JUEZ PONENTE: RAFAEL ORTIZ-ORTIZ EXPEDIENTE N°: AP42-N-2004-001524 - I - NARRATIVA Se inició el presente procedimiento por demanda presentada el 7 de octubre de 2004, por ante el Juzgado Superior Séptimo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, con la finalidad de interrumpir la caducidad, por el abogado Alberto Blanco-Uribe Quintero, inscrito en el Inpreabogado bajo el n° 20.554, procediendo con el caracter de apoderado judicial de la sociedad mercantil MAPFRE LA SEGURIDAD, C.A. DE SEGUROS (antes denominada Seguros La Seguridad, C.A), inscrita ante la Superintendencia de Seguros bajo el n° 12, actualmente inscrita ante la Oficina de Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 20 de noviembre de 2003, bajo el n° 30, Tomo 168-A-Pro, contentivo de la pretensión de nulidad conjuntamente con amparo constitucional y medida cautelar de suspensión de efectos contra parte de la Resolución n° SPPLC/0050-04 de fecha 13 de agosto de 2004, emanada del ciudadano Superintendente Ad Hoc CARLOS MASIÁ VIEWG, de la SUPERINTENDENCIA PARA LA PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIA. En fecha 8 de octubre de 2004, el Juzgado Superior Séptimo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, ordenó la remisión del presente expediente a las Cortes de lo Contencioso Administrativo, siendo recibido en fecha 16 de diciembre de 2004, en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo. Reconstituida la Corte por la incorporación del Juez RAFAEL ORTIZ-ORTIZ, la misma quedó conformada de la siguiente manera: TRINA OMAIRA ZURITA, Jueza-Presidenta; OSCAR ENRIQUE PIÑATE ESPIDEL, Juez Vicepresidente y RAFAEL ORTIZ-ORTIZ, Juez. Por auto de fecha 1° de junio de 2005 se reasignó la ponencia a quien suscribe el presente fallo. Analizadas como han sido las actas que conforman el expediente, pasa esta Corte a decidir con base en la argumentación siguiente: - II - DETERMINACIÓN PRELIMINAR DE LA PRETENSIÓN NULIFICATORIA 1.- PRETENSIÓN JURÍDICA DE LA QUERELLANTE El apoderado judicial de la parte actora, fundamentó su pretensión argumentando lo siguiente: El 15 de marzo de 2001, Tecno Servicios Yes´Card, C.A., Talleres San Genaro, C.A., Servicios Mercegen, S.R.L. y la Asociación de Servicio Automotriz de Latonería y Pintura de Venezuela (ASAL&P), presentaron por ante la Superintendencia para Promover y Proteger la Libre Competencia, un escrito contentivo de denuncia interpuesta contra Seguros Pan American, C.A., Seguros Nuevo Mundo, C.A., Seguros Caracas de Liberty Mutual, C.A., Adriática de Seguros, C.A., Mapfre La Seguridad, C.A. de Seguros, Seguros Orinoco, C.A., C.N.A. Seguros La Previsora y Seguros Mercantil, C.A., por la supuesta realización de las conductas sancionadas en los artículos 5, 6, 7, 10, ordinales 1° y 4°, y 13 de la Ley para Promover y Proteger el ejercicio de la Libre Competencia. (…) El 13 de agosto de 2004 el Superintendente Ad-Hoc, dictó la Resolución N° SPPLC/0050-04, mediante la cual se decidió que las sociedades mercantiles Mapfre La Seguridad C.A., de Seguros, Seguros Pan American, C.A., Seguros Caracas de Liberty Mutual, C.A., Seguros Nuevo Mundo, S.A., Adriática de Seguros, C.A., Seguros Orinoco, C.A., C.N.A. Seguros La Previsora y Seguros Mercantil, C.A., incurrieron en la práctica prevista en el artículo 6 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, más no violaron lo dispuesto en los artículos 10, ordinal 4 y 12 “eiusdem” (Sic) En vista de lo anterior, siguiendo expresas y precisas instrucciones de mi mandante, de conformidad con lo previsto en el artículo 5, numeral 30, en concordancia del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, en nombre de la empresa, interponemos ante esa Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, el recurso contencioso administrativo de anulación en contra (Sic) esa parte de la Resolución N° SPPLC/0050-04, suficientemente identificada al principio de este escrito de recurso. Para fundamentar su pretensión, la sociedad mercantil Mapfre La Seguridad C.A. de Seguros, parte demandante en este procedimiento, señala como vicios del acto impugnado, los siguientes: Sobre la presunta incompetencia de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia para conocer de denuncia interpuesta por las actoras, indica lo siguiente: Si bien es cierto que la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, según lo dispuesto en el artículo 4°, se le aplica a “todas las personas naturales o jurídicas, públicas o privadas que, con o sin fines de lucro, realicen actividades económicas en el territorio nacional o agrupen a quienes realicen dichas actividades”, las empresas de seguros y la actividad económica que éstas desarrollan se encuentran reguladas por una Ley especial en la materia como lo es la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros, y son fiscalizadas y controladas por un organismos adscritos (Sic) al Ministerio de Finanzas, como lo es la Superintendencia de Seguros. En consecuencia, debido a que la actividad económica que desarrolla mi representada y la operación que la misma desarrolla se encuentra regulada y controlada por la Superintendencia de Seguros, la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia no tiene competencia para conocer de la denuncia presentada, ya que al referirse a empresas de seguros y a la actividad que éstas desarrollan, la solicitud ha debido ser presentada por ante la Superintendencia de Seguros, así solicito sea declarado. Asimismo, igualmente se estima que la Superintendencia es incompetente para conocer de la denuncia presentada, por que las denunciantes, a excepción de la Cámara Nacional de Talleres Mecánicos (CANATAME), que es una asociación civil sin fines de lucro la cual no desarrolla la actividad económica ejecutada por los talleres de latonería y pintura. Por su parte, mi representada y las otras denunciadas se dedican a la explotación del ramo de seguros. Es decir, las denunciadas, por su parte, y Tecno Servicios Yes´Card, C.A., Talleres San Genaro, C.A. y Servicios Mercegen, S.R.L., por la otra, se dedican a actividades económicas distintas que inciden en mercados económicos diferentes, y en consecuencia el desarrollo de dichas actividades económicas dentro de sus mercados particulares, de ninguna forma puede incidir dentro del mercado económico dentro de los cuales cada una de ellas participan, a saber, mercado asegurador, por una parte, y el mercado de servicio de reparación de vehículo en latonería y pintura, por la otra. Ni la asociación de Servicio Automotriz de Latonería y Pintura de Venezuela (ASAL&P) ni la Cámara Nacional de Talleres Mecánicos (CANATAME) desarrollan actividad económica alguna. Ahora bien, siguiendo este orden de ideas, la Superintendencia es incompetente para conocer de la denuncia interpuesta en contra de mi representada, ya que no tiene dentro de sus atribuciones la de regular la relación comercial que realmente existe entre las partes involucradas en el proceso, es decir, prestador de servicio y usuario. En efecto, la única relación que existe entre las denunciadas y Tecno Servicios Yes´Card, C.A., Talleres San Genaro, C.A. y Servicios Mercegen, S.R.L, son aquellas normales y de rutina que se desarrollan en búsqueda de un mayor y mejor beneficio a los asegurados de las empresas de seguros, y en especifico nuestra condición de o clientes del servicio. Mi representada tiene única y exclusivamente relación directa con sus asegurados, frente a quienes está obligada contractualmente a la reparación del daño o el pago de una indemnización. La relación comercial que puede llegar a existir entre las compañías de seguros y los talleres de latonería y pintura, cuando las compañías de seguros convienen en pagarle a dichos talleres por cuenta del asegurado (en vez de rembolsar a éste el monto del siniestro) puede equipararse a una relación de cliente y proveedor de servicios, dado que las compañías de seguros al emitir una póliza de automóviles, asumen el riesgo del asegurado por lo que respecta al pago de los costos y gastos por la ocurrencia de un siniestro amparado por la póliza. De tal manera que las compañías de seguros, cuando convienen en pagar directamente a los talleres mecánicos se subrogan en la posición de los asegurados para responder de los daños patrimoniales del asegurado y, en consecuencia, se constituyen en usuarios pagadores del servicio y como tal les asisten todos los derechos que concede a los consumidores y usuarios la Ley de Protección al Consumidor y al Usurario, entre los cuales se encuentra la posibilidad de formar grupos de consumidores y usuarios para la defensa de sus derechos e intereses (ordinal 8°, artículo 6° de la Ley mencionada). Tal relación existe, en virtud de que los talleres de la latonería y pintura denunciantes, por una parte, y las empresas de seguros denunciadas, por la otra, desarrollan sus actividades económicas en mercados económicos distintos, en consecuencia la relación que existe entre ellos no puede ser como competidores en un mercado determinado, sino la de prestador de servicio y usuario, en los términos antes expuestos (…) Las denunciantes alegan que, como consecuencia de las supuestas prácticas desarrolladas por nuestra representada, se les esta excluyendo del supuesto mercado producto del “ramo de pólizas de seguros de casco para vehículos automotores terrestres” es un mercado falso creado por las denunciantes, a los únicos y solos efectos de poder de alguna forma fundamentar su ilegal e improcedente denuncia interpuesta en contra de las empresas de seguro denunciadas, y en segundo lugar, en virtud de que el mercado existente, en el cual nuestra representada desarrolla su actividad económica, es el mercado de seguros en general, el cual incluye todos sus ramos, entre ellos el de automóviles. A todo evento, en el supuesto negado de que el supuesto mercado producto alegado por las denunciantes existiera, es imposible que las mismas puedan participar en dicho mercado, ya que el mismo se refiere a las pólizas de seguro de casco para vehículos automotores terrestres, lo cual única y exclusivamente afecta al mercado del seguro, en el cual nuestra representada, y las demás denunciadas desarrollan su actividad económica. En este supuesto, para que los talleres de latonería y pintura pudieran actuar tendrían que estar autorizados por la Superintendencia de Seguros, y cumplir con todos los parámetros establecidos en la Ley de Empresas de Seguro y Reaseguro. Como consecuencia de lo anterior, es evidente (Sic) la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia no es competente para conocer de la denuncia interpuesta en contra de mi representada, y así solicito sea declarado. En cuanto a la supuesta ilegitimidad de la Cámara Nacional de Talleres Mecánicos (CANATAME) por no tener la representación que se atribuye expresó: Como consecuencia de la fusión de la Asociación de Servicio Automotriz de Latonería y Pintura de Venezuela (ASAL&P) a la Cámara Nacional de Talleres Mecánicos (CANATAME), siendo ésta última la que ostenta la supuesta cualidad de codenunciante en el procedimiento, el argumento inicialmente planteado contra la Asociación de Servicio Automotriz de Latonería y Pintura de Venezuela (ASAL&P) ahora se aplica a la Cámara Nacional de Talleres Mecánicos (CANATAME). En efecto, alegó la Asociación de Servicio Automotriz de Latonería y Pintura de Venezuela (ASAL&P) en el escrito de denuncia, que en representación de sus agremiados, acude al llamado de estos para defender sus derechos e intereses, y con fundamento a ello interpuso la denuncia en contra de mi representada y otras empresas de seguros. Lo mismo señala la Cámara Nacional de Talleres Mecánicos (CANATAME) en el escrito por el cual solicitó hacerse parte en el procedimiento. Ahora bien, tanto la Asociación de Servicio Automotriz de Latonería y Pintura de Venezuela (ASAL&P) como la Cámara Nacional de Talleres Mecánicos (CANATAME), por el simple hecho de ser unas asociaciones civiles, no pueden atribuirse la representación de sus agremiados para defender sus derechos e intereses en un juicio o procedimiento administrativo, sin que dichos agremiados expresamente la hayan facultado para hacerlo mediante el otorgamiento de un documento de poder (…) En consecuencia, al no haber sido expresamente facultadas para ello, por todos y cada uno de sus agremiados o asociados, tanto la Asociación de Servicio Automotriz de Latonería y Pintura de Venezuela (ASAL&P) como la Cámara Nacional de Talleres Mecánicos (CANATAME), no tienen la legitimidad para actuar como denunciantes en este procedimiento en nombre de sus agremiados, ya que no tienen la representación que se atribuye, así solicito sea declarado. Sobre el mismo particular, aduce falta de cualidad e interés de la Cámara Nacional de Talleres Mecánicos (CANATAME) para ser denunciantes en el procedimiento, argumentando lo siguiente: De conformidad con lo establecido en los Estatutos de la Cámara Nacional de Talleres Mecánicos (CANATAME), ésta es una asociación civil sin fines de lucro y de interés colectivo, que de acuerdo con lo establecido en la Cláusula Tercera, tiene, entre otros, el siguiente objetivo: 10) Asumir la defensa de los intereses sectoriales, colectivos y/o difusos de sus afiliados. Inclusive podrá defender los derechos individuales cuando cuente con autorización expresa para ello. En cualquier caso, la Cámara tendrá la más amplia representación de sus miembros en aquellas decisiones tomadas de conformidad con los presentes Estatutos y la Ley” (Sic). Ahora bien, a pesar de que la Cámara Nacional de Talleres Mecánicos (CANATAME) tenga dentro de sus objetivos la defensa de los intereses de sus asociados, ello no la hace titular de un interés legítimo, personal y directo para ser parte denunciante en este procedimiento ya que ella, directamente como Asociación Civil no se puede ver afectada directamente como consecuencia de las supuestas conductas que falsamente les han sido atribuidas a mi representada y a las demás empresas de seguros denunciadas. (…) En el presente caso, tanto la Asociación de Servicio Automotriz de Latonería y Pintura de Venezuela (ASAL&P) como la Cámara Nacional de Talleres Mecánicos (CANATAME), carecen de la cualidad e interés para ser parte denunciante, ya que ellas directa y personalmente no son titulares de un interés legítimo, personal y directo, en virtud de que, como asociaciones civiles, no se pueden ver afectadas por las supuestas conductas que falsamente les son imputadas a las empresas de seguros denunciadas. Esto fue confesado por la propia Asociación de Servicio Automotriz de Latonería y Pintura de Venezuela (ASAL&P) en el estricto de denuncia, cuando señaló que era representante de un “interés colectivo o difuso” y que ella “acudía” al llamado de sus agremiados que de diferentes maneras han manifestado “gran disgusto e inconformidad con las empresas denunciadas”. (…) En consecuencia de todo lo anterior, respetuosamente requiero se declare la falta de cualidad e interés de la Cámara Nacional de Talleres Mecánicos (CANATAME) para ser parte denunciante en el presente proceso. Con referencia a la existencia de inepta acumulación, y a la violación del principio de presunción de inocencia, explica: Durante el procedimiento administrativo mi representada, con vista de la Resolución que admitió la denuncia, mediante escritos al efecto hizo observar que las denunciantes, que optaron por actuar conjuntamente, plantearon sus escritos dirigidos en contra no sólo de mi representada, sino también de otras empresas del ramo, tales como: Seguros Pan American, C.A., Seguros Caracas de Liberty Mutual, C.A., Seguros Nuevo Mundo, S.A., Adriática de Seguros, C.A., Seguros Orinoco, C.A., C.N.A. de Seguros La Previsora y Seguros Mercantil, C.A.. Frente a las peticiones de las denunciantes, el órgano la apertura de un único procedimiento administrativo, documentado al efecto en un solo expediente administrativo, por lo que procedió ilegalmente a practicar una acumulación prohibida, que vicia de nulidad absoluta el procedimiento, de conformidad con lo previsto en el ordinal 4° del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por ausencia total o absoluta del procedimiento legalmente establecido. (….) Es un hecho que no existe un litisconsorcio pasivo en el presente caso, pues lejos de haber causas comunes, se trata de supuestas infracciones que acarrearían la imposición de multas u otras medidas, diferentes, aisladamente pagables, cumplibles o impugnables, para cada una de las investigadas. No están acá presentes las circunstancias de identidad de sujeto, objeto y título. Esto es, los supuestos de hecho previstos en el artículo 52 del Código de Procedimiento Civil, en materia de conexión entre varias causas, para que procediese la acumulación. Así, no hay identidad de sujetos (eadem personae), por cuanto si bien los sujetos activos (denunciantes) optaron libremente por actuar colectivamente, siendo personas jurídicas diferentes y que a más, deberían ser competidoras entre sí, pues tampoco están dados los supuestos propios de todo litisconsorcio activo necesario, acontece que los pasivos investigados son personas jurídicas distintas, sin conexión alguna entre ellas, no conformadoras de litisconsorcio pasivo alguno, ni voluntario ni necesario. Recuérdese, además, que Pro-Competencia interviene como lo que se denomina el derecho administrativo comparado “autoridad administrativa independiente” (cuasi-jurisdiccional), y no como parte (administración ordinaria interesada). Pero, aún en ese caso, de ser ella el sujeto activo, seguiríamos presenciando la multiplicidad de sujetos pasivos diversos (…) Se advierte que la naturaleza individual de los hechos revisados se desprende de la propia Resolución de admisión de la denuncia, pues la denuncia referida a la violación del artículo 13 de la Ley de la materia, interpretado conforme a los lineamientos del artículo 14 “eiusdem”, único relacionado con actuaciones de “grupo de personas vinculadas entre sí” o que no compiten efectivamente, no fue admitida. Asimismo, las denuncias sobre el artículo 10 sólo se admitieron parcialmente (ord. 4°), negándose la del ord. 1°, referidas todas a prácticas concertadas o colectivas. Al no haber identidad de objeto, mal pueden estar las denunciadas en “estado de comunidad jurídica con respecto al objeto de la causa”, como lo exige el artículo 146 del Código de Procedimiento Civil, en su literal a. (…) En cuanto a la identidad de título (eadem causa petendi), se aprecia también su ausencia, toda vez que, si el título radica en la exclusión colectiva de las supuestas llevadas por las empresas denunciadas, no ésta probado en el expediente que las empresas denunciantes hayan sido excluidas de pretendidas listas llevadas por todas la empresas denunciadas. De hecho, por cierto, una de las denunciantes ha prestado sus servicios para asegurados de mi representada, como se demostrará oportunamente, por lo que no podría reputarse como “excluida” de nada. Además, en cuanto a la asociación denunciante, ella no podría se (Sic) excluida de servicios de reparación, pues ese no es su objeto estatutario. Todo esto conduce a que a la idea de que hubo una inepta acumulación de acciones. Por último, se aprecia la violación del principio de presunción de inocencia, previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República, pues el hecho de esa autoridad acumule estos procedimientos administrativos sancionatorios, prejuzga sobre la falsa idea de que esas empresas denunciadas actuarían concertada o colectivamente. Ante todas estas circunstancias, muy respetuosamente solicito que se declare la nulidad absoluta del procedimiento administrativo originado en iniciativas de parte interesada ineptamente acumuladas, por razones de ausencia total de conexión procesal, en tutela del debido proceso. Señala la prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, la omisión de fase esencial del procedimiento administrativo especial sancionatorio, la violación de norma legal expresa, la omisión del acta de Ley, la violación del derecho constitucional a la defensa; así como el menoscabo del principio de legalidad y del principio de contradicción; atentado contra el derecho a la presunción de inocencia y vulneración del derecho a la honra, argumentando lo siguiente: La denunciada prescindencia de una fase esencial del procedimiento administrativo especial sancionatorio se evidencia de la interpretación literal o gramatical y también lógica y teleológica del dispositivo legal orgánico contenido en el plenamente vigente artículo 420 de la Ley Orgánica de la Hacienda Pública Nacional (…) La completa aplicabilidad del dispositivo en comento, al presente caso, no sólo deriva del supremo carácter orgánico, siempre que goza tal norma dentro de la jerarquía de las fuentes del derecho administrativo venezolano, por orden preferente consagrado en el artículo 203 de la Constitución de la República, sino también su condición de norma procedimental administrativa especial, dentro del campo administrativo pecuniario sancionatorio. Es por eso último que se debe admitir su aplicabilidad directa, conforme también a lo señalado en el artículo 47 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que exige que los procedimientos administrativos contenidos en leyes especiales se apliquen con preferencia al procedimiento ordinario por dicha ley descrito. Como puede observarse de la normativa legal nacional, de supremo carácter orgánico, siempre que se pretenda que un administrado en una infracción administrativa sancionable pecuniariamente, que es lo que injusta, arbitraria e ilegalmente se imputa a mi representada, indefectiblemente debe levantarse y notificarse a dicho administrado un acta, donde de manera circunstanciada y motivada se le expresen razones las razones que tenga la Administración Pública para imponer una sanción, a fin de propiciar la participación del interesado en el procedimiento administrativo de primer grado (constitutivo o formativo del acto administrativo), dándole oportunidad para promover alegatos y probanzas en su descargo, como garantía plena y efectiva de ejercicio de su derecho constitucional a la defensa. (…) El levantamiento previo y notificación del acta, contrariamente a lo arbitraria, ilegal e injustamente hecho por la Superintendencia, reviste carácter reglado, de obligatorio cumplimiento, so pena de nulidad absoluta, por violar el principio de legalidad en derecho público (los órganos públicos sólo pueden hacer aquello para lo cual estén expresamente facultados por ley, y en los términos estrictos de la norma). En esta materia no existe, ni puede existir, discrecionalidad, pues se trata de una garantía legal de ejercicio efectivo del derecho constitucional a la defensa y del derecho fundamental a participar en el procedimiento (concretamente en base a su fase constitutiva o formativa) para la toma la decisión administrativa. Claramente la Superintendencia ha asumido una posición de rebeldía e insubordinación, frente al superior mandato del Legislador Nacional, al cumplir el decideratum de ley. El previo levantamiento y notificación del acta no es una opción para el funcionario, sino un deber legal insoslayable. Aquí hubo desacato de norma legal expresa y se trata de un vicio no convalidable. Si estamos en un Estado de Derecho, conforme al principio de legalidad en derecho público, la Administración Pública se sujeta a la ley, o de lo contrario ésta no impera y no es otra cosa que arte decorativo, papel para anaqueles de las bibliotecas, mandato sin vigencia real. (…) Denuncia la violación del derecho constitucional a la defensa y el menoscabo del principio “audire alteram partem” indicando lo siguiente: En efecto, al habérsele cercenado a mi representada la oportunidad de participar en la fase constitutiva o formativa del acto administrativo definitivo, en los términos obligatoriamente previstos por el artículo 420 de la Ley Orgánica de la Hacienda Pública Nacional, interesada como habría estado, de manera personal, legítima y directa, en consignar todos los alegatos y probanzas en su descargo, es evidente que la administración Pública violó el derecho constitucional a la defensa de mi representada. (…) En otras palabras, mi representada pudo argumentar en contra de los alegatos de los denunciantes, pero nada pudo hacer en contra de la versión inexplicablemente aceptada, “inaudita parte”, por el órgano administrativo, pues, en ausencia del acta de ley, se vio notificada directamente del acto administrativo definitivo, sin haber podido participar como es de ley en su confección (…) Es evidente que el acto administrativo impugnado violó el principio del contradictorio, al no haberse levantado y notificado el acta de ley, menoscabando el derecho constitucional a la defensa de mi representada, y así pido respetuosamente lo declare esa Corte de lo Contencioso Administrativo. Igualmente denuncia vicio de falso supuesto, por error de hecho y error de derecho, violación de los principios de legalidad en derecho público, de racionalidad, de proporcionalidad, “in dubio pro administrado”, de oficialidad, de certeza y de investigación de la verdad real, explicando lo siguiente: El acto administrativo (actas, resoluciones, etc.), como todo acto jurídico, está compuesto de un conjunto de elementos o requisitos de cuya regularidad depende su validez en Derecho. A los fines del asunto “sub-judice”, nos referimos a la causa o motivo, como requisito de fondo de todo acto administrativo, y a los vicios en la causa. Dentro de los requisitos de fondo de los actos administrativos está el elemento causa, llamado también e indistintamente por la doctrina y la jurisprudencia “motivo” de dichos actos. El motivo o causa del acto administrativo no es otra cosa que el antecedente que lo provoca, es decir, la razón justificadora de cada uno de ellos (…) (…) Ciudadanos Magistrados, en el presente caso no existe efecto exclusionario alguno. Además puede afirmarse que la resolución incurre en un falso supuesto, pues sí existe un derecho protegido por la ley a favor de las aseguradoras, ya que expresa normativa de la Superintendencia de Seguros establece la opción, para las aseguradoras, de afrontar los siniestros del casco de vehículos mediante modalidades alternativas. Sobre la violación del principio de igualdad agrega que “significa además, que no pueden hacerse discriminaciones de orden personal entre los administrados, es decir, no pueden crearse desigualdades entre administrados de la misma categoría que la ley determina”, aunado a que “la igualdad ante la ley consiste en que ésta debe asegurar el mismo tratamiento a quienes están en análogas situaciones y, que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a unos, de lo que se concede a otros, en iguales circunstancias”. Igualmente al respecto de la violación del principio de presunción de inocencia, explicó que “mientras el acto administrativo sancionatorio pueda ser objeto de un recurso, o habiendo sido impugnado aún no haya decisión final del órgano administrativo o judicial, existe la duda razonable de si la culpabilidad quedará o no probada, pues estamos constitucionalmente obligados a presumir la inocencia. Esto es así, sin perjuicio de que se consagre la presunción de legitimidad o veracidad del acto administrativo, pues esa presunción, de rango legal, debe ceder en preferencia frente a la presunción de inocencia, de jerarquía constitucional”. Finalmente concluye su pretensión solicitando a esta Corte “se sirva anular por inconstitucionalidad e ilegalidad, por razones de nulidad absoluta, la parte impugnada de la Resolución N° SPPLC /0050-04 del 13 de agosto de 2004, emanada del ciudadano Superintendente Ad Hoc Carlos Masiá Viewg, de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, a cargo de mi representada, donde se le imputa incurrir en lo previsto en el artículo 6 de la ley de la materia y se le imparten ordenes al respecto”. - III - DE LA PRETENSIÓN DE AMPARO CAUTELAR Y SUBSIDIARIAMENTE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS La sociedad demandante de la nulidad, solicita dos tipos de pronunciamientos cautelares; en primer lugar, el amparo cautelar de conformidad con el artículo 5 de la Ley de Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, y subsidiariamente solicita la medida cautelar de suspensión de efectos prevista en el artículo 54 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia. 1. Solicitud de pretensión de amparo cautelar La primera solicitud cautelar, es invocada por la recurrente con el siguiente señalamiento: es evidente la violación efectiva del derecho constitucional a realizar la actividad económica de su preferencia (libertad económica), consagrado expresamente en la Constitución de la República, y ratificado por la Ley Aprobatoria de la Convención Americana de los Derechos Humanos y por la Ley Aprobatoria del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, así como de las garantías constitucionales del debido proceso, de la igualdad y de la presunción de inocencia, como consecuencia del dictado y ejecución del acto administrativo impugnado, en cuanto acto administrativo de efectos particulares. Solicito en consecuencia, que esa Corte de lo Contencioso Administrativo declare su competencia, admita el recurso contencioso administrativo de anulación y pase al urgente pronunciamiento acerca de la petición cautelar de amparo, es decir, a verificar la presunción de violación por el acto impugnado de derechos y garantías constitucionales, acordando su suspensión provisional hasta tanto se decida por sentencia definitiva el recurso de anulación principal. 2. Subsidiaria solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos prevista en el artículo 54 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia. A todo evento y en forma subsidiaria, en el supuesto negado que esa Corte de lo Contencioso Administrativo declare sin lugar o improcedente la acción de amparo cautelar contenida en el Capítulo precedente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 54 de la Ley para Promover Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia y en la Resolución recurrida dictada por la Superintendencia Ad Hoc para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, consigno en este acto marcada “C”, original del documento autenticado por ante la Notaría Pública Undécima del Municipio Libertador del Distrito Capital, el 6 de octubre de 2004, bajo el N° 54, Tomo 249 de los Libros de Autenticaciones, por el cual la empresa Inversora Seguridad, C.A., sociedad mercantil de este domicilio, otorgó a favor de mi representada fianza hasta por la cantidad de doscientos millones de bolívares (Bs. 200.000.000,00), para garantizar las resultas del presente proceso hasta su definitiva conclusión (…) Como consecuencia de lo anterior, en nombre de mi representada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 54 de la Ley para Promover y Proteger el ejercicio de la Libre Competencia, solicito a esa corte de lo Contencioso Administrativo decrete la suspensión de los efectos de la Resolución recurrida dictada por la Superintendencia Ad Hoc para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, hasta que se dicte sentencia definitivamente firme en el juicio principal. En el caso de que esa Corte de lo Contencioso Administrativo declare con lugar la solicitud de mi representada contenida en el Capítulo II, y ordene suspender los efectos de la Resolución Recurrida como consecuencia de la procedencia de la acción de amparo cautelar, en nombre de mi representada solicito a esa Corte de lo Contencioso Administrativo que la fianza otorgada por la empresa Inversora Seguridad, C.A., sea expresamente liberada. - IV - DE LA COMPETENCIA El recurso de nulidad fue interpuesto contra la Resolución n° SPPLC/0050-04 de fecha 13 de agosto de 2004, emanada de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, cuya actividad administrativa en la materia que nos ocupa está sometida al control jurisdiccional de esta Corte, conforme la competencia residual establecida en la sentencia nº 2004/1736 del 23 de noviembre, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en la cual se reguló de manera transitoria, esto es, hasta que se dicte la Ley que organice la jurisdicción contencioso administrativa, las competencias de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, en los términos siguientes: En consecuencia, por cuanto el acto cuya nulidad se pretende es un acto administrativo de efectos particulares dictado por una autoridad distinta a las señaladas en el artículo 45 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, y en tanto que los actos administrativos dictados por dicha autoridad administrativa, es decir, la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, han venido siendo sometidos al control jurisdiccional de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en virtud de la competencia residual que le estaba atribuida, y visto que esta Sala Político-Administrativa, mediante Resolución s/n de fecha 15 de julio de 2004, en ejercicio de la atribución que le confiere el artículo 6, numeral 23, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en virtud de lo establecido en el artículo 255 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y de conformidad con lo acordado en Sala Plena de este Tribunal Supremo de Justicia, en Resolución N° 2003-00033 de fecha 10 de diciembre de 2003, publicada en la Gaceta Oficial N° 37.866 de fecha 27 de enero de 2004; resolvió designar a los Jueces de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, las cuales se instalarán y comenzarán a ejercer sus competencias y atribuciones, a partir de la fecha de la designación de los jueces que la conformarán, es decir, a partir del 15 de julio de 2004, fecha de la Resolución indicada supra; son motivos por los cuales esta Sala en definitiva afirma que corresponde a las aludidas Cortes, en primera instancia, y no a esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, el conocimiento del presente recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido conjuntamente con solicitud de amparo cautelar. Ahora bien, advierte esta Sala que el presente recurso se interpuso ante este Máximo Órgano Judicial de la República, inducida o compelida la parte recurrente por la expresión equívoca que le señaló PROCOMPETENCIA en el acto impugnado, en cuanto a que: “se informa a los interesados que la presente decisión, según dispone el artículo 53 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, agota la vía administrativa por lo que en su contra sólo podrá interponerse el Recurso Contencioso Administrativo de Anulación dentro de un lapso de cuarenta y cinco (45) días continuos contados a partir de la notificación de la presente decisión, el cual, deberá ser presentado ante la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, tal y como lo prevé el artículo 5º, numeral 30 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia” (destacados con negrilla y subrayado por esta Sala); por tal razón, se considera necesario declinar en las aludidas Cortes el conocimiento del caso, en lugar de declararlo inadmisible, como procedería conforme al mandato legal establecido en el aparte quinto del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela. Así se decide. En este mismo orden de ideas, considera la Sala necesario exhortar a la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, a fin de evitar interpretaciones de la Ley que no le están atribuidas, en el sentido de considerar que su actividad -contrariamente a lo establecido reiteradamente por la jurisprudencia- debe ser controlada por esta Sala en única instancia, ya que como se indicó, si bien dicho organismo se encuentra adscrito al Ministerio de la Producción y el Comercio, goza de autonomía funcional, y por ende, los actos que de el emanan son subsumibles dentro de la competencia residual que tienen atribuida las Cortes de lo Contencioso Administrativo. Ello así, esta Sala ordena remitir el expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo para que, una vez realizada su distribución, se tramite, sustancie y decida el presente recurso, así como se provea inmediatamente sobre las medidas cautelares solicitadas. Así se declara. (Subrayado de esta Corte). En consecuencia, atendiendo lo señalado ut supra corresponde a esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo conocer y decidir, en primera instancia, el recurso contencioso administrativo de nulidad. Así se declara. - V - DE LA INTERVENCIÓN DE PARTE SOBREVENIDA Mediante escrito de fecha 17 de febrero de 2005, las abogadas Mariolga Quintero Tirado y Nilyan Santana Longa, en su condición de apoderadas judiciales de la sociedad mercantil SEGUROS NUEVO MUNDO, S.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 11 de junio de 1956, bajo el n° 32, Tomo 12 –A-Pro, expusieron: 1.- Con fundamento en lo dispuesto en lo dispuesto en los artículos 27 de la Constitución, 1, 2, 5 y 48 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales y 370, ordinal 1, del Código de Procedimiento Civil, a los fines de intervenir en la presente causa como tercero adhesivo, por ser común a nuestra representada el derecho a la protección constitucional demandada por la empresa Mapfre La Seguridad C.A. de Seguros ( antes denominada Seguros la Seguridad, C.A.), mediante la interposición de la acción de amparo constitucional, contra el acto administrativo contenida en la Resolución N° SPPLC/0050-04 de fecha 13 e agosto de 2004 dictada por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, la cual le fue notificada a nuestra representada el 23 de agosto de 2004. 2.- Igualmente, en cuanto al recurso contencioso administrativo ejercido por Mapfre La Seguridad (…), a tenor de lo previsto en el ordinal 4° del citado artículo 370, nos adherimos a las denuncias formuladas por esta Compañía, en calidad de tercero litisconsorcial, en cuanto a las denuncias distintas a las alegadas en el elenco de las elevadas a esta Corte, en escrito consignado el 7 de octubre de octubre (Sic) de 2004. El interés jurídico actual y común de nuestra representada, que legitima su intervención en la presente causa, solamente en cuenta (Sic) la hace procedente integrarla a la misma, deriva del hecho de ser Seguros Nuevo Mundo, S.A., al igual que la actora en la presente acción cautelar de amparo constitucional y recurso de nulidad destinataria del acto lesivo de sus derechos y garantías constitucionales, tal y como se evidencia de su propio texto, y en particular del dispositivo, en el cual se le impone igualmente órdenes de hacer a nuestra representada. La prueba del interés jurídico común en la presente causa de nuestra representada es así el propio acto lesivo, contra el cual nuestra representada ejerció igualmente recurso contencioso administrativo de anulación en fecha 7 de octubre de 2004, por considerarse ilegítimamente afecta en su situación jurídica, tal como se evidencia de la existencia del expediente que cursa ante la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo bajo el N° AP42 N 2004 1501. Con la presente intervención pretendemos que Seguros Nuevo Mundo, S.A. concurra con la empresa de seguro (Sic) accionante en la protección constitucional y legal que acuerde esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, y en tal sentido nos adherimos al petitorio cautelar de amparo constitucional demandando, en el sentido que se ordene a la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia abstenerse de exigir el cumplimiento de las órdenes en el acto impugnado, extendiéndose expresamente ese mandamiento respecto de la situación jurídica de Seguros Nuevo Mundo, S.A.. En el caso de que esta Corte declare con lugar la solicitud impetrada contenida en el Capítulo II del escrito de la empresa accionante, y ordene suspender los efectos de la Resolución Recurrida como consecuencia de la acción de amparo cautelar, en nombre de nuestra representada solicitamos a esa Corte de lo Contencioso administrativo que la fianza otorgada por la sociedad mercantil C.A. Primaban, de este domicilio, inscrita en el Registro Mercantil Primero de Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 17 de febrero de 1997, bajo el número 30, Tomo 33-A-Pro (…), sea expresamente liberada dejando constancia de que la misma fue agregada al expediente que cursa ante la Corte Segunda de esta misma competencia bajo el N° AP42 N 2004 1501. Para decidir esta Corte observa: La noción de “parte” y de “tercero” debe redimensionarse a la luz del Derecho constitucional del proceso sobre la base de las garantías procesales superiores, y más concretamente, sobre el deber del juez de impartir tutela judicial efectiva, lo cual supone un derecho previo y superior cual es el derecho de accionar, entendido como la posibilidad constitucionalmente postulada de acceso a los órganos de administración de justicia. Las concepciones iusmaterialistas del proceso, lo postulaban como un medio de resolución de controversias, o como decía Carnelutti como un “medio de composición de la litis”. Sin embargo, la moderna teoría general de la acción procesal postula unos cometidos del proceso más allá de los conflictos, constituyendo su eje central en una idea básica: la tutela de los intereses jurídicos. Siendo así, la estructura básica del proceso, o en términos de Podetti, la trilogía mágica de la ciencia del proceso se sustenta en la jurisdicción, acción y proceso, todos los cuales se imbrican en un mismo núcleo esencial: el interés jurídicamente relevante y tutelado por el ordenamiento jurídico. De esta forma, aquella idea según la cual “parte procesal” era quien aparecía como demandante y demandado en un proceso ha devenido en una idea caduca por vetusta; y mucho más aquel eufemismo según el cual “tercero es quien no es parte en el proceso”. Conforme a esta equivocada idea se le negaba al tercero su participación en juicio, la imposibilidad de promover cuestiones previas, la imposibilidad de costas, la inadmisibilidad de las pretensiones cautelares, e incluso, se afirma hoy en día, las limitaciones de los terceros para acceder al recurso extraordinario de casación. Afortunadamente, el derecho procesal administrativo, está en una posición ventajosa con respecto del proceso civil, pues, la noción de “parte” se maneja bajo la óptica de los “interesados”, tal como podía colegirse del artículo 125 de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, y en el artículo 20.11 de la vigente Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia que aluden a la “citación de los interesados”. Estos interesados no fueron “partes naturales” del juicio, sin embargo, gozan de todas las posibilidades procesales que aquéllas. En igual sentido se insertó, en nuestro ordenamiento procesal, la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la cual expresamente define a las partes como “el demandante y el demandado, bien como principales o como terceros con cualidad e interés para estar en juicio” (artículo 46), y en el artículo 52 dispone que “Podrán también intervenir en un proceso, como litisconsorte de una parte, los terceros que sean titulares de una determinada relación jurídica sustancial, que pueda verse afectada por la sentencia que se va a dictar y que por ello estén legitimados para demandar o ser demandados en el proceso”. De modo que la noción de parte viene definida por el interés invocado, lo cual le permite gozar de aquel status jurídico que le permite a la persona invocar derechos y facultades procesales, así como asumir cargas y obligaciones en el proceso, de la misma manera y con la misma intensidad que aquellas personas que iniciaron el juicio. En este sentido debe destacarse que la noción de “terceros” en una causa se construye cuando ostentan un interés jurídico actual y propio, por lo cual ostentan la verdadera condición de “parte” procesal entendida como el “status o posición jurídica que ocupan una o varias personas, al inicio del proceso o durante el desarrollo de éste y que, en virtud del ejercicio de sus derechos procesales, para postular o frente a quienes se postulan pretensiones, en atención a un interés jurídico cuya tutela se exige de los órganos jurisdiccionales”. Siendo ello así, no se trata de “intervención adhesiva” que sólo pretende coadyuvar a una de las partes a que resulta victoriosa en un conflicto con las limitadas posibilidades de pretender en juicio, sino de verdaderas partes procesales que se legitiman por ostentar un interés jurídico individual y propio. Como se observa, esta construcción del concepto de parte procesal a partir de los “terceros con interés jurídico relevante”, es mucho más amplia que la de simple “interviniente adhesivo”, quien, a tenor de los artículos 370 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, tienen facultades procesales limitadas, por el carácter accesorio y circunstancial del interés del tercero con respecto del interés al que se pretende coadyuvar. Esta nueva visión implica que el tercero ostenta un interés propio tan importante y con la misma intensidad que la parte originaria, con iguales facultades, derechos, obligaciones y cargas de las personas que iniciaron el proceso. En el caso de autos, la sociedad de comercio interviniente, Seguros Nuevo Mundo, S.A., ostenta efectivamente un interés jurídico relevante dado que mantiene con la Administración reguladora (SUPERINTENDENCIA o PROCOMPETENCIA) la misma posición de sujeción especial que tiene la parte originaria (sociedad mercantil Mapfre La Seguridad C.A. de Seguros); este “interés jurídico primario” viene dado porque el mismo acto administrativo impugnado por ésta se aplica y se dirige en parte a la interviniente, y los efectos de la sentencia que se dicte en este proceso surtirá igualmente sus efectos sobre ambas empresas. En mayor adición a la argumentación jurídica consignada, esta Corte precisa que el interés jurídico actual constituye para la parte procesal sucesiva, la verdadera legitimación para actuar en el juicio, un interés que une tanto interés procesal como sustancial, “pues además de participar activamente en el juicio como legitimado lo que fue denominado por Rocco `interés para obrar`, también tendrá el tercero interés en la decisión que se produzca, que sería el llamado `interés sustancial` caracterizado por su inherencia o inseparabilidad de la pretensión reclamada” (OSWALDO PARILLI ARAUJO: La intervención de terceros en el proceso civil, p. 175). Mientras el interés procesal se relaciona con la capacidad de impulso e instancia del proceso, el interés sustancial (corrigiendo a UGO ROCCO, es el interés para obrar en juicio) se relaciona con las pretensiones materiales que se invocan en el proceso. Así, entonces, debe esta Corte, en virtud de la especial sujeción jurídica que vinculan a ambas empresas con respecto del acto administrativo impugnado, admitir la intervención de la sociedad mercantil Seguros Nuevo Mundo, S.A., con el mismo carácter y la misma condición de parte procesal que la sociedad originalmente recurrente Mapfre La Seguridad C.A. de Seguros. Así se declara - VI - REVISIÓN PROVISIONAL DE LA ADMISIBILIDAD En el presente caso, el acto administrativo que se impugna y se estima lesivo está constituido por la Resolución nº SPPLC/0050-04 de fecha 13 de agosto de 2004, dictada por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (SUPERINTENDENCIA o PROCOMPETENCIA), mediante la cual se determinó que Seguros Pan American, C.A., Seguros Nuevo Mundo, C.A., Seguros Caracas de Liberty Mutual, C.A., Adriática de Seguros, C.A., Mapfre La Seguridad, C.A. de Seguros, Seguros Orinoco, C.A., C.N.A. Seguros La Previsora y Seguros Mercantil, C.A., constituyen la práctica restrictiva de la libre competencia tipificada en el artículo 6 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, denominada exclusionaria. Es importante destacar que si bien el pronunciamiento de admisibilidad corresponde al Juzgado de Sustanciación de esta Corte y, en consecuencia, el imperativo procedimental implicaría remitir el expediente para tal fin, vista la exigencia de tutela judicial efectiva y la necesidad de celeridad en los procedimientos, obliga a esta Corte pronunciarse sobre la cautelar solicitada. En tal sentido, ya se ha establecido tanto en la doctrina como en la jurisprudencia de este órgano jurisdiccional, que una de las notas características y cualificantes de la tutela cautelar es la urgencia y celeridad en su tramitación, motivo por el cual la remisión del presente expediente al Juzgado de Sustanciación a fin de que admita la pretensión nulificatoria para, posteriormente, devolver el expediente a esta Corte a los efectos de la decisión sobre la tutela cautelar, atenta directamente contra esa urgencia y celeridad y, como consecuencia, no cumple con el deber de tutela jurisdiccional efectiva que, por imperativo del artículo 26 constitucional, se impone a los órganos de administración de justicia. Ante la necesidad procesal de la existencia del proceso a los efectos de pronunciarse sobre la medida cautelar solicitada (lo cual ocurre con la admisión de la pretensión), esta Corte ha establecido la posibilidad de que, en el mismo fallo, se pronuncie sobre su competencia, admita la pretensión nulificatoria y se pronuncie inmediatamente sobre la tutela cautelar solicitada, y así efectivamente se hará en la presente sentencia. En tal sentido, atendiendo a los principios constitucionales de tutela judicial efectiva e instrumentalidad del proceso, consagrados en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respectivamente, debe esta Corte analizar la admisibilidad de la pretensión de nulidad interpuesta. Para ello, debe apreciar esta Corte si la pretensión deducida por la recurrente cumple con los parámetros de admisibilidad previstos en el artículo 19.5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia que sustituyó al artículo 84 de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, el cual dispone: Se declarará inadmisible la demanda, solicitud o recurso cuando así lo disponga la ley; o si el conocimiento de la acción o recurso compete a otro tribunal; o si fuere evidente la caducidad o prescripción de la acción o recurso intentado; o cuando se acumulen acciones o recursos que se excluyan mutuamente o cuyos procedimientos sean incompatibles; o cuando no se acompañen los documentos indispensables para verificar si la acción o recurso es admisible; o cuando no se haya cumplido el procedimiento administrativo previo a las demandas contra la República, de conformidad con la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República; o si contiene conceptos ofensivos o irrespetuosos; o es de tal modo ininteligible que resulte imposible su tramitación; o cuando sea manifiesta la falta de representación o legitimidad que se atribuye al demandante, recurrente o acciónate; o en la cosa juzgada. En el caso de autos, se observa que la empresa recurrente es, efectivamente, destinataria del acto administrativo impugnado lo que demuestra su legitimación ad causam, y no contiene conceptos irrespetuosos, motivo por el cual admite el presente recurso contencioso administrativo de anulación. Resulta pertinente señalar que el análisis de la admisibilidad efectuada en este fallo debe dejar a salvo la posibilidad de revisar si, sobrevenidamente, se configura alguno de los motivos de inadmisibilidad por efecto de la remisión de los antecedentes administrativos del caso, y de acuerdo al análisis de la caducidad para ser revisada en caso de inadmisibilidad o improcedencia de la pretensión de tutela constitucional cautelar. Así se declara. - VII - DE LA TUTELA CAUTELAR SOLICITADA Como quiera que la recurrente solicita amparo cautelar y de manera subsidiaria medida cautelar de suspensión de efectos, esta Corte una vez determinada su competencia para conocer del asunto de autos y admitida como ha sido la pretensión, pasa a decidirlas en el mismo orden en que fueron solicitadas sobre la base de la siguiente argumentación: 1. De la tutela constitucional de amparo cautelar. En el caso bajo examen, la sociedad mercantil actora pretende a través del amparo cautelar, que esta Corte suspenda de forma inmediata la Resolución nº SPPLC/0050-04 de fecha 13 de agosto de 2004 dictada por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (SUPERINTENDENCIA o PROCOMPETENCIA), mediante la cual se determinó que dicha a sociedad mercantil constituye la práctica restrictiva de la libre competencia tipificada en el artículo 6 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, denominada exclusionaria. Respecto de la procedencia de este medio extraordinario de protección constitucional, su base legal se encuentra en el artículo 5° de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, a cuyo tenor: La acción de amparo procede contra todo acto administrativo; actuaciones materiales, vías de hecho, abstenciones u omisiones que violen o amenacen violar un derecho o una garantía constitucionales, cuando no exista un medio procesal breve, sumario y eficaz acorde con la protección constitucional. Cuando la acción de amparo se ejerza contra actos administrativos de efectos particulares o contra abstenciones o negativas de la Administración, podrá formularse ante el Juez Contencioso-Administrativo competente, si lo hubiere en la localidad conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de anulación de actos administrativos o contra las conductas omisivas, respectivamente, que se ejerza. En estos casos, el Juez, en forma breve y sumaria y conforme a lo establecido en el artículo 22, si lo considera procedente para la protección constitucional, suspenderá los efectos del acto recurrido como garantía de dicho derecho constitucional violado, mientras dure el juicio. Se trata, como ha sido reiterado por la jurisprudencia venezolana, de un amparo constitucional con naturaleza y fines cautelares, pues la “suspensión” del acto impugnado en nulidad opera como “prevención” de que la vigencia y eficacia del acto pueda causar lesiones graves o de difícil reparación de los derechos o garantías constitucionales invocados. La Corte precisa que, en materia de amparo cautelar, el juez constitucional no sólo está habilitado para “suspender” los efectos del acto, sino que puede ir más allá para lograr el restablecimiento provisional de la situación jurídica infringida o amenazada a tenor del artículo 27 constitucional. De tal manera que la finalidad primaria del amparo constitucional interpuesto en forma instrumental de la pretensión nulificatoria es la “suspensión” provisional de los “efectos” del acto administrativo impugnado y “como garantía de dicho derecho constitucional violado, mientras dure el juicio”, y además, está habilitado para acordar todas las medidas pertinentes y adecuadas para la cabal garantía de la posición jurídica del solicitante, y ello es así porque la tutela judicial efectiva es un verdadero mandato constitucional configurado como un “derecho” de los justiciables y un “deber” de los órganos jurisdiccionales. Además de ello, la profundidad del artículo 27 constitucional permite al juez “restablecer inmediatamente” la situación jurídica infringida y, con mucha más razón, la prevención de las eventuales amenazas de lesión a bienes jurídico-constitucionales. De esta manera, concluye esta Corte que sobre la base de la potestad cautelar (poder-deber) de los órganos jurisdiccionales, mucho más para la tuición de bienes jurídico-constitucionales, el juez del amparo cautelar puede disponer no sólo la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado en nulidad sino todas las medidas prohibitivas o positivas (innovativas) que fueren necesarias, adecuadas y pertinentes para la efectiva tutela de derechos y garantías constitucionales. Afortunadamente, la Sala Político Administrativa ha asentado la tesis del carácter, naturaleza y esencia “cautelar” del amparo conjunto, concluyendo que debe dársele el mismo tratamiento sustantivo y procedimental de las medidas cautelares, en cuanto a la revisión de sus respectivos requisitos de admisibilidad y procedencia. Estableció la Sala lo siguiente: es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior, estima la Sala que debe analizarse en primer término, el fumus boni juris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado, por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un juicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.” Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 20 de marzo de 2001. (caso: Marvin Enrique Sierra Velasco). Respetando el núcleo esencial del criterio de la Sala Político-Administrativa, se permite esta Corte realizar algunas precisiones necesarias sobre los requisitos de admisibilidad y procedencia de la tutela cautelar constitucional. En efecto, toda cautela debe reunir con algunas “condiciones de admisibilidad” revisadas liminarmente y que se contraen a: 1) la existencia de un proceso principal (pendente litis, por instrumentalidad inmediata), 2) la ponderación de los intereses generales, y 3) análisis los intereses en juego (principio de la proporcionalidad). Se trata de realizar un juicio de “admisibilidad” de la pretensión cautelar donde el juez debe verificar que la pretensión principal haya sido admitida, puesto que es una condición necesaria para la validez de la medida que haya “proceso” cosa que se configura cuando la potestad jurisdiccional se pone en contacto con la acción procesal de los particulares, mediante la admisión de la pretensión (salvo que se trate de medidas cautelares extralitem para lo cual se requiere previsión expresa de la Ley, como ocurre en derecho de autor, derecho marítimo, contencioso tributario, la decisión 486 de la Comisión Andina, en materia de niños y adolescentes, etc.). En segundo lugar, es necesario a los efectos de la “admisibilidad” (del latín mittere, esto es, “darle entrada”) que el juez realice una debida ponderación de los intereses generales pues toda la actividad del Poder Público debe tomar en cuenta la posible afectación de los intereses de la sociedad como cuerpo jurídico-político, y resulta evidente que en un Estado social de Derecho y de justicia, deben colocarse en una balanza los intereses privados y particulares del peticionario de la medida y los “efectos” que tal medida pueda tener en el normal desenvolvimiento de la vida social. En tercer lugar, el juez debe fijar la debida “proporcionalidad” de la medida, lo cual se realiza comparando los efectos que la medida tiene para el solicitante y los efectos que su decreto pueda tener frente a la parte afectada, pues, la “garantía cautelar del justiciable” no puede afectar, más allá de los límites tolerables, la posición y los derechos de la parte afectada. Cumpliéndose ambos requisitos, la medida resulta admisible, pero queda aún por establecer su procedencia. Como requisitos de procedencia, tanto la doctrina judicial de la Sala como esta misma Corte, han precisado que son dos sus condiciones de procedibilidad: 1) El fumus boni iuris, y 2) El periculum in mora. Quizás el uso reiterado de las expresiones latinas haya llevado a un sector de la doctrina y a la jurisprudencia misma, a afirmar que el primero se relaciona con el “buen derecho”, algunos hablan de “humo” u “olor” de buen Derecho. Tal concepción es enteramente errada, pues ni olor ni hedor cualifican un derecho como “bueno” o “malo”. El fumus boni iuris es, en verdad, una posición jurídica tutelable, es decir, una posición jurídica que el pretendiente posee del cual se derivan intereses jurídicos que merecen tutela. Esta “posición” jurídica puede derivarse de “relaciones jurídicas” o de “situaciones jurídicas”, en ambos casos, se generan derechos e intereses que se debaten en el proceso. El gran maestro italiano PIERO CALAMANDREI lo bautizaba como un “cálculo de probabilidad”, y en nuestra doctrina se ha manejado como un juicio de verosimilitud del Derecho alegado, para referirse a una posición jurídica que se desprende de las relaciones jurídicas o situaciones jurídicas que se debaten en el proceso. Ha dicho la Sala que este requisito de fumus boni iuris es el fundamento legitimador de la pretensión cautelar, y ello es verdad, pues sólo quien ostenta un interés jurídico en juicio está habilitado para pretender su prevención, y hacia ello tiende, efectivamente, este requisito. El segundo de los requisitos es el periculum in mora, que con el mismo desatino, se ha vinculado como la “mora del proceso” o la “tardanza” del proceso judicial. Esto también es falso. La “causa” para decretar la cautela no está en la actividad o inactividad del juez, es decir, no es la mora del proceso, ni la tardanza de la sentencia de mérito, lo que justifica la adopción de una medida cautelar, sino concretamente la conducta ilegítima de la parte contra la cual obra, o los efectos irreparables que la conducta de la otra persona puede causar. Recordemos que la eventual “tardanza” o “mora judicial” opera en contra del actor y del demandado, luego no podría el juez interferir en la esfera jurídica del demandado por una situación que no le es imputable. El requisito llamado periculum in mora se refiere a un temor fundado de infructuosidad del fallo, o de inefectividad del proceso. En efecto, la teoría general de la cautela explica que las llamadas “medidas cautelares” son medidas preventivas que adopta el juez, en el marco de un proceso o fuera de éste, para “garantizar” que la futura ejecución del fallo no quede ilusoria, o que a pesar de la posibilidad de ejecución no sea capaz de reparar o sea de muy difícil reparación situaciones objetivas ocurridas durante la tramitación del procedimiento. Por ello se afirma que la tutela cautelar garantiza la “eficacia” del fallo y la “efectividad del proceso”. Dice RAMIRO PODETTI que se trata de “situaciones objetivas” apreciadas por el juzgador, y LEO ROSEMBERG se refiere a hechos que puedan ser “apreciados hasta por terceros” y que se revelan como “manifiesta”, “patente” y clara la eventual lesión a los derechos debatidos en juicio. La traducción de estos dos requisitos en materia de amparo constitucional cautelar tiene bemoles y características interesantes, que esta Corte pasa a poner de relieve: 1. Existencia de un fumus boni iuris constitucional: En efecto, el amparo constitucional cautelar tiene como característica diferencial, que la posición jurídica del querellante se concreta en un derecho o una garantía constitucional. A diferencia del resto del elenco cautelar en nuestro ordenamiento, donde la posición jurídica tutelable (fumus boni iuris) puede estar referida a derechos de carácter legal, contractual o de cualquier otra índole, la tutela constitucional cautelar requiere y exige que los derechos e intereses jurídicos invocados como causa legitimadora de la cautela, tenga rango y fuente directa en la Constitución. En caso contrario, el querellante debe acudir a los medios ordinarios de tutela cautelar (suspensión de efectos de conformidad con el artículo 21.21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, cautelares innominadas previstas en el parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil). La tutela constitucional cautelar es tan extraordinaria y especial como lo es la pretensión de amparo autónomo, y de allí que el fumus boni iuris tenga estas características que la cualifican. 2. La existencia de un periculum in damni constitucional: En efecto, la noción de periculum in mora es insuficiente pues la misma se contrae a la “eficacia” de la sentencia que se dicte, es decir, de su “ejecutabilidad”, en cambio la noción de periculum in damni implica un fundado temor de daño inminente, patente, causal, y manifiesto en la esfera jurídica del justiciable. Cuando un querellante invoca la tutela constitucional cautelar debe poner en evidencia una posición jurídica de rango constitucional (fumus boni iuris constitucional) pero, además, debe evidenciar no un “riesgo potencial” o “eventual” sino un peligro da daño inminente, de tal suerte que de no acordarse la cautela la efectividad de la sentencia que se dicte será “inefectiva”, es decir, no se podrán reparar los daños causados durante su tramitación, o el querellante habrá sufrido unos perjuicios de difícil reparación. Repárese que mientras el periculum in mora se refiere a la “infructuosidad del fallo” (eficacia de la sentencia), el periculum in damni, se conecta con la “efectividad del proceso” que, en el caso de la tutela constitucional cautelar, debe referirse a las lesiones o amenazas en sus derechos e intereses constitucionales. Mientras el fumus boni iuris constitucional es el fundamento de legitimación de la pretensión cautelar, el periculum in damni constitucional constituye la “causa” de la procedencia, esto es, que en el caso de no acordarse la suspensión de los efectos del acto (a tenor del artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales) o la adopción de otras medidas positivas (innovativas) o prohibitivas (de conservación), se producirá en la esfera jurídica del querellante situaciones irreparables o de difícil reparación. Realizadas estas precisiones de teoría general de la potestad cautelar, pasa esta Corte a analizar si en el caso de autos se cumplen las condiciones de admisibilidad y de procedencia antes señaladas. Ahora bien con respecto de la admisibilidad, se aprecia que el juicio principal de nulidad ha sido admitido, no se afectan los intereses de la sociedad como cuerpo político organizado, y tampoco comporta en la esfera del ente público, autor del acto, una desproporción en los efectos (principio de proporcionalidad) por lo que la tutela cautelar cumple con las condiciones de admisibilidad. Ahora bien, con respecto de su procedencia, la sociedad mercantil actora fundamenta su pretensión alegando que “es evidente la violación efectiva del derecho constitucional a realizar la actividad económica de su preferencia (libertad económica), consagrado expresamente en la Constitución de la República, y ratificado por la Ley Aprobatoria de la Convención Americana de los Derechos Humanos y por la Ley Aprobatoria del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, así como de las garantías constitucionales del debido proceso, de la igualdad y de la presunción de inocencia, como consecuencia del dictado y ejecución del acto administrativo impugnado, en cuanto acto administrativo de efectos particulares”. Con respecto a lo expuesto por la actora, considera esta Corte que a los fines de constatar las violaciones o amenazas constitucionales denunciadas, es decir, la violación del derecho constitucional a la libertad de económica, así como de las garantías constitucionales del debido proceso, de la igualdad y de la presunción de inocencia, resultaría indispensable emitir un pronunciamiento que implicaría un adelanto indebido sobre el fondo del juicio principal debido, fundamentalmente, a que los vicios de nulidad imputados a las providencias impugnadas –violación a la libertad económica- constituyen a su vez el fundamento de la solicitud de amparo cautelar. De allí que este órgano jurisdiccional no pueda emitir pronunciamiento anticipado al respecto, y en consecuencia debe declarar improcedente tal solicitud. 2. De la tutela cautelar invocada ex artículo 54 de la Ley de Precompetencia. La segunda solicitud cautelar, es requerida por la recurrente con el siguiente señalamiento: A todo evento y en forma subsidiaria, en el supuesto negado que esa Corte de lo Contencioso Administrativo declare sin lugar o improcedente la acción de amparo cautelar contenida en el Capítulo precedente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 54 de la Ley para Promover Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia y en la Resolución recurrida dictada por la Superintendencia Ad Hoc para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, consigno en este acto marcada “C”, original del documento autenticado por ante la Notaría Pública Undécima del Municipio Libertador del Distrito Capital, el 6 de octubre de 2004, bajo el N° 54, Tomo 249 de los Libros de Autenticaciones, por el cual la empresa Inversora Seguridad, C.A., sociedad mercantil de este domicilio, otorgó a favor de mi representada fianza hasta por la cantidad de doscientos millones de bolívares (Bs. 200.000.000,00), para garantizar las resultas del presente proceso hasta su definitiva conclusión. (…) Como consecuencia de los anterior, en nombre de mi representada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 54 de la Ley para Promover y Proteger el ejercicio de la Libre Competencia, solicito a esa corte de lo Contencioso Administrativo decrete la suspensión de los efectos de la Resolución recurrida dictada por la Superintendencia Ad Hoc para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, hasta que se dicte sentencia definitivamente firme en el juicio principal. El artículo 54 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia dispone lo siguiente: Artículo 54. Cuando se intente el recurso contencioso-administrativo contra resoluciones de la Superintendencia, que determinen la existencia de prácticas prohibidas, los efectos de las mismas se suspenderán si el ocurrente presenta caución, cuyo monto se determinará, en cada caso, en la resolución definitiva, de conformidad con el parágrafo segundo del Artículo 38. Por su parte, el Parágrafo Segundo del artículo 38 eiusdem dispone: Artículo 38. En la resolución que ponga fin al procedimiento, la Superintendencia deberá decidir sobre la existencia o no de prácticas prohibidas por esta Ley. (...) Parágrafo Segundo: En la resolución que dicte la Superintendencia, debe determinarse el monto de la caución que deberán prestar los interesados para suspender los efectos del acto si apelasen la decisión, de conformidad con el Artículo 54. En las normas transcritas se consagra una peculiar modalidad de medida cautelar en el ámbito contencioso administrativo, que -en su literalidad- consiste en una suspensión de los efectos del acto recurrido, bajo la única condición de que se presente caución, la cual es fijada por el propio órgano demandado. Esta especialísima medida cautelar ha sido objeto de controversia en la doctrina y la jurisprudencia venezolana, dada la singular redacción de las normas señaladas. Así, se planteó dudas acerca de su naturaleza (administrativa o judicial), si era una suspensión automática o exigía un pronunciamiento judicial, si la suspensión abarcaba todos los efectos del acto o sólo las sanciones pecuniarias (multas), e incluso se cuestionó su constitucionalidad, por presunta violación del derecho de acceso a la justicia, a la defensa, e incluso por vulneración del principio de separación de poderes. La jurisprudencia contencioso administrativa hizo diversos pronunciamientos específicos sobre el alcance de estas disposiciones, llegando incluso a desaplicar el contenido del aludido artículo 54 en algunos casos; y finalmente, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional resolvió un recurso de nulidad por inconstitucionalidad de dichas normas, en el cual concluyó en su conformidad con el Texto Constitucional vigente, pero siempre que se le dé la interpretación fijada en dicho fallo. A los fines de comprender la interpretación conforme con la Constitución que debe atribuírsele a las normas contenidas en los artículos 38, Parágrafo segundo y 54 antes citados, esta Corte considera oportuno sistematizar brevemente la evolución de dicha figura a la luz de la jurisprudencia, cuyas reflexiones fueron fijadas en sentencias de esta Corte números 2002/898 de fecha 24 de abril y 2005/AB412005000332 de 12 de mayo, y en las primeras decisiones de esta Corte Primera se determinó que esta medida cautelar no limita el acceso a la justicia de los ciudadanos, por cuanto “la referida disposición no impide que se acuda al contencioso administrativo a interponer un recurso de anulación por las razones que se crean pertinentes, pues lo que se establece es una opción al recurrente de que en el caso de acudir a esa vía pueda solicitar la suspensión de los efectos del acto, prestando para ello la caución que se hubiere fijado...” (Sentencia de fecha 26/05/1995, caso Colegio de Farmaceutas del Estado Carabobo). También ha dicho la jurisprudencia de esta Corte, que este no es el único medio con el que cuentan los ciudadanos para obtener la suspensión de los efectos del acto dictado por Procompetencia, pues dicho mecanismo “no obsta para el ejercicio de los demás medios establecidos por el legislador para la obtención de la suspensión de los efectos de los actos administrativos durante la tramitación del respectivo recurso contencioso administrativo, de suerte que el particular cuenta siempre con una opción que le permite, ya sea presentar la caución y obtener con ello la suspensión de los efectos de la resolución recurrida ope legis, o ya emplear los demás mecanismos procesales destinados a este fin” (sentencia de fecha 12/07/1995, caso Farma, S.A. y otros). Por otro lado, la Corte asumió que esta medida cautelar tenía una naturaleza administrativa, al ser fijada la caución por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, y que en consecuencia para que se suspendieran los efectos no era necesario un pronunciamiento judicial, de forma tal que se trataba de una suspensión ope legis o automática: observa la Corte que, tal como se ha dejado establecido en anteriores oportunidades, dicha medida cautelar procede respecto al órgano administrativo, sin que el órgano jurisdiccional ante el cual se recurra tenga facultad para apreciar, mediante esa especial vía, si procede o no la suspensión de los efectos del acto recurrido, es decir, se trata de una suspensión acordada por la ley ante el órgano administrativo cuando el particular cumpla las condiciones para su procedencia, y no de un mecanismo jurisdiccional en manos del recurrente, aun cuando se justifique su existencia a los fines de evitar perjuicios irreparables durante el curso del juicio contencioso administrativo. (Sentencia de fecha 22/01/1998, caso Editorial Santiago de León y Meridiario C.A.). Superada esta errónea concepción, se debatió el alcance de la medida de suspensión, y esta Corte evidenció los problemas que podrían surgir en la aplicación automática de la misma, en los casos en que en la ejecución del acto recurrido tuviesen interés otros sujetos distintos al recurrente, como la contraparte en el procedimiento administrativo favorecida por el acto, los consumidores, y el resto de los demás sujetos económicos interesados en que el acto despliegue todos sus efectos. Por ello, la jurisprudencia llegó a señalar que, en determinado casos, la aplicación ope legis de esta disposición podría devenir en inconstitucional: La jurisprudencia de esta Corte, en este sentido, no ha dudado en señalar la procedencia ope legis, sin necesidad de declaración por parte del órgano jurisdiccional, de la suspensión de los efectos del acto administrativo dictado por la Superintendencia, con la sola interposición del recurso y la constitución de la fianza que al efecto exigiese la propia Superintendencia. No obstante, con ocasión del caso en autos, esta Corte, aclarando más aún el ámbito y el sentido de la disposición contenida en el artículo 54 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, observa: La finalidad de la suspensión ope legis prevista en la citada norma, por vía de constitución de fianza, no es sino proteger los derechos e intereses que pudieren afectar las decisiones emitidas por PROCOMPETENCIA. Ahora bien, no siempre las Resoluciones de la Superintendencia afectan únicamente a ciertos particulares, sino que, como sin duda ha ocurrido en el caso sub examine, afectan los derechos e intereses de partes contrapuestas. Es entonces que, de permitirse a la parte desfavorecida por la decisión de la Superintendencia, obtenga la suspensión automáticamente por la vía de constitución de fianza, se estaría violando el derecho a la defensa de la contraparte, que además, cuenta con el pronunciamiento favorable del órgano administrativo encargado de velar por el mantenimiento de las condiciones propicias para una libre competencia. En estos casos, la suspensión automática, de manera irreversible durante todo el proceso, de la Resolución que emitiere la Superintendencia, resultaría inconstitucional; pero ello –adviértase bien- sólo en tales casos. (...) Expuesto lo anterior, observa la Corte que en el presente caso la aplicación del artículo 54 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, resultaría inconstitucional en virtud de que se violaría el derecho a la defensa de PEPSICOLA, privándola de los efectos de una Resolución que le favorece y que, presumiblemente, podrían ser vitales para la subsistencia de dicha empresa en el mercado de refrescos venezolano. Pues efectivamente, como de alguna manera lo afirman los recurrentes la presunción tienen una fuerza mayor a favor del mercado y en el punto analizado también a favor de Pepsicola. En virtud de ello, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en ejercicio del control difuso de la constitucionalidad de conformidad con el artículo 20 del Código de Procedimiento Civil, desaplica el artículo 54 de la Ley antes citada, respecto al presente caso y así se decide. (sentencia del 5 de mayo de 1997, caso Coca-Cola vs. Pepsicola) En sentencias posteriores, en lugar de desaplicarse, la Corte interpretaba la norma en cada caso, afirmando que la suspensión ope legis del artículo 54 sólo procedía en el caso de las multas, pero no aplicable en el resto de las órdenes previstas en las Resoluciones de Procompetencia, respecto de las cuales habría que analizar si su suspensión pudiera afectar intereses de partes contrapuestas o de terceros; y por lo tanto, respecto a la suspensión de los efectos de estas otras órdenes, es exigible un pronunciamiento judicial expreso (cfr. Sentencias del 06/08/1999, caso Guaritico, Guaritico III y del 08/08/1999, caso Eveready). También se dio una interpretación extensiva a la fijación de la caución que realiza el órgano administrativo, la cual no es vinculante –en cuanto al monto- para el órgano jurisdiccional, pues quien resulte sancionado puede solicitar pronunciamiento al órgano jurisdiccional en relación con la proporcionalidad de la caución establecida por Procompetencia (cfr. sentencia del 15/11/2000, caso CANTV). Posteriormente, tal como lo señaláramos supra, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, mediante sentencia n°. 1260, de fecha 11/06/2002 resolvió el recurso de nulidad interpuesto contra los artículos 38, Parágrafo segundo y 54 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, concluyendo en que los mismos no eran contrarios a la Constitución, en la medida en que se le diese la interpretación establecida en dicho fallo. En esta decisión, la Sala Constitucional, después de hacer referencia a la jurisprudencia de esta Corte sobre estas disposiciones legales, -entre las cuales están algunas de las citadas ut supra- concluyó: Observa esta Sala que una correcta interpretación de las disposiciones comentadas permite afirmar: Que la Ley prevea la obligación de que Procompetencia señale un monto que sería suficiente para garantizar los posibles daños que podrían producirse con la suspensión del acto, lejos de ser un elemento que vulnere o dificulte la posibilidad de obtener una tutela judicial cautelar, por el contrario la facilita. Ciertamente, el señalamiento de dicho monto por parte de la Superintendencia constituye una manifestación clara del principio constitucional de colaboración de poderes hecha en interés y beneficio del sancionado por las Resoluciones de Procompetencia y que en nada afecta el principio de separación de poderes de origen constitucional, toda vez que es una estimación (opinión técnica) que por exigencia de la Ley se establece “a priori” -antes de que el interesado ocurra a la jurisdicción contencioso-administrativa- y que, de ser aceptada por el recurrente, en principio, podría considerarse suficiente por el Juez contencioso administrativo para la suspensión de los efectos del acto impugnado de una manera semi-automática. Asimismo, deben resaltarse algunos elementos que informan la figura analizada como lo son: a) La naturaleza de la caución es judicial. Se da en el marco de un proceso contencioso-administrativo de anulación, no se constituye ante la autoridad Administrativa; b) Como una opinión técnica que es, el Juez contencioso administrativo no está sujeto en ejercicio de su potestad cautelar al "monto" que estima la Administración como suficiente para caucionar en el caso concreto. No hay menoscabo de la autonomía judicial en esta materia; c) La determinación de la corrección, idoneidad y suficiencia del monto a solicitarse para los efectos de la caución la determina el juez contencioso administrativo y está sometida al control del sujeto contra quien obra; d) La existencia de la modalidad de suspensión de los efectos del acto por la vía de la caución no excluye la posibilidad de que dicha suspensión pueda obtener el recurrente por los otros mecanismos legales existentes. De esta forma, en aras de la celeridad consustancial a la tutela judicial cautelar efectiva -cuya vulneración aduce el recurrente-, la Ley previó que el juez contencioso administrativo contara con un simple parámetro técnico de referencia que le permitiera suspender los efectos del acto por una vía más expedita y menos gravosa desde el punto de vista procedimental y argumental para el accionante para obtener la suspensión de efectos, toda vez que al suspender la ejecución del acto sancionatorio como consecuencia de la aludida caución, no se requeriría demostrar los extremos del artículo 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, ni los correspondientes a la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales. Hechas las disquisiciones anteriores, resulta fácil comprender que, aún en el caso de que la Administración incurriera en el error de excederse en la fijación del quantum de la referida caución, ya sea por errores meramente técnicos o como medida efectista que impide a los administrados suspender preventivamente la ejecución de la sanción por presuntas prácticas prohibidas, tal como es sabido sucede abiertamente en la práctica administrativa, ello en ningún modo obsta para que el juez contencioso administrativo rechace ese quantum referencial y, en virtud de la potestad cautelar que le es inherente, modifique discrecionalmente, el monto de la caución por considerar que la misma sea desproporcionada e irracional. Por otra parte, reitera esta Sala Constitucional, una vez quede establecido el monto de la caución por el Tribunal y cumplidas por el administrado las actuaciones pertinentes para la constitución de dicha garantía, queda excluido de plano todo análisis sobre los extremos legales de procedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos (fumus boni iuris y periculum in mora), puesto que, al ser la caución -como se indicó supra- una garantía en beneficio de los particulares, constituida la misma opera la suspensión de la ejecución de la sanción sin necesidad de ninguna otra actuación. Finalmente, por cuanto esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en virtud de su cualidad de máximo y último interprete de la Constitución en cuanto al control concentrado de las leyes, no se encuentra restringida en cuanto a sus potestades por los argumentos esgrimidos por las partes en juicio, pasa a hacer ciertas consideraciones sobre puntos no alegados por las partes pero que han sido objeto de examen en el presente fallo. Justamente, como fuera advertido en párrafos precedentes, la modalidad cautelar establecida en el artículo 54 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia pudiese afectar a particulares diferentes del accionante en el juicio contencioso administrativo de nulidad, más aún atendiendo a la realidad de que los procesos sancionatorios llevados a cabo por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia pudiesen ser enmarcados dentro del concepto de los procedimientos “cuasijurisdiccionales”. En estos términos, debe esta Sala hacer notar el hecho de que la aplicación de la modalidad cautelar establecida en el artículo 54 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia pudiese afectar de manera grave tanto al mercado y en consecuencia a los consumidores, como a aquellos agentes económicos contra los cuales hubiese operado de hecho la conducta prohibida desplegada por el particular sancionado, de manera tal que en una interpretación constitucionalizante, estima esta Sala que el órgano jurisdiccional encargado de conocer de la nulidad de los actos de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia deberá tener en cuenta, en cada caso concreto, a los efectos de acordar la suspensión de efectos según lo establecido en el tantas veces aludido artículo 54, la afectación que tal suspensión tendría sobre los intereses generales o terceros definidos. Así pues, la amplia potestad cautelar que le es propia a los jueces de la jurisdicción contencioso administrativa, permite que éstos reduzcan el monto de la caución “propuesta referencialmente” por la Administración, cuando consideren que ésta se haya excedido en tal fijación; pero, asimismo, deben rechazar la caución y la consecuente suspensión de la ejecución del acto impugnado, en el exclusivo caso de que sea evidente que tal medida afectará intereses generales o de terceros definidos. (subrayado de esta Corte) Precisado lo anterior se concluye que la fórmula derivada del artículo 54 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, en concordancia con el parágrafo segundo del artículo 38 eiusdem, representa una modalidad legal de suspensión de los efectos de los actos administrativos recurridos en vía judicial que no sólo está acorde con las necesidades de una efectiva tutela cautelar sino que a la vez la hace más efectiva y expedita. Por todas las consideraciones antes expuestas esta Sala observa que el artículo 38 Parágrafo Segundo y el artículo 54 de la Ley Para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, interpretados en los términos expuestos en el presente fallo no vulneran el derecho a la tutela judicial efectiva contenido en el artículo 26 de la Constitución de 1999, así como tampoco representan una vulneración del principio de separación de poderes previsto en nuestro ordenamiento constitucional. Así se declara. Desde luego que, a partir de esta interpretación constitucionalizante, se desprende que una de las conclusiones más claras que pueden extraerse del fallo analizado es que en el artículo 54 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia no se consagra una suspensión automática -con la sola interposición del recurso y la presentación de la caución-, pues exige un pronunciamiento del juez, previo el análisis de algunos aspectos (monto de la caución y ponderación de intereses), a los fines de decidir si procede la suspensión total o parcial del acto. Su especialidad radica en la exclusión de análisis judicial del fumus bonis iuris y del periculum in mora para su otorgamiento, pero existe la obligatoriedad de realizar la ponderación de intereses generales y de los intereses en juego (principio de la proporcionalidad de la medida). En segundo lugar, como lo ha dicho esta misma Corte en reciente decisión, la medida cautelar prevista en el artículo 54 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia es de carácter judicial y no administrativa, porque de hecho, la Administración pública dicta actos administrativos preventivos (medidas administrativas de prevención) pero no medidas “cautelares”, pues una de las notas cualificantes de esta institución es su jurisdiccionalidad. El fallo analizado no distingue entre la multa y las demás órdenes que contenga la Resolución impugnada, a los efectos de la suspensión del acto. La caución fijada por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia en la Resolución es una “opinión técnica”, que no es vinculante para el órgano jurisdiccional, la cual puede rechazarse, confirmarse o modificarse. Y queda excluido el análisis del juez acerca de los extremos legales de procedencia de toda medida cautelar de suspensión de efectos, específicamente el fumus boni iuris y el periculum in mora. Por último, el juez contencioso administrativo está obligado a hacer una ponderación de intereses (recurrente, consumidores, los demás agentes económicos y el mercado), pues deberá tomar en cuenta, en cada caso, “la afectación que tal suspensión tendría sobre los intereses generales o de terceros definidos”, y en consecuencia, “rechazar la caución y la consecuente suspensión de la ejecución del acto impugnado, en el exclusivo caso de que sea evidente que tal medida afectará intereses generales o de terceros definidos”. En este sentido, en su análisis el juez debe determinar si todas o sólo alguna de las partes de la Resolución afectan otros intereses. La consagración de esta medida, no impide la solicitud de otras medidas cautelares previstas en el ordenamiento jurídico. En el caso de autos, se ha solicitado por vía del artículo 54 de la Ley Para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, la suspensión de las ordenes impuestas por la Resolución nº SPPLC/0050-04 de fecha 13 de agosto de 2004 dictada por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (SUPERINTENDENCIA o PROCOMPETENCIA), que determinó que la sociedad mercantil realiza o efectúa acto que pueden calificarse como restrictiva de la libre competencia tipificada en el artículo 6 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, denominada exclusionaria, a saber: 1) El cese de la práctica prohibida en el artículo 6° eiusdem, dentro del lapso de treinta (30) siguientes a la notificación de la presente Resolución. 2) El establecimiento y aplicación efectiva y transparente de criterios objetivos para la incorporación y desincorporación en las listas de talleres autorizados, que contribuyan a disminuir la exclusión arbitraria de talleres de latonería y pintura en las mencionadas listas. Todo ello con el ánimo de que las listas permitan disminuir las asimetrías existentes en la información disponible para los consumidores o usuarios. En consecuencia, con base en lo anteriormente señalado se ordena la inclusión en las listas de talleres autorizados, de aquellos talleres de latonería y pintura que reúnan los requisitos exigidos por las empresas Seguros Pan American, C.A., Seguros Nuevo Mundo, S.A., Seguros Caracas de Liberty Mutual, Adriática de Seguros, C.A., Seguros La Seguridad, C.A., C.N.A. Seguros La Previsora, Seguros Mercantil, C.A. El problema suscitado en el procedimiento administrativo tramitado por ante Procompetencia, se produce por una denuncia que intentaran el 15 de marzo de 2001, Tecno Servicios Yes´Card, C.A., Talleres San Genaro, C.A., Servicios Mercegen, S.R.L. y la Asociación de Servicio Automotriz de Latonería y Pintura de Venezuela (ASAL&P), contra Seguros Pan American, C.A., Seguros Nuevo Mundo, C.A., Seguros Caracas de Liberty Mutual, C.A., Adriática de Seguros, C.A., Mapfre La Seguridad, C.A. de Seguros, Seguros Orinoco, C.A., C.N.A. Seguros La Previsora y Seguros Mercantil, C.A., por la supuesta realización de las conductas sancionadas en los artículos 5, 6, 7, 10, ordinales 1° y 4°, y 13 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, de lo cual se deriva que no se trata de situaciones que afecten el interés general de la comunidad venezolana, sino el de un mercado producto específico, situaciones estas reguladas por las normas que rigen a la libre competencia, y que la Constitución garantiza como parte de la libertad de empresa, a las personas que se desenvuelven en nuestro país y en ese especifico ámbito. Partiendo del principio de que en el caso como el de autos sólo involucra a la empresa recurrente y a los participantes de ese mercado producto y/o actividad económica, el interés general o interés público definido como “la relación entre la comunidad política y sus necesidades generales o colectivas, al cual el Estado (como personificación jurídica) debe atender utilizando su poder de imperio y bajo relaciones de subordinación”, no se ve afectada por la suspensión de las ordenes impuestas por Procompetencia, a través de la Resolución SPPLC/0050-04, motivo por el cual considera esta Corte que procede la suspensión de los efectos del acto impugnado por las empresas recurrentes, de conformidad con el artículo 54 de la Ley Para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia. Así se decide. Ahora bien, con respecto de la caución exigida en la mencionada norma, debe observarse lo siguiente: Cursa a los folios 144 al 145, contrato de fianza otorgada por la sociedad mercantil, Inversora Seguridad, C.A., a favor de la República Bolivariana de Venezuela por órgano de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia del Ministerio de Producción y Comercio, y con el carácter solidario y principal a la afianzada Mapfre La Seguridad C.A. de Seguros, por la cantidad de Bs. 200.000.000,00, a propósito de la Resolución n° SPPLC/0050-40 de fecha 13 de agosto de 2004, dictada por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia. Ahora bien, en reciente decisión (caso Carlos Herrera vs Contraloría Municipal del Municipio Libertador) esta Corte señaló algunas condiciones que debe reunir la fianza otorgada para suspender los efectos del acto administrativo impugnado en nulidad, y en tal sentido indicó: Ahora bien, en uso de los amplios poderes cautelares que el ordenamiento jurídico dispone para los órganos de la jurisdicción contencioso administrativa, y visto que el monto de la sanción pecuniaria es de Dieciocho Millones Cuatrocientos Treinta Mil Bolívares Sin Céntimos (Bs. 18.430.000,00), esta Corte considera necesario a fin de garantizar las resultas del juicio principal, ordenar al recurrente que constituya caución, otorgada a favor del Municipio Libertador por una empresa de Seguros o Institución Financiera debidamente autorizada para operar en el país y de reconocida solvencia en el mercado nacional, con la obligación de mantenerla vigente por todo el tiempo de duración de este procedimiento hasta su culminación, con expresa renuncia en el texto de la fianza de los artículos 1812, 1815 y 1836 del Código Civil, por un monto de Dieciocho Millones Cuatrocientos Treinta Mil Bolívares Sin Céntimos (Bs. 18.430.000,00), concediéndole para su consignación en autos de un plazo de diez (10) días de despacho, contados a partir de que exista constancia en autos su notificación, con la advertencia, por una parte, que sólo una vez otorgada la misma es que se podrá materializar los efectos de la medida cautelar en los párrafos precedentes establecidas, y por la otra, que la falta de consignación de la caución dará lugar a la revocatoria de aquella, es decir de la medida acordada. Así se decide. De manera que, en el caso de autos, si bien la fiadora cuenta con el aval de su posición en el mercado venezolano, sin embargo aun cuando existe renuncia expresa de los artículos 1833, 1834 y 1836 del Código Civil, falta la constancia por escrito de su expresa renuncia a los artículos 1812 y 1815 eiusdem, dado que la fianza o caución estará vigente por todo el tiempo de duración del procedimiento y hasta su total y definitiva terminación a cuyos fines las recurrentes deberán efectuar las renovaciones pertinentes so pena del decaimiento de la cautela acordada, para lo cual se le concede a la sociedad de comercio Mapfre La Seguridad, C.A. de Seguros, diez (10) días hábiles para la consignación de tal manifestación por escrito por parte de Inversora Seguridad, C.A., en su condición de fiadora. Así se decide. - VIII - DECISIÓN Por las razones expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, se declara: 1. COMPETENTE para conocer de la pretensión de nulidad con solicitud de amparo cautelar y subsidiariamente medida cautelar de suspensión de efectos, presentada por el abogado Alberto Blanco-Uribe Quintero, antes identificado, en su carácter de apoderado judicial de Mapfre La Seguridad, C.A. de Seguros (antes denominada Seguros La Seguridad, C.A), contra la Resolución nº SPPLC/0050-04 de fecha 13 de agosto de 2004 dictada por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (SUPERINTENDENCIA o PROCOMPETENCIA). 2. ADMITE la pretensión de nulidad antes indicada. 3. ADMITE la intervención de la sociedad mercantil Seguros Nuevo Mundo, S.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 11 de junio de 1956, bajo el número 32, Tomo 12 –A-Pro, representada por las abogadas Mariolga Quintero Tirado y Nilyan Santana Longa, en su condición de parte sobrevenida en el presente proceso. 4. IMPROCEDENTE la pretensión de amparo cautelar. 5. SUSPENDE los efectos de las ordenes impuestas en la Resolución nº SPPLC/0050-04 del 13 de agosto de 2004, dictada por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (SUPERINTENDENCIA o PROCOMPETENCIA), de conformidad con el artículo 54 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia. 6. ACEPTA la FIANZA consignada por la empresa Mapfre La Seguridad C.A. de Seguros otorgada por Inversora Seguridad a favor de la República Bolivariana de Venezuela por órgano de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia del Ministerio de Producción y Comercio, por la cantidad de Bs. 200.000.000,00, a propósito de la Resolución n° SPPLC/0050-40 de fecha 13 de agosto de 2004, dictada por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, se le ORDENA consignar en un plazo de diez (10) días hábiles a partir de la publicación de la presente decisión constancia escrita por parte de la mencionada institución la renuncia expresa a lo contenido en los artículos 1812 y 1815 del Código Civil. 7. ORDENA remitir el presente expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines de continuar el curso de Ley de la presente causa. Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en Caracas, a los veintidós (22) días del mes de junio de dos mil cinco (2005). Años 195º de la Independencia y 146º de la Federación. La Jueza-Presidente, TRINA OMAIRA ZURITA El Juez-Vicepresidente, OSCAR ENRIQUE PIÑATE ESPIDEL RAFAEL ORTIZ-ORTIZ Juez-Ponente La Secretaria Temporal, MORELLA REINA HERNANDEZ Exp. n° AP42-N-2004-001524 ROO/ldc En la misma fecha, veintidós (22) de junio de dos mil cinco (2005), siendo la una y cuarenta minutos de la tarde (01:40 P.M.), se publicó y registró la anterior sentencia bajo el N° AB412005000541. La Secretaria Temporal