TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: OSCAR ENRIQUE PIÑATE ESPIDEL
EXPEDIENTE Nº AP42-N-2004-000371

En fecha 24 de septiembre de 2004, se dio por recibido en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 810-04 de fecha 16 de septiembre de 2004, emanado del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el abogado JORGE A. MARTÍN ORTEGA, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° 6.821.117, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 45.725, actuando en su propio nombre y representación, contra el acto administrativo de fecha 18 de julio 2003, y que fuere notificado en fecha 17 de octubre de 2003, mediante publicación en el Diario “Ultimas Noticias”, dictado por el CONCEJO DEL MUNICIPIO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL, notificado en fecha 17 de octubre de 2003, mediante el cual fue removido de su cargo de Coordinador General, adscrito a la Comisión Permanente de Transporte, Vialidad y Servicios Públicos, del mencionado Concejo.

Tal remisión se efectuó, a los fines de que esta Corte conozca de conformidad con el artículo 70 del Decreto con fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, de la consulta del fallo dictado por el mencionado Juzgado en fecha 17 de mayo de 2004.
El día 16 de noviembre de 2004, se dio cuenta a la Corte Primera y, por auto de esa misma fecha, se designó ponente al Juez OSCAR ENRIQUE PIÑATE ESPIDEL, a los fines de que la Corte decida acerca de la consulta de ley.

En esa misma fecha, se pasó el expediente al Juez ponente.

Vista la incorporación del Juez RAFAEL ORTIZ ORTIZ, a partir del 18 de marzo de 2005, se reconstituye la Corte quedando de la siguiente manera: TRINA OMAIRA ZURITA, Presidenta, OSCAR ENRIQUE PIÑATE ESPIDEL, Vicepresidente y RAFAEL ORTIZ ORTIZ, Juez.

Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir, previas las siguientes consideraciones:

I

DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

En fecha 22 de enero de 2004, el abogado JORGE A. MARTÍN ORTEGA, identificado ut supra, actuando en su propio nombre y representación, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra el acto administrativo de fecha 18 de julio 2003, dictado por el CONCEJO DEL MUNICIPIO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL, notificado en fecha 17 de octubre de 2003, mediante el cual fue removido del cargo de Coordinador General, adscrito a la Comisión Permanente de Transporte y Vialidad y Servicios Públicos, del mencionado Concejo, en los siguiente términos:

Adujo, que en fecha 3 de julio de 2001, fue nombrado Jefe Técnico Administrativo, adscrito a la Comisión Permanente de Transporte y Vialidad del Concejo Municipal del Municipio Libertador, luego, durante un lapso breve, laboró en la Comisión de Urbanismo, regresando posteriormente a la Comisión Permanente de Transporte y Vialidad y durante 9 meses, prestó servicio en la Comisión Permanente para el Bienestar del Niño, Niña y Adolescente, de la Mujer y las Personas de la Tercera Edad.

Precisó, que sus funciones siempre estuvieron circunscritas a opinar desde el punto de vista jurídico sobre los actos, actuaciones o cualquier asunto que se sometiera a la Comisión en la que se desempeñara, sin que dicha opinión comprometiera a las mismas, en razón de que la función era de asesoría.

Que, en fecha 1° de marzo de 2002, fue ascendido al cargo de Coordinador General de la Comisión Permanente y Fracción, que el 18 de julio de 2003, por decisión de la Cámara Municipal, inmotivadamente fue removido de su cargo, de lo cual se le notificó el 17 de octubre de 2003, mediante publicación en el Diario “Últimas Noticias” y que de la lectura de dicho acto se desprende que le otorgarían un (1) mes de disponibilidad por ser funcionario de carrera.

Señaló, que una vez notificado estuvo esperando que le manifestaran sobre su reubicación, sin embargo para la primera quincena del mes de diciembre de 2003, sin que mediara notificación alguna, fue sacado de la nómina y se le informó que con el acto de remoción era suficiente y que “(…) no ameritaba que (le) notificaran el Retiro”. (Negrillas y subrayado del libelo).

Alegó, que tal actuación le causa perjuicio económico y atenta contra el derecho a la estabilidad de los funcionarios públicos que el legislador protege, con el agravante que desconoce si se realizaron las diligencias pertinentes para su reubicación de acuerdo a la ley.

Continuó precisando, que en el acto administrativo se señaló que el lapso para la notificación es por días continuos, lo cual violenta el artículo 42 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que dispone que los lapsos establecidos por días, sin especificarlos, se computarán sólo aquéllos considerados hábiles para la Administración, en consecuencia, según su cómputo los treinta días de disponibilidad vencieron el 4 de diciembre de 2003.

Precisó, que constituye una mala praxis el hecho de considerar un cargo como de libre nombramiento y remoción, por así disponerlo la Ordenanza sin evaluar las funciones desempeñadas por los funcionarios, con lo que considera se lesionan derechos fundamentales y los coloca en indefensión hasta tanto los Órganos Jurisdiccionales reparen la situación jurídica infringida.

Igualmente, hizo alusión al artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en cuyo contenido se preceptúa los cargos de alto nivel, sin mencionar en modo alguno los cargos de los cuerpos legislativos nacionales, estadales o municipales “(…) por lo que una interpretación en contrario vulneraría principios constitucionales y legales como lo son los establecidos en el artículo (sic) de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela así como lo dispuesto en el artículo 4° del Código Civil”.

Denunció, la violación del artículo 76 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, así como los artículos 74 y 75 de la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Funcionarios o Empleados Públicos al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Capital, por cuanto no se cumplió con el procedimiento para la reubicación y se ha atentado contra su estabilidad.

En razón de lo anterior, solicitó la nulidad por ilegalidad del acto administrativo dictado por el Concejo Municipal del Municipio Libertador dictado en fecha 18 de julio de 2003, y que le fuera notificado por prensa el 17 de octubre del mismo año, en consecuencia, su reincorporación a un cargo del mismo nivel y remuneración.

II
DE LA SENTENCIA CONSULTADA
Mediante sentencia de fecha 17 de mayo de 2004, el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró parcialmente con lugar la querella interpuesta, con apoyo en el siguiente razonamiento:

“Alega el actor que el Concejo Municipal lo removió mediante un acto inmotivado al calificarlo como funcionario de libre nombramiento y remoción de conformidad con la Ordenanza de ese Municipio, sin evaluar las funciones por él desempeñadas, calificación esta que no es correcta pues sus funciones eran las de opinar los diferentes proyectos de Ordenanzas, Acuerdos, Resoluciones, etc. Que por otra parte el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública preceptúa los cargos de alto nivel, sin incluir en su enunciado el desempeñado por él. Por su parte la representación del Ente querellado rebate la denuncia argumentando que el acto está suficientemente motivado por cuanto el hecho generador es el de estar ocupando un cargo de libre nombramiento y remoción (Coordinador General) y la norma aplicable es el Ordinal 10 del artículo 4 de la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Libertador, la cual se aplica con preferencia a la Ley del Estatuto de la Función Pública”.

En tal sentido concluyó, que “(…) el principio de la autonomía municipal no habilita al Ente querellado para desconocer que su régimen funcionarial es el dispuesto en el artículo 144 del Texto Constitucional y desarrollado en la Ley del Estatuto de la Función Pública, en cuyo artículo 1 determina con toda claridad que su ámbito de aplicación rige a los funcionarios públicos municipales, siendo así la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Libertador quedó derogad(a) al promulgarse la Ley del Estatuto de la Función Pública, de allí que mal puede el Concejo Municipal del Municipio Libertador invocar una norma derogada, como de preferente aplicación, para hacer una calificación que no prevé la Ley aplicable, en consecuencia la remoción impuesta al querellante resulta injustificada (…)”, por lo que el A-quo considero nula la remoción y ordenó la reincorporación del querellante al cargo que desempeñaba de Coordinador General adscrito a la Comisión Permanente de Servicio Público o a otro de similar jerarquía y remuneración.

Asimismo, ordenó el pago de los sueldos dejados de percibir desde la remoción hasta la reincorporación y, negó por genérico, el pedimento atinente a que se ordene el pago de los beneficios de conformidad con el Contrato Colectivo.

III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

En primer lugar, debe este Sentenciador pronunciarse en relación con su competencia para conocer en consulta de los fallos dictados por los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo, cuando estos resulten contrarios a los intereses de la República.

En este sentido se observa, que el artículo 70 del Decreto con rango y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República establece lo siguiente:

Artículo 70: “Toda sentencia definitiva contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República, debe ser consultada al Tribunal Superior competente”. (Resaltado de esta Corte).

Ahora bien, en cuanto al Tribunal de Alzada que resulta competente para conocer de las consultas de ley, la Sala Político Administrativa en Sentencia Nº 725 de fecha 29 de junio de 2004, caso: Karely Violeta Abunassar Aponte Vs. Corporación Tachirense de Turismo (COTATUR), señaló:

“(…) visto que el presente caso versa sobre la consulta de un fallo dictado por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región de los Andes, con ocasión de la acción autónoma ejercida, resulta indubitable que la alzada natural para conocer de la consulta antes señalada, es la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo y no esta Sala Político Administrativa.”. (Resaltado de esta Corte).
Tal criterio, fue precisado por la Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Nº 2271, de fecha 24 de noviembre de 2004, caso: Tecno Servicios Yes´Card, C.A., Vs. Procompetencia, donde la referida Sala actuando en su condición de rectora y máxima cúspide de la Jurisdicción Contencioso Administrativa delimitó el ámbito competencial de estas Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, reconociéndolas expresamente como Alzadas Naturales de los Juzgados Superiores Contencioso Administrativos.

Con base en las consideraciones realizadas ut supra, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo resulta COMPETENTE para conocer de las consultas de los fallos dictados por los Juzgados Superiores Contenciosos Administrativos, en consecuencia, este Órgano Jurisdiccional es COMPETENTE para conocer y decidir la presente consulta. Así se declara.

Ahora bien, es menester señalar que transcurrido el lapso legal sin haberse interpuesto el recurso de apelación, el Tribunal de la causa remitió en consulta a esta Corte el referido expediente, con base en el artículo 70 del Decreto con fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.

Dicho artículo plantea la figura jurídica de la consulta, a los fines de cumplir con el principio de la doble instancia, consagrado en el artículo 8 numerales 1 y 2, literal h de la Convención Americana sobre Derechos Humanos vigente para Venezuela y de aplicación inmediata de conformidad con el artículo 23 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, para los casos en que no se ejerza el recurso de apelación, en los cuales esté involucrada la República y cuya sentencia sea contraria a los intereses de ésta en el juicio.

En ese sentido, debe esta Corte esclarecer lo que se entiende con el término “República”, y además, si la referida Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República resulta aplicable al caso en cuestión, a tal efecto observa:
El término “República” es la personificación jurídica del Estado que actúa a través de los órganos del Poder Público, el cual, de acuerdo con el Texto Constitucional se distribuye verticalmente entre el Poder Nacional, Poder Estadal y Poder Municipal y, horizontalmente, entre el Poder Ejecutivo, Legislativo, Judicial y Moral. No obstante, dicho concepto resulta muy amplio a los fines requeridos, por lo que, debe esta Corte adentrarse más en la esfera del derecho administrativo y precisar que, en el ámbito interno del Estado, la República personifica un solo sector denominado Poder Público Nacional.

Ahora bien, en el caso que nos ocupa, resulta necesario establecer que el Poder Público Estadal se encuentra enmarcado en los Estados, que son entidades políticas territoriales que poseen –en los términos de la Constitución- total autonomía, así como personalidad jurídica plena, y actúan de acuerdo a las competencias que de manera exclusiva le han atribuido la Constitución y las Leyes.

Por lo tanto, cuando la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, establece la institución de la consulta, se está refiriendo exclusivamente al Poder Público Nacional y no al poder Público Estadal o Municipal, por lo que en principio, se podría considerar que las sentencias dictadas por los Tribunales sobre recursos de nulidad intentados contra los actos emanados de cualquier Estado o Municipio del País, una vez vencido el lapso de apelación, no sería aplicable el referido criterio y, en consecuencia, no podría subir en consulta a los Tribunales Superiores.

Ello así, esta Corte al analizar con detenimiento la situación planteada, ve necesario analizar la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Público, en la cual se desarrollan los principios constitucionales de la descentralización administrativa así como la delimitación de las competencias entre el Poder Nacional y los Estados. Al respecto observa que, el artículo 33 establece:

“Los Estados tendrán, los mismos privilegios y prerrogativas fiscales y procesales de que goza la República”.

El Legislador al conceder expresamente un privilegio fiscal o una prerrogativa procesal a un ente político territorial o a un determinado órgano de la Administración Pública, sea ésta central o descentralizada, no lo hace por mero capricho o porque la jerarquía del órgano o ente así lo requiera. En efecto, los privilegios fiscales son otorgados por la ley en atención a la situación de carácter patrimonial que se encuentran en juego dentro de la controversia, mientras que al hablar de prerrogativas procesales se refiere a aquellos beneficios que se otorgan en el curso de un proceso.

En este sentido, la Ley Orgánica de Régimen Municipal, establece en su artículo 102 que, los Municipios “…gozarán de los mismos privilegios y prerrogativas que la legislación nacional otorga al Fisco Nacional, salvo las disposiciones en contrario contenidas en esta Ley…”.

Al respecto, tal y como diáfanamente lo precisó la Sala de Casación Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia en sentencia de fecha 3 de abril de 1986, “…el artículo 80 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal (o, a partir del 2 de enero de 1990, el artículo 102) ha venido a extender al Municipio los privilegios prerrogativas que la ley le otorga al Fisco Nacional…”. En consecuencia, en la misma forma en que operen dichos privilegios y prerrogativas con respecto a la República, habrán de operar con respecto a los Municipios.

Por lo tanto, al consagrar el artículo 70 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República la consulta como una prerrogativa procesal y no existiendo contradicción entre los instrumentos legales mencionados supra, ya que ambos extienden los privilegios fiscales y prerrogativas procesales de que goza la República a los Estados y Municipios, esta Corte considera plenamente aplicable la mencionada disposición de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, a todos aquellos casos en que estén involucradas las referidas entidades siempre que no se haya ejercido el recurso de apelación oportunamente en el lapso legal.

Ello así, esta Corte entra a conocer de la consulta planteada por el A quo de conformidad con el artículo 70 del Decreto con fuerza de Ley de la Procuraduría General de la República. Así decide.

Determinada la competencia de esta Corte para conocer de la presente causa, se pasa a decidir, en los siguientes términos:

Ciertamente como lo adujera el A-quo, con la entrada en vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Pública se reguló la relación de empleo público con todas las Administraciones Públicas bien sea Nacional, Estadal o Municipal, ello en sintonía perfecta con el mandato del constituyente previsto en el artículo 144 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que debía el Ente querellado cumplir con las exigencias de dicha normativa.

Por otra parte, además de la unificación de la normativa aplicable a las relaciones de empleo público entre los funcionarios y las Administraciones (Nacional, Estadal y Municipal) se restringió significativamente el ámbito de aplicación en cuanto a los funcionarios que eventualmente podrían ser objeto de exclusión (artículo 2 de la Ley del Estatuto de la Función Pública) (En este sentido véase sentencia de fecha 2 de noviembre de 2004, publicada por la Sala Político Administrativa, Caso: EDDY COROMOTO ESCORIHUELA GONZÁLEZ vs. FUNDACIÓN TERESA CARREÑO Expediente N° 04-0367).

Ahora bien, de los alegatos del ente querellado se puede apreciar que éstos pretenden calificar como de libre nombramiento y remoción el cargo ocupado por el querellante (Coordinador General) fundamentado en la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Capital, la cual como se precisara anteriormente perdió vigencia, a lo que se agrega que no existe prueba alguna inserta a los autos que invite a pensar a este órgano colegiado que las funciones ejercidas por el querellante eran las de un funcionario de libre nombramiento y remoción, pues no fue traído a los autos el Registro de Información de Cargos (R.I.C.), el cual es la prueba fundamental para determinar las funciones inherentes a un cargo, ni se hizo alusión en el acto recurrido, las funciones inherentes al cargo desempeñado por el ciudadano JOSÉ MARTÍN ORTEGA, aunado al hecho de que el mismo acto administrativo de remoción -consignado en autos como anexo “D” de los documentos que acompaña la presente querella- establece claramente y sin lugar a dudas que el querellante posee la condición de funcionario público, en consecuencia, visto que se está afectando un derecho inherente al funcionario público, derecho que hoy goza de rango constitucional expreso, como- es el derecho a la estabilidad, y así lo apreció el A-quo, esta Corte debe confirmar la sentencia proferida por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se declara.

IV
DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1.- COMPETENTE, para conocer en consulta la sentencia dictada 17 de mayo de 2004, por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital que declaró PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el abogado JORGE A. MARTÍN ORTEGA, actuando en su propio nombre y representación, contra el acto administrativo de fecha 18 de julio 2003, dictado por el CONCEJO MUNICIPAL DEL MUNICIPIO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL, notificado en fecha 17 de octubre de 2003, mediante el cual fue removido de su cargo.

2.- CONFIRMA en todos sus términos la sentencia identificada ut supra.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Déjese copia de la presente decisión.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los veintidós (22) días del mes de junio del año dos mil cinco (2005). Años 195° de la Independencia y 146° de la Federación.

La Juez Presidenta,

TRINA OMAIRA ZURITA

El Juez Vicepresidente,

OSCAR ENRIQUE PIÑATE ESPIDEL
Ponente

El Juez,

RAFAEL ORTIZ ORTIZ

La Secretaria Temporal,

MORELLA REINA HERNÁNDEZ

Exp. Nº AP42-N-2004-000371.-
OEPE/5.-

En la misma fecha, veintidós (22) de junio de dos mil cinco (2005), siendo las doce horas y treinta y siete minutos de la tarde (12:37 P.M.), se publicó y registró la anterior sentencia bajo el N° AB412005000530.

La Secretaria Temporal