PONENTE: RAFAEL ORTIZ-ORTIZ
EXPEDIENTE N° AP42-R-2005-000588
- I –
NARRATIVA
Se inició el presente procedimiento por demanda presentada el 26 de enero de 2005, por ante el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, por los abogados José A. Olivo Durán, Enrique Guillén Niño y Alejandro Muñoz Rodríguez, inscritos en el Inpreabogado bajo los números 59.095, 59.631 y 91.504, respectivamente, procediendo con el caracter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil PUBLI PARKING, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 28 de mayo de 1999, bajo el n° 62, tomo 314-A-Qto, contentiva de pretensión de nulidad con solicitud de amparo cautelar del acto administrativo nº 4001.01/2005 de fecha 11 de enero de 2005, emanado de la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda.
En fecha 3 de febrero de 2005, el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, previa distribución, dictó decisión mediante la cual admitió la pretensión de nulidad interpuesta, ordenó notificar al Fiscal General de la República y al Síndico Procurador Municipal, asimismo, ordenó notificar a los interesados mediante Cartel. Con respecto de la solicitud cautelar ordenó abrir cuaderno separado.
El 17 de febrero de 2005, el mencionado Juzgado declaró improcedente la pretensión de amparo cautelar solicitada. El 28 de febrero de 2005, el apoderado judicial de la recurrente apeló de la decisión dictada.
En fecha 3 de marzo de 2005, el mencionado Juzgado, ordenó remitir el expediente, en virtud de haberse oído en ambos efectos la apelación interpuesta a esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, el cual fue recibido el 10 de marzo de 2005 en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, por oficio n° 05/0248 de fecha 3 de marzo del mismo año.
El 3 de mayo de 2005, se dio cuenta a la Corte y, por auto de esa misma fecha, se designó ponente al Juez RAFAEL ORTIZ-ORTIZ, los fines de que decidiera acerca de la apelación interpuesta.
Analizadas como han sido las actas que conforman el expediente, pasa esta Corte a decidir con base en la argumentación siguiente:
- II -
DETERMINACIÓN PRELIMINAR DE LA PRETENSIÓN NULIFICATORIA
La pretensión nulificatoria se dirige contra el acto administrativo nº 4001.01/2005 de fecha 11 de enero de 2005, emanado de la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda. Denuncia como vicios del acto a) incompetencia, b) falso supuesto, c) indefensión e, d) inmotivación.
En cuanto al vicio de incompetencia, expone el siguiente argumento:
El acto administrativo N° 4001.01/2005 de fecha 11 de enero del 2005, emanado de la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Chacao del estado Miranda, fue dictado por una autoridad incompetente, ya que a quien le corresponde otorgar el correspondiente permiso para la colocación (lo cual comprende la instalación y exhibición) del elemento de publicidad exterior (tipo valla), en la Autopista Francisco Fajardo, sentido Oeste-Este, bifurcación distribuidor Chacao y Autopista hacia Prados del este, es al Instituto Nacional de Transporte y Tránsito Terrestre (INTTT) adscrito al Ministerio de Infraestructura, antes, Servicio Autónomo de Transporte y Tránsito terrestre (SETRA), adscrito al Ministerio de Transporte y Comunicaciones, como efectivamente lo concedió, de conformidad con la providencia administrativa de fecha 23 de febrero de 1999, por medio del Ing. Víctor Rondon Pedrique, en su carácter de Presidente de la Comisión de Derecho de Vía del Servicio Autónomo de Transporte y Tránsito Terrestre (SETRA), adscrito al Ministerio de Transporte y Comunicaciones, hoy Ministerio de Infraestructura.
(…)
En consecuencia, la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Chacao incurrió en el vicio de ‘usurpación de funciones’, cuando le comunica a nuestra representada la obligación que tiene de retirar o eliminar la unidad publicitaria (valla), en la dirección antes señalada, y manifestando que la misma fue instalada sin permiso, conociendo que existe el permiso otorgado por Servicio Autónomo de Transporte y Tránsito terrestre (SETRA), adscrito al Ministerio de Transporte y Comunicaciones, hoy Ministerio de Infraestructura.
Respecto del vicio de falso supuesto alega:
En el acto administrativo emanado de la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Chacao del estado Miranda, señala como los hechos, con relación a la instalación de la unidad publicitaria, lo siguiente: ‘en consecuencia, ha quedado plenamente comprobado la exhibición de publicidad comercial sin la previa obtención del correspondiente permiso’, situación esta Falsa, por que sí existe el permiso exigido por la ley, otorgado por una autoridad competente como lo es el Servicio Autónomo de transporte y Tránsito terrestre (SETRA), adscrito al Ministerio de Transporte y Comunicaciones, hoy Ministerio de Infraestructura, (…), para la colocación (lo cual comprende la instalación y exhibición) del elemento de publicidad exterior (tipo valla), en la Autopista Francisco Fajardo, sentido Oeste-Este, bifurcación distribuidor Chacao y Autopista hacia Prados del Este.
Denuncia que el acto administrativo que recurre en nulidad deja en un estado de indefensión a su representada, por cuanto la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Chacao no evacuó ni analizó las pruebas promovidas por su mandante en el escrito de descargo de fecha 27 de octubre de 2004.
Continúa señalando que el acto impugnado adolece del vicio de inmotivación, toda vez que el órgano administrativo decidor no valoró ni pasó analizar en forma crítica y razonada las pruebas promovidas y aportadas por su representada, ni señaló los fundamentos por los cuales no procedió a evacuarlas, resultando nulo de nulidad absoluta el acto recurrido.
Finamente, solicita se declare la nulidad absoluta del acto administrativo n° 4001.01/2005, de fecha 11 de enero de 2005, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.
- III –
DE LA PRETENSIÓN DE AMPARO CAUTELAR SOLICITADA
La parte recurrente, además de pretender la nulidad del acto administrativo n° 4001.01/2005, de fecha 11 de enero de 2005, emanado de la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda, pide se decrete amparo cautelar, y para ello aduce la violación de los siguientes derechos constitucionales, “usurpación de funciones y violación del principio de seguridad jurídica”, derecho a la defensa y al debido proceso. Asimismo, afirma lo siguiente:
El permiso de fecha 23 de febrero de 1999, otorgado por el Servicio Autónomo de Transporte y Tránsito Terrestre (SETRA), adscrito al Ministerio de Transporte y Comunicaciones, hoy, Instituto Nacional de Transporte y Tránsito terrestre (INTTT) adscrito al Ministerio de Infraestructura, que se acompañó en copia certificada marcada con la letra “C”, son las pruebas del fumus bonis iuris que aiste a la recurrente.
(…)
El periculum in mora o peligro en la demora, deriva de la imposibilidad que tiene la empresa Publi Parking C.A., para exhibir la publicidad durante el trámite del proceso, una vez incurrido en la inversión de levantar una estructura metálica de tal envergadura, así como al haber contratado clientes.
(…)
La suspensión de los efectos del acto administrativo N° 4001.01/2005 de fecha 11 de enero del 2005, emanado de la Dirección de Administración tributaria de la Alcaldía del Municipio Chacao del estado Miranda, y en consecuencia, se le prohíba a la Dirección de administración tributaria de la Alcaldía del municipio Chacao del estado Miranda, obstaculizar la exhibición del motivo publicitario sobre la unidad de publicidad exterior (valla) objeto de la presente acción.
- IV –
DEL FALLO OBJETO DE IMPUGNACIÓN
En sentencia dictada el 17 de febrero de 2005, el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró improcedente la pretensión de amparo cautelar ejercida, fundamentándose en lo siguiente:
En primer lugar, ha sido alegada la violación al principio constitucional a la seguridad jurídica, aduciendo para ello, la incompetencia de la Alcaldía del Municipio Chacao, para otorgar los permisos para la colocación del elemento publicidad exterior (valla) en la Autopista Francisco Fajardo, sentido Oeste-Este, bifurcación distribuidor Chacao y Autopista hacia Prados del Este, ya que tal competencia es del Instituto Nacional de Transporte y Tránsito Terrestre (INTTT) adscrito al Ministerio de Infraestructura, y que el mismo le fue otorgado por dicho organismo en el 23 de febrero de 1999, y que a la citada Alcaldía sólo le corresponde recaudar los impuestos sobre publicidad comercial, razón por la cual estiman que la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda, resulta incompetente al imponerle un trámite adicional, es decir que aunque exista un permiso previo otorgado por la autoridad nacional, las empresas de publicidad deben solicitar ante la Dirección de Liquidación de Rentas Municipales, el permiso para exhibición de publicidad comercial en jurisdicción del Municipio Chacao, razón por la que manifestó ‘transgredió el principio constitucional de legalidad que informa a la gestión pública contenido en el artículo 138 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es decir, usurpó funciones inherentes al Servicio Autónomo de Transporte y Tránsito Terrestre (SETRA) violando igualmente el principio de seguridad jurídica, según los artículos 2 y 3 de la Carta Magna, toda vez que el ente administrativo desconoció la autorización conferida por el órgano competente (Ministerio de Transporte y Comunicaciones, hoy, Ministerio de Infraestructura), que había conferido derechos subjetivos a la empresa aquí querellante’.
Al efecto, debe acotarse que según lo dispuesto en el acto administrativo, éste no le impuso per se de un trámite adicional, por cuanto como bien lo anota la accionante en el escrito libelar en el folio 22, al esgrimir disposiciones contenidas en la Ordenanza sobre Publicidad Comercial del Municipio Chacao, manifestó que fue el Legislador Municipal quien pretendió imponer a los administrados de un trámite adicional a pesar de su incompetencia en la materia, lo cual significa que lo cuestionado en este punto, va más allá del contenido del acto administrativo impugnado, mediante el recurso de nulidad.
En este orden, lo cuestionado radica en determinar, de manera especifica, si la Alcaldía del Municipio Chacao tiene la atribución que le faculta para dictar el acto administrativo objeto del recurso de nulidad. En este sentido, la determinación del órgano competente, comprende un análisis que debe realizarse en la decisión de fondo, esto es, se requiere analizar la Ley de Transito Terrestre y su Reglamento, la Ley Orgánica de Régimen Municipal, y la Ordenanza Municipal sobre Publicidad Comercial de! Municipio Chacao del Estado Miranda, para poder determinar si existe una invasión del Municipio en la competencia del Poder Nacional, lo cual no es posible hacer en esta etapa del procedimiento. Por tanto en estos términos no existe presunción grave de violación a derechos constitucionales. Así se decide.
En cuanto a la denuncia de violación al derecho a la defensa y al debido proceso, debe señalarse que ha sido pacífica y reiterada la jurisprudencia, al considerar que en materia de amparo cautelar, sólo puede hablarse de violación al derecho a la defensa y por ende al debido proceso, cuando la misma dimane de la simple contrastación del acto impugnado con la norma constitucional (artículo 49).
En el presente caso, para fundamentar la citada denuncia, la accionante alega que las pruebas promovidas en el escrito de descargos no fueron evacuadas y el acto administrativo ni siquiera las menciona. Al efecto se señala que ciertamente la materia probatoria está relacionada con el derecho constitucional a la defensa y al debido proceso. Ahora bien, para que se configure la violación del derecho constitucional a la defensa, no basta con la simple falta de evacuación y valoración de una prueba, sino que se compruebe que la prueba dejada de apreciar era determinante para la decisión, de tal manera que, de haber sido evacuada y apreciada, la decisión hubiera sido otra. Situación que evidentemente no se desprende del contenido del acto impugnado, por cuanto en ningún momento se desconoce la ubicación de la valla, ni los extremos a ser verificados por el organismo nacional, contenidos en el artículo 367 del Reglamento de la citada Ley de Tránsito para otorgar el permiso para la colocación de la publicidad en la inmediación de la Autopista Francisco Fajardo. En consecuencia, se desecha el alegato en referencia, y así se decide.
- V -
DE LA COMPETENCIA DE ESTA CORTE
En la oportunidad para decidir acerca de la apelación de la sentencia dictada por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 17 de febrero de 2005, que declaró improcedente la pretensión de amparo cautelar ejercida, esta Corte considera necesario pronunciarse, como punto previo, acerca de la competencia para conocer de la apelación.
En este sentido, se observa que de acuerdo a lo previsto en el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, atendiendo asimismo lo señalado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en las sentencias n° 2002/2862 de fecha 20 de noviembre y n° 2004/2016 de fecha 8 de septiembre, las cuales establecieron la competencia de este órgano jurisdiccional para conocer “de las demandas de amparo constitucional autónomo que se intenten contra los actos, actuaciones u omisiones de las Inspectorías del Trabajo, conocerán los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial correspondiente al lugar donde se produjo la supuesta lesión al derecho constitucional, y en segunda instancia, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”. (Subrayado y resaltado de esta Corte).
Atendiendo igualmente lo señalado por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 29 de junio de 2004, expediente nº 04-0498, la cual sostuvo que “en los casos en que el conocimiento de las acciones de amparo en primera instancia corresponda a los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, el conocimiento de las apelaciones y consultas que se ejerzan contra las sentencias que estos pronuncien, será competencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”, debe forzosamente declarar su competencia para conocer en apelación del fallo dictado por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 17 de febrero de 2005. Así se decide.
- V -
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Debe esta Corte decidir sobre la sentencia que declaró improcedente la pretensión de amparo cautelar interpuesto por la recurrente en nulidad, para lo cual pasa a realizarse las siguientes consideraciones:
Respecto de la procedencia de este medio extraordinario de protección constitucional, su base legal se encuentra en el artículo 5° de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, a cuyo tenor:
La acción de amparo procede contra todo acto administrativo; actuaciones materiales, vías de hecho, abstenciones u omisiones que violen o amenacen violar un derecho o una garantía constitucionales, cuando no exista un medio procesal breve, sumario y eficaz acorde con la protección constitucional.
Cuando la acción de amparo se ejerza contra actos administrativos de efectos particulares o contra abstenciones o negativas de la Administración, podrá formularse ante el Juez Contencioso-Administrativo competente, si lo hubiere en la localidad conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de anulación de actos administrativos o contra las conductas omisivas, respectivamente, que se ejerza. En estos casos, el Juez, en forma breve y sumaria y conforme a lo establecido en el artículo 22, si lo considera procedente para la protección constitucional, suspenderá los efectos del acto recurrido como garantía de dicho derecho constitucional violado, mientras dure el juicio.
Se trata, como ha sido reiterado por la jurisprudencia venezolana, de un amparo constitucional con naturaleza y fines cautelares, pues la “suspensión” del acto impugnado en nulidad opera como “prevención” de que la vigencia y eficacia del acto pueda causar lesiones graves o de difícil reparación de los derechos o garantías constitucionales invocados.
La Corte precisa que, en materia de amparo cautelar, el juez constitucional no sólo está habilitado para “suspender” los efectos del acto, sino que puede ir más allá para lograr el restablecimiento provisional de la situación jurídica infringida o amenazada a tenor del artículo 27 constitucional.
De tal manera que la finalidad primaria del amparo constitucional interpuesto en forma instrumental de la pretensión nulificatoria es la “suspensión” provisional de los “efectos” del acto administrativo impugnado y “como garantía de dicho derecho constitucional violado, mientras dure el juicio”, sino que está habilitado para acordar todas las medidas pertinentes y adecuadas para la cabal garantía de la posición jurídica del solicitante, y ello es así porque la tutela judicial efectiva es un verdadero mandato constitucional configurado como un “derecho” de los justiciables y un “deber” de los órganos jurisdiccionales. Además de ello, la profundidad del artículo 27 constitucional permite al juez “restablecer inmediatamente” la situación jurídica infringida y, con mucha más razón, la prevención de las eventuales amenazas de lesión a bienes jurídicos constitucionales.
De esta manera, concluye esta Corte que sobre la base de la potestad cautelar (poder-deber) de los órganos jurisdiccionales, mucho más para la tuición de bienes jurídico-constitucionales, el juez del amparo cautelar puede disponer no sólo la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado en nulidad sino todas las medidas prohibitivas o positivas (innovativas) que fueren necesarias, adecuadas y pertinentes para la efectiva tutela de derechos y garantías constitucionales.
Afortunadamente, la Sala Político Administrativa ha asentado la tesis del carácter, naturaleza y esencia “cautelar” del amparo conjunto, concluyendo que debe dársele el mismo tratamiento sustantivo y procedimental de las medidas cautelares, en cuanto a la revisión de sus respectivos requisitos de admisibilidad y procedencia. Estableció la Sala lo siguiente:
es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior, estima la Sala que debe analizarse en primer término, el fumus boni juris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado, por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un juicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.” Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 20 de marzo de 2001. (caso: Marvin Enrique Sierra Velasco).
Respetando el núcleo esencial del criterio de la Sala Político-Administrativa, se permite esta Corte realizar algunas precisiones necesarias sobre los requisitos de admisibilidad y procedencia de la tutela cautelar constitucional.
En efecto, toda cautela debe reunir con algunas “condiciones de admisibilidad” revisadas liminarmente y que se contraen a: 1) la existencia de un proceso principal (pendente litis, por instrumentalidad inmediata), 2) la ponderación de los intereses generales, y 3) análisis los intereses en juego (principio de la proporcionalidad).
Se trata de realizar un juicio de “admisibilidad” de la pretensión cautelar donde el juez debe verificar que la pretensión principal haya sido admitida, puesto que es una condición necesaria para la validez de la medida que haya “proceso” cosa que se configura cuando la potestad jurisdiccional se pone en contacto con la acción de los particulares, mediante la admisión de la pretensión (salvo que se trata de medidas cautelares extralitem para lo cual se requiere previsión expresa de la Ley, como ocurre en derecho de autor, derecho marítimo, contencioso tributario, la decisión 486 de la Comisión Andina, en materia de niños y adolescentes, etc.).
En segundo lugar, es necesario a los efectos de la “admisibilidad” (del latín mittere, esto es, “darle entrada”) que el juez realice una debida ponderación de los intereses generales pues toda la actividad del Poder Público debe tomar en cuenta la posible afectación de los intereses de la sociedad como cuerpo jurídico-político, y resulta evidente que en un Estado social de Derecho y de justicia, deben colocarse en una balanza los intereses privados y particulares del peticionario de la medida y los “efectos” que tal medida pueda tener en el normal desenvolvimiento de la vida social.
En tercer lugar, el juez debe fijar la debida “proporcionalidad” de la medida, lo cual se realiza comparando los efectos que la medida tiene para el solicitante y los efectos que su decreto pueda tener frente a la parte afectada, pues, la “garantía cautelar del justiciable” no puede afectar, más allá de los límites tolerables, la posición y los derechos de la parte afectada. Cumpliéndose ambos requisitos, la medida resulta admisible, pero queda aún por establecer su procedencia.
Como requisitos de procedencia, tanto la doctrina judicial de la Sala como esta misma Corte, han precisado que son dos sus condiciones de procedibilidad: 1) El fumus boni iuris, y 2) El periculum in mora. Quizás el uso reiterado de las expresiones latinas haya llevado a un sector de la doctrina y a la jurisprudencia misma, a afirmar que el primero se relaciona con el “buen derecho”, algunos hablan de “humo” u “olor” de buen Derecho. Tal concepción es enteramente errada, pues ni olor ni hedor cualifican un derecho como “bueno” o “malo”.
El fumus boni iuris es, en verdad, una posición jurídica tutelable, es decir, una posición jurídica que el pretendiente posee del cual se derivan intereses jurídicos que merecen tutela. Esta “posición” jurídica puede derivarse de “relaciones jurídicas” o de “situaciones jurídicas”, en ambos casos, se generan derechos e intereses que se debaten en el proceso. El gran maestro de Pisa PIERO CALAMANDREI lo bautizaba como un “cálculo de probabilidad”, y en nuestra doctrina se ha manejado como un juicio de verosimilitud del Derecho alegado, para referirse a una posición jurídica que se desprende de las relaciones jurídicas o situaciones jurídicas que se debaten en el proceso.
Ha dicho la Sala que este requisito de fumus boni iuris es el fundamento legitimador de la pretensión cautelar, y ello es verdad, pues sólo quien ostenta un interés jurídico en juicio está habilitado para pretender su prevención, y hacia ello tiende, efectivamente, este requisito.
El segundo de los requisitos es el periculum in mora, que con el mismo desatino, se ha vinculado como la “mora del proceso” o la “tardanza” del proceso judicial. Esto también es falso. La “causa” para decretar la cautela no está en la actividad o inactividad del juez, es decir, no es la mora del proceso, ni la tardanza de la sentencia de mérito, lo que justifica la adopción de una medida cautelar, sino concretamente la conducta ilegítima de la parte contra la cual obra, o los efectos irreparables que la conducta de la otra persona puede causar. Recordemos que la eventual “tardanza” o “mora judicial” opera en contra del actor y del demandado, luego no podría el juez interferir en la esfera jurídica del demandado por una situación que no le es imputable.
El requisito llamado periculum in mora se refiere a un temor fundado de infructuosidad del fallo, o de inefectividad del proceso. En efecto, la teoría general de la cautela explica que las llamadas “medidas cautelares” son medidas preventivas que adopta el juez, en el marco de un proceso o fuera de éste, para “garantizar” que la futura ejecución del fallo no quede ilusoria, o que a pesar de la posibilidad de ejecución no sea capaz de reparar o sea de muy difícil reparación situaciones objetivas ocurridas durante la tramitación del procedimiento. Por ello se afirma que la tutela cautelar garantiza la “eficacia” del fallo y la “efectividad del proceso”. Dice RAMIRO PODETTI que se trata de “situaciones objetivas” apreciadas por el juzgador, y LEO ROSEMBERG se refiere a hechos que pueda ser “apreciados hasta por terceros” y que se revelan como “manifiesta”, “patente” y clara la eventual lesión a los derechos debatidos en juicio.
La traducción de estos dos requisitos en materia de amparo constitucional cautelar tiene bemoles y características interesantes, que esta Corte pasa a poner de relieve:
1. Existencia de un fumus boni iuris constitucional: En efecto, el amparo constitucional cautelar tiene como característica diferencial, que la posición jurídica del querellante se concrete en un derecho o una garantía constitucional.
A diferencia del resto del elenco cautelar en nuestro ordenamiento, donde la posición jurídica tutelable (fumus boni iuris) puede estar referida a derechos de carácter legal, contractual o de cualquier otra índole, la tutela constitucional cautelar requiere y exige que los derechos e intereses jurídicos invocados como causa legitimadora de la cautela, tenga rango y fuente directa en la Constitución. En caso contrario, el querellante debe acudir a los medios ordinarios de tutela cautelar (suspensión de efectos de conformidad con el artículo 21.21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, cautelares innominadas previstas en el parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil). La tutela constitucional cautelar es tan extraordinaria y especial como lo es la pretensión de amparo autónomo, y de allí que el fumus boni iuris tenga estas características que la cualifican.
2. La existencia de un periculum in damni constitucional: En efecto, la noción de periculum in mora es insuficiente pues la misma se contrae a la “eficacia” de la sentencia que se dicte, es decir, de su “ejecutabilidad”, en cambio la noción de periculum in damni implica un fundado temor de daño inminente, patente, causal, y manifiesto en la esfera jurídica del justiciable.
Cuando un querellante invoca la tutela constitucional cautelar debe poner en evidencia una posición jurídica de rango constitucional (fumus boni iuris constitucional) pero, además, debe evidenciar no un “riesgo potencial” o “eventual” sino un peligro da daño inminente, de tal suerte que de no acordarse la cautela la efectividad de la sentencia que se dicte será “inefectiva”, es decir, no se podrán reparar los daños causados durante su tramitación, o el querellante habrá sufrido unos perjuicios de difícil reparación. Repárese que mientras el periculum in mora se refiere a la “infructuosidad del fallo” (eficacia de la sentencia), el periculum in damni, se conecta con la “efectividad del proceso” que, en el caso de la tutela constitucional cautelar, debe referirse a las lesiones en sus derechos e intereses constitucionales.
Mientras el fumus boni iuris constitucional es el fundamento de legitimación de la pretensión cautelar, el periculum in damni constitucional constituye la “causa” de la procedencia, esto es, que en el caso de no acordarse la suspensión de los efectos del acto (a tenor del artículo 5º de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales) o la adopción de otras medidas positivas (innovativas) o prohibitivas (de conservación), se producirá en la esfera jurídica del querellante situaciones irreparables o de difícil reparación.
Realizadas estas precisiones de teoría general de la potestad cautelar, pasa esta Sala a analizar si en el caso de autos se cumplen las condiciones de admisibilidad y de procedencia antes señaladas.
La tutela constitucional cautelar solicitada por los recurrentes es la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado en nulidad emanado de la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda identificado n° 4001.01/2005 del 11 de enero de 2005m, por medio del cual se le impone a la recurrente una multa prevista en el artículo 95 de la Ordenanza sobre Publicidad Comercial, y se ordena retirar o eliminar el medio publicitario de manera voluntaria dentro de las 72 horas siguientes a partir de su notificación.
El alegato central de la recurrente para fundamentar su solicitud de protección constitucional está en que posee una autorización por parte del Servicio Autónomo de de Transporte y Tránsito Terrestre (SETRA) adscrito al Ministerio de Transporte y Comunicaciones, hoy, Instituto nacional de Transporte y Tránsito Terrestre (INTTT), adscrito al Ministerio de Infraestructura. Efectivamente, constata esta Corte que riela a los folios 64 al 67, una “autorización” signada por el Presidente de la Comisión de Derecho de Vía del SETRA, por medio de la cual se le permite a la recurrente la colocación de una valla publicitaria con las especificaciones que allí se indican.
Este refleja una posición jurídica ya poseía por la recurrente que la hace estar en un marco de relación jurídica de sujeción particular con respecto de la Administración, y cuya legalidad o no, la competencia o ausencia de ella, la eventualidad de usurpación de funciones, no son cuestiones que correspondan decidirla al juez de la cautelar, bastando para ello una presunción de verosimilitud de que quien ejerce el recurso tiene una posición jurídica que merece tutela provisional hasta tanto se dilucide la legalidad o no de los actos cuestionados, cuestión que procede hacerlo en la sentencia de mérito.
En efecto, el juez de la tutela constitucional cautelar debe evidenciar, al menos una “presunción” de una posición jurídica tutelable con carácter provisional y que no adelante opinión sobre el mérito del asunto, pues, se reitera las cuestiones atinentes a la legalidad deben ser objeto de tratamiento en la sentencia de mérito que resuelva la nulidad invocada. Esta presunción de fumus boni iuris constitucional se evidencia de autos, por lo cual se ve satisfecho el primero de los requisitos de procedencia del amparo constitucional cautelar.
En cuanto al periculum in damni constitucional observa esta Corte que el mismo se deriva del propio texto del acto administrativo impugnado que resolvió la destrucción o eliminación del medio publicitario, lo cual implica que de resultar victoriosa en el recurso de nulidad, la sociedad de comercio habrá padecido una efectos adversos que difícilmente podría reparar la sentencia de mérito, con lo cual también se configura el segundo requisito para la procedencia de la tutela constitucional cautelar, y así efectivamente se declara.
Ahora bien, en la misma sentencia objeto de apelación, el Juzgado A quo se pronunció sobre la “inadmisibilidad” del recurso de nulidad interpuesto sobre la base de la falta de agotamiento de los recursos administrativos previos previstos en la Ordenanza Municipal invocada. Como ya lo ha señalado esta Corte en anteriores oportunidades, el acceso a la justicia como un derecho humano fundamental o positivado puede sufrir las limitaciones que al efecto establezcan las leyes, pero, en todo caso, debe ser objeto de regulación por una ley nacional y además con rango de orgánica como corresponde con un derecho constitucional fundamental como es el derecho de accionar que postula el artículo 26 de la Constitución, y en consecuencia mal puede una Ordenanza Municipal, con todo el rango legal que tiene y que se dictan en “ejecución directa e inmediata de la Constitución” establecer limitaciones de acceso al derecho de accionar invadiendo en consecuencia la reserva legal que impone la Constitución en materia de normas procesales y limitatorias de derechos constitucionales fundamentales.
De igual modo, debe señalarse que al ser procedente el amparo constitucional cautelar no podría el juez de la nulidad revisar ni cuestiones atinentes a la caducidad o agotamiento de los recursos administrativos, por expresa disposición en la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, motivo por el cual la sentencia objeto de impugnación está inficionada de nulidad como efectivamente se declara.
- VII –
DECISIÓN
Por las razones expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela por autoridad de la Ley se declara:
1. COMPETENTE para conocer de la apelación de la sentencia dictada por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 17 de febrero de 2005, en el recurso contencioso administrativo de anulación conjuntamente con pretensión de amparo constitucional que interpusiera la sociedad de comercio PUBLI PARKING, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 28 de mayo de 1999, bajo el n° 62, tomo 314-A-Qto, contra el acto administrativo nº 4001.01/2005 de fecha 11 de enero de 2005, emanado de la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda.
2. SE DECLARA LA NULIDAD del fallo dictado por el mencionado Juzgado en fecha 17 de febrero de 2005, que declaró improcedente la pretensión de amparo e inadmisible el recurso de nulidad;
3. Conociendo el fondo del asunto declara PROCEDENTE la pretensión de amparo y, en consecuencia, se declara la suspensión de los efectos del acto administrativo nº 4001.01/2005 de fecha 11 de enero de 2005, emanado de la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda.
4. Se ORDENA al mencionado Juzgado darle el trámite correspondiente al recurso de nulidad antes mencionado.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de origen y déjese copia de la presente decisión.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en Caracas, a los catorce (14) días del mes de junio de dos mil cinco (2005). Años 195° de la Independencia y 146° de la Federación.
La Jueza-presidenta,
TRINA OMAIRA ZURITA
El Juez-vicepresidente,
OSCAR ENRIQUE PIÑATE ESPIDEL
RAFAEL ORTIZ-ORTIZ
Juez Ponente
La Secretaria Temporal,
MORELA REINA HERNÁNDEZ
Exp. AP42-R-2005-000588
ROO/roo
En la misma fecha, catorce (14) de junio de dos mil cinco (2005), siendo las dos horas y cuarenta y nueve minutos de la tarde (02:49 P.M.), se publicó y registró la anterior sentencia bajo el N° AB412005000472.
La Secretaria Temporal
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