJAS, se haga ante otro Juez de Control y tome la decisión a que haya lugar en derecho. Así se decide.

IV
OBITER DICTUM
Esta Corte de Apelaciones quiere hacer suyo, a los fines de hacer reflexionar a los operadores de justicia de esta Circunscripción Judicial, la doctrina de la Sala de Casación Penal, en su sentencia N° RC03-0445 de fecha 10 de mayo de 2005, con ponencia del Magistrado Alejandro Angulo Fontiveros, en la cual se dijo:

“La justicia es “la constante y perpetua voluntad de dar a cada uno lo suyo”(“Justicia est constans et perpetua voluntas jus suum cuique tribuendi”).

Da a cada quien lo suyo o lo que le corresponde, quiere decir, según su mérito o demérito.

En la justicia es una condición indefectible la equidad o ánimo de asentar la igualdad. Hay que pesar todas las circunstancias y por eso se simboliza la Justicia con una balanza. Ésta implica -en términos de justicia- ponderar los pesos de los diversos factores de la realidad fáctica y mantener un equilibrio valorativo sólo posible con la proporcionalidad.

La idea o medida de proporcionalidad debe mediar entre las acciones humanas y sus consecuencias jurídicas. Éstas consisten en el castigo que debe tener todo autor de un crimen.

La impunidad es injusticia, pues no da al criminal el castigo que le corresponde. La impunidad es (uno) de los injustos más graves que puede haber, no sólo por el hecho en si de quedar sin el merecido castigo aquel que lesionó el derecho de una persona y de la colectividad, sino por evidenciar falta de voluntad para ejecutar la ley de quienes han sido honrados con la trascendente misión de hacer justicia y preservar los derechos más esenciales de los coasociados.

Uno de los efectos perniciosos de la impunidad, abstracción hecha del mal en sí que representa en lo ético, filosófico y jurídico, es el de su formidable efecto desmoralizador en la sociedad.

El universo jurídico tiene la posibilidad lógica de ser desobedecido, con lo cual se desnaturaliza el derecho y se frustra el bien común, para lo que hubo la ordenación a un fin último y más importante: El ‘telos’. Contra el desconocimiento del ‘telos’ (fin último o bien común) o violación del orden jurídico, ha de ponerse en práctica la coacción. El poder coactivo lo ejerce el Estado a través del Poder Judicial.

Ahora bien: la probabilidad lógica de que las normas sean ejecutadas por la coacción o no lo sean, se denomina coactibilidad o coercibilidad. Esta posibilidad se frustra (y se desnaturaliza así en el derecho) si se violenta o desconoce el ‘telos’, es decir, si se desconoce el fin último.

La coercibilidad es básica ya que, como se dijo antes, toda norma jurídica tiene la posibilidad lógica de ser violada y, en consecuencia, debe ponerse en práctica la coacción. Pero si ésta no se realiza, se pervierte el orden jurídico ideal y se causa el injusto.

La ‘ratio iuris’ de las normas es mantener el orden público, facilitar la seguridad jurídica y aplicar con uniformidad el derecho.

La necesaria consecuencia ética o moral de la impunidad es la negación de la justicia o la imposición de la injusticia. La consecuencia jurídica de la impunidad es depravar todas las estructuras jurídicas. Y la consecuencia criminológica de la impunidad es el incremento de la violencia y los delitos, ya que uno de los principales factores de que no haya agresión al derecho es el temor al castigo.

En conclusión: ante la violación de las leyes hay la imperiosa necesidad de una reacción estatal. Lo contrario es la impunidad. Si no hay la debida sanción legal, se pierde autoridad, se pierde soberanía y se pierde el Estado de Derecho mismo.

Empero aquella definición latina de Ulpiano sobre la Justicia, tiene una conexión lógica y ética con esta otra, también latina: ‘Summum jus, summa injuria”, esto es, “Exceso de justicia, exceso de de injusticia” (Cicerón).

En efecto, la rígida y estricta justicia requiere ser impartida con el ánimo más ecuánime pues de lo contrario será difícil discernir lo que merecen las acciones ajenas o de los justiciables. Y pueden cometerse iniquidades si, olvidando esa ponderación, se aplica la ley con exceso de rigurosidad.

Por ello, la Constitución hace primar la justicia sobre toda otra consideración y en su artículo 257 manda:

“El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia. Las leyes procesales establecerán la simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites y adoptarán un procedimiento breve, oral y público. No se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales”

En ese mismo sentido, aseveró Montesquieu que “La libertad es favorecida por la naturaleza de las penas y su proporción (…) Las penas han de ser de la naturaleza de la cosas (…) (Del Espíritu de las Leyes. Tomo I, Págs. 252 y 255.Editorial Albatros, Buenos Aires, 1942)”

DISPOSITIVA

Por las razones antes expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1) CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la abogado LUISA ISMELDA FIGUEROA DE RIVERO, en su carácter de Fiscal Primero auxiliar del Ministerio Público; 2) Se acuerda la nulidad de la decisión de fecha 02 de diciembre de 2004, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia Penal en función de Control de este Circuito Judicial Penal, Extensión Acarigua, así como el auto de fecha 03 de diciembre mediante el cual acordó la Libertad Plena al imputado JOSE GREGORIO HERNANDEZ ROJAS y la inexistencia de la acción penal, de conformidad con los artículos 191, 195 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal; 3) Se acuerda la celebración de la audiencia de presentación del imputado JOSE GREGORIO HERNANDEZ ROJAS, por ante otro Juez de Control del mismo Circuito Judicial Penal, quien tomará la decisión a que haya lugar en derecho.

Regístrese, déjese copia, notifíquese y remítase las actuaciones en su oportunidad legal.

El Juez de la Corte de Apelación Presidente,

Joel Antonio Rivero
Ponente

La Juez de Apelación, La Juez de Apelación,

Moraima Look Roomer. Clemencia Palencia García

El Secretario

Giuseppe Pagliocca

Seguidamente se cumplió lo ordenado en autos. Conste.

El Secretario.

Exp.- 2409-05
JAR/kareli/jm.-