JUEZ PONENTE: RAFAEL ORTIZ-ORTIZ EXPEDIENTE N° AP42-O-2004-000019 - I - NARRATIVA Se inició el presente procedimiento por demanda presentada el 13 de agosto de 2003 y reformada el 28 del mismo mes y año, ante el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, por el abogado Miguel Ángel Casanova Obispo, inscrito en el Inpreabogado bajo el nº 35.638, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano IRWIN RAMÓN FERMÍN LÓPEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad n° 11.160.792, contentiva de pretensión de nulidad conjuntamente con solicitud de amparo cautelar del acto administrativo sin número de fecha 14 de mayo de 2003, dictado por el INSTITUTO AUTÓNOMO POLICÍA MUNICIPAL DE BARUTA DEL MUNICIPIO BARUTA DEL ESTADO MIRANDA, que destituye a su representado del cargo de Detective. En fecha 5 de septiembre de 2003, el referido Juzgado admitió la pretensión interpuesta y declaró improcedente la solicitud cautelar. El 8 de septiembre de 2003, el representante judicial de la parte actora, apeló de la referida decisión, la cual fue oída en un sólo efecto y en consecuencia, ordenó la remisión del presente expediente a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, siendo recibido en fecha 21 de septiembre de 2004, en la Unidad y Recepción de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo oficio nº 03-807 de fecha 11 de septiembre de 2003, emanado del Juzgado antes mencionado. El 26 de octubre de 2004, se dio cuenta a la Corte y, por auto de esa misma fecha, se designó ponente a los fines de que este órgano jurisdiccional se pronuncie acerca de la apelación ejercida. Reconstituida la Corte por la incorporación del Juez RAFAEL ORTIZ-ORTIZ la misma quedó conformada de la siguiente manera: TRINA OMAIRA ZURITA, Jueza-Presidenta; OSCAR ENRIQUE PIÑATE, Juez Vice-Presidente y RAFAEL ORTIZ-ORTIZ, Juez. Por auto de fecha 7 de junio de 2005, esta Corte se avocó al conocimiento de la presente causa y reasignó la ponencia a quien con tal carácter suscribe el presente fallo. Analizadas como han sido las actas que conforman el presente expediente, se pasa a dictar decisión con base en la argumentación siguiente: - II - DETERMINACIÓN PRELIMINAR DE LA PRETENSIÓN Solicita la parte actora la nulidad del acto administrativo recurrido y a su vez solicita amparo cautelar a los fines de que se restituya la situación jurídica infringida en los siguientes términos: 1. De la pretensión nulificatoria: Alega la parte actora que el acto administrativo impugnado se encuentra viciado de nulidad absoluta en virtud de que le fueron violados los derechos constitucionales al debido proceso, a la defensa y al trabajo de conformidad con los artículos 49 y 87 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el numeral 1 del artículo 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En consecuencia solicita se declare la nulidad absoluta del acto administrativo de destitución de fecha 14 de mayo de 2003 suscrito por la Directora General de la Policía Municipal del Municipio Baruta del Estado Miranda. Asimismo solicita la reincorporación al cargo que desempeñaba como Detective y el pago de los sueldos dejados de percibir, indexados, desde la ilegal destitución hasta su efectiva reincorporación, “con los respectivos aumentos salariales que dichos sueldos hubiesen experimentado y demás beneficios socioeconómicos que debía percibir de no haber sido destituido”. 2. De la pretensión cautelar: Respecto de la solicitud de amparo cautelar el representante judicial del querellante fundamenta la misma en que “mediante “‘Acta de Formulación de Cargos”’, de fecha 20 de marzo de 2003, a mi representado se le formularon cargos, basados en las causales de destitución contempladas en el numeral 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, las cuales son: ‘vías de hechos y conducta inmoral en el trabajo’”. Alega que el memorando interno de fecha 28 de febrero de 2003 y el Acta de Formulación de Cargos del 20 de marzo del mismo año, “violan el derecho constitucional de su mandante de que se le presuma inocente mientras no se pruebe lo contrario” de conformidad con los numerales del 1 al 8 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Aduce que la Dirección de Personal “no aportó medios de pruebas concretos, pertinentes y legales que debían atender a las razones y defensa expuestas por mi representado en la declaración rendida en fecha 13 de marzo de 2003”. Asegura que “para el 20 de marzo de 2003, (…), no existe, en la Jurisdicción Penal sentencia definitivamente firme que establezca una conducta constitutiva de delito por parte de mi representado”. Asimismo alega que en fecha 28 de febrero de 2003 el Juzgado Trigésimo Segundo de Primera Instancia en Función de Control Penal del Área Metropolitana de Caracas, le otorgó a su mandante “medida cautelar sustitutiva de libertad”. Considera que el acta de formulación de cargos de fecha 20 de marzo de 2003, viola los derechos constitucionales de su representado al debido proceso y a la presunción de inocencia, ya que “en la primera fase de la averiguación sancionatoria el Comisario (…), al realizar el memorando interno, fecha 28/02/2003, donde informa que los funcionarios policiales Detective IRWIN FERMIN LOPEZ y (omissis) ‘se encuentran involucrados en los hechos ocurridos en la Brigada Motorizada’ determinó preliminarmente la responsabilidad de mi mandante, así mismo la Dirección de Personal de la Policía Municipal de Baruta, en la segunda fase, también determinó preliminarmente la responsabilidad de mi patrocinado, concluyendo en la responsabilidad del Detective, lo que conlleva a establecer la violación del derecho constitucional alegado”. Considera que los hechos anteriormente expuestos vulneran el derecho al trabajo de su poderdante de conformidad con el artículo 87 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 23 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos. Finalmente solicita se declare con lugar la pretensión de amparo cautelar, a los fines del reestablecimiento de la situación jurídica infringida. - IV – DE LA DECISIÓN IMPUGNADA En fecha 5 de septiembre de 2003 el Juzgado Superior Quinto en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital admitió la pretensión interpuesta y declaró improcedente la solicitud cautelar, en los siguientes términos: Se observa que de las alegaciones esgrimidas por el querellante, así como del análisis de los actos que integran el expediente, se evidencia que no existen en autos elementos de convicción de los cuales se pueda deducir una presunción grave de violación o amenazas de violación de los derechos constitucionales alegados (…). Ciertamente, de los recaudos consignados junto con la querella, y según las alegaciones del propio accionante, no puede evidenciarse que la Administración haya procedido a su destitución Prescindiendo del procedimiento administrativo previo o sin otorgarle la oportunidad para el ejercicio de su defensa. Igualmente estima este Juzgador que no existen elementos en autos que le permitan concluir en una presunción grave de violación del derecho del accionante a que se presuma su inocencia, ya que el instrumento invocado como fundamento de tal presunción, esto es, el acta de formulación de cargos, deja ver que la Administración actuó en ese momento al considerar la existencia de hechos que hacían “presumir” la comisión de una falta que “pudiera” comprometer la responsabilidad del querellante, por lo que tal presunción no puede hacerse derivar de dicho instrumento. Por consiguiente, estima este Juzgador que no existe acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales del accionante, por lo que no puede derivar de ello la presunción que exige el requisito del fumus boni iuris (…), en consecuencia, tampoco es posible (…) constatar la existencia del requisito del periculum in mora, todo lo cual determina la improcedencia de la solicitud cautelar deducida, y así se decide. - V - DE LA COMPETENCIA Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de su competencia para conocer de la apelación contra la decisión de fecha 5 de septiembre de 2003 dictada por el Juzgado Superior Quinto en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital que admitió la pretensión nulificatoria interpuesta y declaró improcedente la solicitud cautelar y, al respecto, observa: En este sentido, se observa que de acuerdo a lo previsto en el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, atendiendo asimismo lo señalado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en las sentencias n° 2002/2862 de fecha 20 de noviembre y n° 2004/2016 de fecha 8 de septiembre, las cuales establecieron la competencia de este órgano jurisdiccional para conocer “de las demandas de amparo constitucional autónomo que se intenten contra los actos, actuaciones u omisiones de las Inspectorías del Trabajo, conocerán los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial correspondiente al lugar donde se produjo la supuesta lesión al derecho constitucional, y en segunda instancia, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”. (Subrayado y resaltado de esta Corte). Atendiendo igualmente lo señalado por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 29 de junio de 2004, expediente nº 04-0498, la cual sostuvo que “en los casos en que el conocimiento de las acciones de amparo en primera instancia corresponda a los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, el conocimiento de las apelaciones y consultas que se ejerzan contra las sentencias que estos pronuncien, será competencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”, debe forzosamente declarar su competencia para conocer de la impugnación del fallo dictado por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital de fecha 5 de septiembre de 2003. Así se decide. - VI - CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Establecido lo anterior, debe esta Corte pronunciarse acerca de la apelación interpuesta y, al respecto, observa: La parte actora fundamenta su pretensión cautelar en que le fueron violados a su poderdante los derechos constitucionales a la presunción de inocencia, debido proceso y al trabajo consagrados en los artículos 49 y 87 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que en el acta de formulación de cargos fue prejuzgado su mandante al considerarse que “los funcionarios policiales Detective IRWIN FERMIN LOPEZ y (omissis) ‘se encuentran involucrados en los hechos ocurridos en la Brigada Motorizada’.” Ante dichos alegatos el A quo concluyó que “no existen en autos elementos de convicción de los cuales se pueda deducir una presunción grave de violación o amenazas de violación de los derechos constitucionales alegados”. Asimismo sostiene que “no puede evidenciarse que la Administración haya procedido a su destitución Prescindiendo del procedimiento administrativo previo o sin otorgarle la oportunidad para el ejercicio de su defensa. Igualmente estima este Juzgador que no existen elementos en autos que le permitan concluir en una presunción grave de violación del derecho del accionante a que se presuma su inocencia”. Observa esta Corte que los alegatos expuestos por el recurrente a los fines de fundamentar su pretensión cautelar están igualmente destinados a sustentar su recurso de nulidad contra el acto administrativo impugnado, lo cual se evidencia con meridiana claridad de la demanda, cuando expone que fundamenta su pretensión nulificatoria en “los hechos que doy por producidos en esta oportunidad y que sirvieron de base para solicitar la acción de amparo”. Asimismo señala que el acto administrativo recurrido se encuentra nulo de nulidad absoluta, porque le fueron violados a su representado sus derechos constitucionales a la defensa, al debido proceso y al trabajo, los cuales también fueron alegados en la solicitud de amparo cautelar. Ahora bien, previo a dictar una decisión, considera oportuno este órgano jurisdiccional, determinar lo siguiente: Que el amparo cautelar se trata, como ha sido reiterado por la jurisprudencia venezolana, de un amparo constitucional con naturaleza y fines cautelares, pues sus efectos operan como “prevención” de que la vigencia y eficacia del acto pueda causar lesiones graves o de difícil reparación de los derechos o garantías constitucionales invocados. La Corte precisa que, en materia de amparo cautelar, el juez constitucional no sólo está habilitado para “suspender” los efectos del acto, sino que puede ir más allá para lograr el restablecimiento provisional de la situación jurídica infringida o amenazada a tenor del artículo 27 constitucional. De tal manera que la finalidad primaria del amparo constitucional interpuesto en forma instrumental de la pretensión nulificatoria es la “suspensión” provisional de los “efectos” del acto administrativo impugnado y “como garantía de dicho derecho constitucional violado, mientras dure el juicio”, sino que está habilitado para acordar todas las medidas pertinentes y adecuadas para la cabal garantía de la posición jurídica del solicitante, y ello es así porque la tutela judicial efectiva es un verdadero mandato constitucional configurado como un “derecho” de los justiciables y un “deber” de los órganos jurisdiccionales. Además de ello, la profundidad del artículo 27 constitucional permite al juez “restablecer inmediatamente” la situación jurídica infringida y, con mucha más razón, la prevención de las eventuales amenazas de lesión a bienes jurídicos constitucionales. Afortunadamente, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha asentado la tesis del carácter, naturaleza y esencia “cautelar” del amparo conjunto, concluyendo que debe dársele el mismo tratamiento sustantivo y procedimental de las medidas cautelares, en cuanto a la revisión de sus respectivos requisitos de admisibilidad y procedencia. En efecto, toda cautela debe reunir con algunas “condiciones de admisibilidad” revisadas liminarmente y que se contraen a: 1) la existencia de un proceso principal (pendente litis, por instrumentalidad inmediata), 2) la ponderación de los intereses generales, y 3) análisis los intereses en juego (principio de la proporcionalidad). Se trata de realizar un juicio de “admisibilidad” de la pretensión cautelar donde el juez debe verificar que la pretensión principal haya sido admitida, puesto que es una condición necesaria para la validez de la medida que haya “proceso” cosa que se configura cuando la potestad jurisdiccional se pone en contacto con la acción de los particulares, mediante la admisión de la pretensión (salvo que se trata de medidas cautelares extralitem para lo cual se requiere previsión expresa de la Ley, como ocurre en derecho de autor, derecho marítimo, contencioso tributario, la decisión 486 de la Comisión Andina, en materia de niños y adolescentes, etc.). En segundo lugar, es necesario a los efectos de la “admisibilidad” (del latín mittere, esto es, “darle entrada”) que el juez realice una debida ponderación de los intereses generales pues toda la actividad del Poder Público debe tomar en cuenta la posible afectación de los intereses de la sociedad como cuerpo jurídico-político, y resulta evidente que en un Estado social de Derecho y de justicia, deben colocarse en una balanza los intereses privados y particulares del peticionario de la medida y los “efectos” que tal medida pueda tener en el normal desenvolvimiento de la vida social. En tercer lugar, el juez debe fijar la debida “proporcionalidad” de la medida, lo cual se realiza comparando los efectos que la medida tiene para el solicitante y los efectos que su decreto pueda tener frente a la parte afectada, pues, la “garantía cautelar del justiciable” no puede afectar, más allá de los límites tolerables, la posición y los derechos de la parte afectada. Cumpliéndose ambos requisitos, la medida resulta admisible, pero queda aún por establecer su procedencia. Como requisitos de procedencia, tanto la doctrina judicial de la Sala como esta misma Corte, han precisado que son dos sus condiciones de procedibilidad: 1) El fumus boni iuris, y 2) El periculum in mora. El fumus boni iuris es, una posición jurídica tutelable, es decir, una posición jurídica que el pretendiente posee del cual se derivan intereses jurídicos que merecen tutela. Esta “posición” jurídica puede derivarse de “relaciones jurídicas” o de “situaciones jurídicas”, en ambos casos, se generan derechos e intereses que se debaten en el proceso. El autor PIERO CALAMANDREI lo bautizaba como un “cálculo de probabilidad”, y en nuestra doctrina se ha manejado como un juicio de verosimilitud del Derecho alegado, para referirse a una posición jurídica que se desprende de las relaciones jurídicas o situaciones jurídicas que se debaten en el proceso. Ha dicho la Sala que este requisito de fumus boni iuris es el fundamento legitimador de la pretensión cautelar, y ello es verdad, pues sólo quien ostenta un interés jurídico en juicio está habilitado para pretender su prevención, y hacia ello tiende, efectivamente, este requisito. El segundo de los requisitos es el periculum in mora, que se refiere a un temor fundado de infructuosidad del fallo, o de inefectividad del proceso. En efecto, la teoría general de la cautela explica que las llamadas “medidas cautelares” son medidas preventivas que adopta el juez, en el marco de un proceso o fuera de éste, para “garantizar” que la futura ejecución del fallo no quede ilusoria, o que a pesar de la posibilidad de ejecución no sea capaz de reparar o sea de muy difícil reparación situaciones objetivas ocurridas durante la tramitación del procedimiento. Por ello se afirma que la tutela cautelar garantiza la “eficacia” del fallo y la “efectividad del proceso”. Dice RAMIRO PODETTI que se trata de “situaciones objetivas” apreciadas por el juzgador, y LEO ROSEMBERG se refiere a hechos que pueda ser “apreciados hasta por terceros” y que se revelan como “manifiesta”, “patente” y clara la eventual lesión a los derechos debatidos en juicio. La traducción de estos dos requisitos en materia de amparo constitucional cautelar tiene bemoles y características interesantes, que esta Corte pasa a poner de relieve: 1. Existencia de un fumus boni iuris constitucional: En efecto, el amparo constitucional cautelar tiene como característica diferencial, que la posición jurídica del querellante se concrete en un derecho o una garantía constitucional. A diferencia del resto del elenco cautelar en nuestro ordenamiento, donde la posición jurídica tutelable (fumus boni iuris) puede estar referida a derechos de carácter legal, contractual o de cualquier otra índole, la tutela constitucional cautelar requiere y exige que los derechos e intereses jurídicos invocados como causa legitimadora de la cautela, tenga rango y fuente directa en la Constitución. En caso contrario, el querellante debe acudir a los medios ordinarios de tutela cautelar (suspensión de efectos de conformidad con el artículo 21.21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, cautelares innominadas previstas en el parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil). La tutela constitucional cautelar es tan extraordinaria y especial como lo es la pretensión de amparo autónomo, y de allí que el fumus boni iuris tenga estas características que la cualifican. 2. La existencia de un periculum in damni constitucional: En efecto, la noción de periculum in mora es insuficiente pues la misma se contrae a la “eficacia” de la sentencia que se dicte, es decir, de su “ejecutabilidad”, en cambio la noción de periculum in damni implica un fundado temor de daño inminente, patente, causal, y manifiesto en la esfera jurídica del justiciable. Cuando un querellante invoca la tutela constitucional cautelar debe poner en evidencia una posición jurídica de rango constitucional (fumus boni iuris constitucional) pero, además, debe evidenciar no un “riesgo potencial” o “eventual” sino un peligro de daño inminente, de tal suerte que de no acordarse la cautela la efectividad de la sentencia que se dicte será “inefectiva”, es decir, no se podrán reparar los daños causados durante su tramitación, o el querellante habrá sufrido unos perjuicios de difícil reparación. Repárese que mientras el periculum in mora se refiere a la “infructuosidad del fallo” (eficacia de la sentencia), el periculum in damni, se conecta con la “efectividad del proceso” que, en el caso de la tutela constitucional cautelar, debe referirse a las lesiones en sus derechos e intereses constitucionales. Mientras el fumus boni iuris constitucional es el fundamento de legitimación de la pretensión cautelar, el periculum in damni constitucional constituye la “causa” de la procedencia, esto es, que en el caso de no acordarse la suspensión de los efectos del acto (a tenor del artículo 5º de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales) o la adopción de otras medidas positivas (innovativas) o prohibitivas (de conservación), se producirá en la esfera jurídica del querellante situaciones irreparables o de difícil reparación. Realizadas estas precisiones de teoría general de la potestad cautelar, pasa esta Corte a analizar si en el caso de autos se cumplen las condiciones de admisibilidad y de procedencia antes señaladas, y al respecto observa: Que la parte actora fundamenta la presente protección cautelar en la violación a los derechos constitucionales a la defensa y al debido proceso en virtud de que en el acto de formulación de cargos de fecha 20 de marzo de 2003 se realizaron afirmaciones que “violan el derecho constitucional de mi mandante de que se le presuma inocente mientras no se pruebe lo contrario”. Asimismo fundamenta su protección cautelar en los artículos 49 y 87 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Ahora bien, dichos argumentos son también expuestos a los fines de solicitar la nulidad del acto recurrido, al señalar el querellante que: el acto administrativo que se impugna, la fundamento en los hechos, que doy por producidos en esta oportunidad y que sirvieron de base para solicitar la acción de amparo, hechos que constituyen la violación, por parte de la actuación material del Instituto Autónomo Municipal de Policía de Baruta del Municipio Baruta del Estado Miranda contenida en el acto administrativo de destitución, de los derechos constitucionales siguientes: Derecho al debido proceso (…) Derecho a la defensa (…) Derecho al Trabajo Observa esta Corte que tanto la pretensión cautelar como la nulificatoria se encuentran fundamentados en las mismas situaciones de hecho y basamentos de derecho tal y como el mismo querellante lo señala en su escrito. Por ello, considera este órgano jurisdiccional, que pronunciarse respecto de los hechos y derechos constitucionales alegados por la parte actora conllevaría a esta alzada a entrar a conocer el fondo de la controversia, pues dichos alegatos se encuentran dirigidos a demostrar la nulidad absoluta del acto administrativo impugnado, por lo tanto, pronunciarse sobre la violación a los derechos constitucionales a la defensa y al debido proceso en vista del supuesto prejuzgamiento cometido por el Instituto querellado en el procedimiento administrativo, llevaría ineludiblemente a este Juzgado a dictar una sentencia previa sobre el fondo del asunto debatido, lo cual resulta discordante en este estado del proceso, en virtud de la naturaleza preventiva y no definitiva de las medidas cautelares. En consecuencia, esta Corte confirma en los términos expuestos la decisión impugnada de fecha 5 de septiembre de 2003. Así se declara. - VII - DECISIÓN Por las razones expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley se declara: 1. COMPETENTE para conocer de la apelación interpuesta por el abogado Miguel Ángel Casanova Obispo, actuando con el carácter de apoderada judicial del ciudadano IRWIN RAMÓN FERMÍN LÓPEZ, anteriormente identificados, contra la decisión de fecha 5 de septiembre de 2003 dictada por el Juzgado Superior Quinto en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital mediante la cual se admitió la pretensión nulificatoria y se declaró improcedente el amparo cautelar solicitado. 2. SIN LUGAR la apelación interpuesta. 3. CONFIRMA en los términos expuestos la decisión impugnada. Publíquese, regístrese y notifíquese. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en Caracas, a los quince (15) días del mes de junio de dos mil cinco (2005). Años 195° de la Independencia y 146° de la Federación. La Jueza-Presidenta, TRINA OMAIRA ZURITA El Juez Vice-presidente, OSCAR ENRIQUE. PIÑATE ESPIDEL RAFAEL ORTIZ-ORTIZ Juez ponente La Secretaria Temporal, MORELLA REINA HERNANDEZ Exp. AP42-O-2004-000019 ROO/agg En la misma fecha, quince (15) de junio de dos mil cinco (2005), siendo las cinco horas y treinta y ocho minutos de la tarde (05:38 p.m.), se publicó y registró la anterior sentencia bajo el N°AB412005000499. La Secretaria Temporal