JUEZA PONENTE: TRINA OMAIRA ZURITA
EXPEDIENTE Nº AP42-N-000628
En fecha 04 de abril de 2005, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, Oficio N° 371-2005- del 21 de marzo de 2005, proveniente del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Central, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido conjuntamente con pretensión de amparo constitucional por el abogado José Joel Marín Marín, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 12.882, actuando con el carácter de apoderado judicial del CONDOMINIO DEL CONJUNTO RESIDENCIAL PARQUE CHORONÍ II, inscrito en el Registro Inmobiliario del Primer Circuito del Municipio Girardot del Estado Aragua el 04 de junio de 1999, bajo el N° 2, folios 4 al 13, Tomo 17,Protocolo Primero, contra los actos contenidos en: i) el estado de cuenta de fecha 11 de marzo de 2005 y; ii) el historial de consumo de fecha 11 de marzo de 2005, ambos emanados de la COMPAÑÍA ANÓNIMA HIDROLÓGICA DEL CENTRO (HIDROCENTRO).
Dicha remisión se efectuó, en virtud que el referido Juzgado mediante decisión de fecha 21 de marzo de 2005, declinó la competencia en esta Corte para conocer de la presente causa.
El 12 de abril de 2005, se dio cuenta a la Corte y por auto de esa misma fecha se designó ponente a la Jueza TRINA OMAIRA ZURITA, a los fines que dicte la decisión correspondiente.
En esa misma fecha se pasó el expediente a la Jueza que con tal carácter suscribe el presente fallo.
En fecha 12 de mayo de 2005, la representación judicial de la parte actora consignó escrito de alegatos y anexos.
Realizado el estudio del expediente se pasa a dictar sentencia con base en los siguientes razonamientos:
- I -
NARRATIVA
1.- ANTECEDENTES
La presente causa se inició mediante escrito presentado en fecha 17 de marzo de 2005, por ante el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Central y, en el cual la representación judicial del CONDOMINIO CONJUNTO RESIDENCIAL CHORONÍ II impugnó los actos contenidos en: i) el estado de cuenta de fecha 11 de marzo de 2005 y; ii) el historial de consumo de fecha 11 de marzo de 2005, ambos emanados de la COMPAÑÍA ANÓNIMA HIDROLÓGICA DEL CENTRO (HIDROCENTRO).
Seguidamente, el referido Juzgado mediante decisión de fecha 21 de marzo de 2005, declinó la competencia en las Cortes de lo Contencioso Administrativo, en virtud de las competencias atribuidas a estos Órganos Jurisdiccionales en decisión dictada el 23 de noviembre de 2004, por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en concordancia con el artículo 5, numerales 30 y 31 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.
2.- DEL RECURSO DE NULIDAD Y DEL AMPARO CAUTELAR
El apoderado judicial del CONDOMINIO CONJUNTO RESIDENCIAL CHORONÍ II expuso en su escrito los siguientes argumentos:
Que en fecha 15 de abril de 2004, la Administradora del Condominio del Conjunto Residencial antes mencionado, formuló el reclamo del recibo de cobro del mes de marzo de 2004 por la cantidad de DOS MILLONES DOSCIENTOS CUARENTA Y CINCO MIL DOSCIENTOS TREINTA (Bs. 2.245.230,oo) ante la Agencia de Atención al cliente de la de la COMPAÑÍA ANÓNIMA HIDROLÓGICA DEL CENTRO (en lo sucesivo: HIDROCENTRO) como prestadora del servicio de agua potable. En ese sentido, indicó que frente al anterior reclamo se ajustó la factura en cuestión, siendo que debieron pagar la suma de UN MILLÓN QUINIENTOS QUINCE MIL BOLÍVARES (1.515.000,oo) dado que había errores en los datos del medidor.
Posteriormente, HIDROCENTRO emitió otra factura de cobro del servicio de agua potable correspondiente al mes de abril de 2004, la cual fue por la cantidad de DOS MILLONES DOSCIENTOS OCHENTA Y UN MIL QUINIENTOS SETENTA BOLÍVARES (Bs. 2.281.570,oo). Al respecto, indicó que “siguió el aumento de las facturas del mes de mayo de 2004 y meses siguientes hasta la presente fecha, lo que se evidencia de la relación de las facturas (…) originándose posteriores reclamos, en la oficina de atención al cliente de la empresa Hidrocentro, motivados a que en fecha 31 de mayo de 2004, empleados de Hidrocentro, C.A. Hidrológica del Centro, se presentaron en el Condominio del Conjunto Residencial Parque Choroní II con la finalidad de ejecutar el Corte de Agua Potable, si no se cancelaba el diferencial del mes de marzo, factura que fue ajustada y cancelada, y se debía cancelar la factura del mes de abril de 2004, caso contrario se realizaría el Corte de Agua Potable suministrada al Condominio que aquí represento”.
Que, una vez cumplidas con las anteriores exigencias “para evitar el corte de agua potable en el condominio, se formuló, el reclamo y se ha mantenido la secuencia de los reclamos por parte de la Administración del Condominio, con la intervención del INDECU, de SENCAMER e HIDROCENTRO C.A. HIDROLÓGICA DEL CENTRO”. Asimismo, señaló que conforme al artículo 78 de la Ley Orgánica para la Prestación de los Servicios de Agua Potable y Saneamiento “‘Toda edificación, incluyendo aquellas que deban modificar sus acometidas externas, deberán disponer de medidores o sistemas de medición de los servicios que permitan la determinación individual de los consumos de cada suscriptor. El medido y sus conexiones serán instalados por el prestador de servicios por cuenta del suscriptor (…)’ cosa esta que ha incumplido la empresa prestadora del servicio de agua potable al no colocar el medidor en los tanques del Condominio del Conjunto Residencial Parque Choroní II, según manifestación hecha por el (…) Coordinador de la Agencia Maracay Centro de Hidrocentro c.A. Hidrológica del centro, que la empresa no tiene los medidores y que están esperando unos medidores que están en la aduana, pero también está notificando a mi representada, para que pague las facturas que contienen ultra petita, en el monto facturado, fundado dichos cálculos en un supuesto aforo del 24 de enero al 22 de marzo de 2004”. A ello agregó, que tal situación violó lo previsto en el artículo 70, literal “i” de la Ley in commento
Alegó que todo acto dictado en ejercicio de las potestades sancionadoras o represivas que otorga la Ley a la Administración ha de ser indiscutiblemente la consecuencia de un procedimiento previo que garantice al interesado sus posibilidades de defensa y el empleo de los medios o recursos dispuestos para tal fin, de modo que el administrado se verá afectado en el derecho a la defensa en el caso que se obvie alguna de las fases esenciales, causándole un perjuicio irreparable a la parte agraviada por tal omisión. Que en el presente caso, se lesionaría el derecho constitucional a la defensa al ejecutarse la amenaza de la suspensión del servicio de agua potable en el Condominio del Conjunto Residencial Parque Choroní II. Asimismo, se lesiona el derecho a la defensa al no haberse instalado los nuevos medidores para la medición del consumo de conformidad con la ley ut supra mencionada.
Que HIDROCENTRO está en el deber de dar respuesta oportuna a las consultas y reclamos de los suscriptores en los plazos que así disponga los Reglamentos e incluso deben reintegrar “a los suscriptores de los servicios objeto de esta Ley, los fondos que por concepto de tarifas hayan sido cobrados sin contraprestación efectuada, de conformidad con las normas previstas en esta Ley y su Reglamento”
Denunció que el estado de cuenta de fecha 11 de marzo de 2005 y el historial de consumo de la misma fecha, así como la notificación de suspensión del servicio de agua potable del 08 de noviembre de 2004, emitidos por HIDROCENTRO violan el derecho al debido proceso consagrado en el artículo 49 de la Carta Magna. En ese orden de ideas, señaló que el referido derecho constitucional comporta entre otros derechos, el ser oído, el tener acceso al expediente, ser notificado, participar en la práctica de pruebas e impugnar decisiones administrativas “todo lo cual se encuentra ausente en el procedimiento sancionatorio contenido en la mencionada notificación de suspensión del servicio de agua potable y la excesiva facturación emitida por la C.A. Hidológica del Centro, fundamentada en los artículos 63 ordinal ‘e’ de la Ley Orgánica para la Prestación de los Servicios de agua Potable y de Saneamiento y el artículo 54 ordinal ‘e’ de las Normas para la Prestación de los Servicios de Acueducto y Recolección, Tratamiento y Disposición de Aguas Residuales, amenaza de servicio que está latente, pero no se instala el medidor por manifestación del prestador de servicios, no hay medidores en buen estado de medición y si mi representado no cancela el pago facturado con ultra petita, alegando un aforo, por demás obsoleto (…), le será suspendido el servicio de agua Potable a las doscientas treinta y cuatro familias que conviven en el Conjunto Residencial Parque Choroní II, lo cual desdice de lo que en materia de Debido Proceso ha determinado la Doctrina”.
Por otra parte, denunció la lesión de los artículos 83 y 117 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Solicitó mediante la interposición del recurso contencioso administrativo de nulidad que se decrete la nulidad de los actos contenidos en: a) el estado de cuenta del 11 de marzo de 2005, b) el historial de consumo de fecha 11 de marzo de 2004 y, por lo tanto se ordene a la parte querellada el ajuste de as facturas, “de conformidad a lo establecido (sic) el artícuo (sic) 5°, 21°, 22°, 23°, 24° y 39° de las Normas para la Prestación del Servicio de Acueducto y recorrección, Tratamiento y Disposición de aguas Residuales.- c) LA NOTIFICACIÓN DE SUSPENSIÓN DEL SERVICIO DE AGUA POTABLE de fecha 08 de noviembre de 2004. Para esta fecha ejecutado y practicado el Corte de Agua (…)”, razón por la cual también solicita la restitución del servicio de agua en el conjunto residencial que representa y, se ordene la instalación del medidor que realice la medición del consumo de dicho servicio. (Mayúsculas, resaltado y subrayado de la parte)
Adujo, respecto del amparo cautelar que el mismo ha sido ejercido conforme el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, así como el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y, en ese sentido, solicitó que “se ORDENE LA SUSPENSIÓN PROVISIONAL DE LOS EFECTOS DE LOS ARTÍCULOS 63 ordinal ‘e’ de la LEY ORGÁNICA PARA LA PRESTACIÓN DE LOS SERVICIOS DE AGUA POTABLE Y DE SANEAMIENTO Y EL ARTÍCULO 54 ordinal ‘e’ de las NORMAS PARA LA PRESTACIÓN DE LOS SERVICIOS DE ACUEDUCTO Y RECOLECCIÓN, TRATAMIENTO Y DISPOSICIÓN DE AGUAS RESIDUALES, que le sirve de fundamento a Hidrológica del Centró. C.A. para la SUSPENSIÓN DEL SERVICIO y CORTE DE AGUA POTABLE, mientras dure el juicio de Nulidad del Acto administrativo impugnado (sic), y a los fines del restablecimiento de la situación jurídica infringida subjetiva lesionada por la actividad administrativa, demando que se ordene la reposición del SERVICIO DE AGUA POTABLE AL CONDOMINIO DEL CONJUNTO RESIDENCIAL PARQUE CHORONÍ II PARA EVITAR DAÑOS IRREPARABLES, ATIENETES A LA SALUD DE LOS HABITANTES DEL MENCIONADO CONDOMINIO del Conjunto Residencial parque Choroní II, de conformidad con lo establecido en el artículo 83 de la Constitución”. (Mayúsculas, resaltado y subrayado de la parte)
- II -
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
1.- DE LA COMPETENCIA DE ESTA CORTE
Corresponde a esta Corte pronunciarse sobre su competencia para conocer del presente recurso de nulidad ejercido conjuntamente con pretensión de amparo constitucional contra los actos contenidos en: i) el estado de cuenta de fecha 11 de marzo de 2005 y; ii) el historial de consumo de fecha 11 de marzo de 2005, ambos emanados de la COMPAÑÍA ANÓNIMA HIDROLÓGICA DEL CENTRO (HIDROCENTRO). A tal efecto, se observa lo siguiente:
En primer lugar, es importante destacar sobre la interposición conjunta del recurso contencioso administrativo de nulidad y la pretensión de amparo constitucional, que la tendencia seguida por la jurisprudencia venezolana en este tipo de casos denominados amparo acumulado o amparo conjunto tiene una naturaleza instrumental y supeditada a la acción principal, en cuanto a la relación entre las pretensiones. Así, su naturaleza sustancial, posee un carácter cautelar, cuya nota distintiva es la de buscar defender derechos constitucionales del quejoso, otorgando una protección temporal y provisional, por lo que de acuerdo al criterio expuesto, la competencia para conocer la pretensión de amparo constitucional interpuesta, por constituir la pretensión instrumental, viene a estar determinada por la competencia para conocer la pretensión principal, en este caso, el recurso contencioso administrativo de nulidad.
Siendo entonces que la acción principal determina la competencia para conocer del amparo conjunto, debemos ahora precisar cuál es el Tribunal a quien se le ha atribuido la competencia para conocer en primera instancia sobre los recursos de nulidad interpuestos contra actos emanados de entes como el tratado en el caso de autos, esto es, la COMPAÑÍA ANÓNIMA HIDROLÓGICA DEL CENTRO (HIDROCENTRO). En tal sentido, resulta imperioso señalar que si bien esta empresa se rige por normas de derecho privado, lo cierto es que tiene a su cargo la imperiosa labor de prestar un servicio al colectivo representado por el servicio público de agua potable; particularidad ésta que resulta de suma importancia a los fines de precisar la jurisdicción competente para conocer de los asuntos que se deriven de la prestación de servicios públicos.
En efecto, esta Corte observa en el caso concreto que estamos en presencia de la prestación de un servicio reputado público y, lo cual se deriva de las siguientes apreciaciones:
i) El servicio de agua potable es indiscutiblemente una actividad de prestación para la satisfacción de una necesidad del colectivo, y que, por además, está relacionada directamente con la salud pública.
ii) Dicha actividad ha sido calificada como pública por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, siendo que en su artículo 156, numeral 29 se reserva expresamente su prestación al Estado al establecer que: “Es de la competencia del Poder Público Nacional …omissis… 29. El régimen general de los servicios públicos domiciliarios y, en especial, electricidad, agua potable y gas”. Asimismo, la publicatio de dicha actividad ha sido expresamente establecida en el artículo 1 de la Ley Orgánica para la Prestación de los Servicios de Agua Potable y Saneamiento, cual es el instrumento jurídico por excelencia que rige a dicha materia.
iii) La gestión del servicio público domiciliario de agua potable puede ser prestado por el Estado de manera directa o indirecta tal y como se desprende del artículo 46 de la Ley Orgánica para la Prestación de los Servicios de Agua Potable y Saneamiento, exigiéndose para ello requisitos condiciones que garanticen su calidad, generalidad y costo eficiente (véase artículo 36 eiusdem).
iv) El marco regulatorio para la prestación del servicio público de agua potable está definido principalmente por la citada Ley Orgánica para la Prestación de los Servicios de Agua Potable y Saneamiento, siendo que las características que deben regir en dicha prestación es la calidad, generalidad y -se repite- costo eficiente.
Como bien se puede observar del análisis precedente, el servicio de agua potable es un servicio reputado público (domiciliario) y, cuyas características se identifican claramente con los elementos inicialmente señalados. Asimismo, esta Corte concluye en el caso concreto, que la parte presuntamente agraviante cumple con una misión fundamental cual es la prestación de dicho servicio tal como se señaló ut supra, sólo que la parte recurrente ha imputado al mismo un funcionamiento anormal; de allí que a juicio de este órgano jurisdiccional, el caso de autos resulta atraído por el fuero especial al cual se encuentra sometido los servicios públicos y, por ende, la jurisdicción contencioso administrativa es la competente para conocer del asunto. Así se decide.
Ahora bien, para la determinación del Tribunal que, dentro de la jurisdicción contencioso-administrativa le corresponde conocer del asunto en primera instancia, debemos seguir el criterio sentado mediante sentencia N° 2271, por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo en fecha 23 de noviembre de 2004, mediante la cual delimitó la competencia de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, precisando al efecto lo siguiente:
“(…) atendiendo a las recientes sentencias dictadas por esta Sala en las cuales se ha regulado transitoriamente la competencia de la jurisdicción contencioso-administrativa, considera la Sala que las Cortes de lo Contencioso Administrativo e son competentes para conocer:
…omissis…
10.- De las acciones de reclamo por la prestación de servicios públicos ofrecidos por autoridades distintas a las locales, esto es, estadales o municipales, cuya competencia corresponde a los Tribunales Contenciosos Administrativos Regionales, o en todo caso, a las que expresamente no le correspondan a esta Sala; si su conocimiento no está atribuido a otro tribunal”.
De la trascripción parcial ut supra, se colige claramente que esta Corte es competente para conocer de los reclamos que se ejerzan por causas del funcionamiento de un servicio público, siempre que el operador sea una autoridad de rango nacional. Ello así, debe indicarse que el caso sub examine se subsume perfectamente en dicho criterio atributivo de competencia, toda vez que la prestadora del servicio de agua potable que aquí se reclama, esto es, la COMPAÑÍA ANÓNIMA HIDROLÓGICA DEL CENTRO (HIDROCENTRO) es un empresa del Estado y, la cual se encuentra adscrita al Ministerio del Ambiente y de los Recursos Renovables.
De manera que, siendo lo anterior así y visto que el presente recurso de nulidad se ha ejercido contra actos dictados por una empresa del Estado por motivos de la prestación del servicio público domiciliario de agua potable, esta Corte resulta entonces COMPETENTE para conocer en primera instancia sobre el asunto sometido a su consideración. En consecuencia, ACEPTA la declinatoria de competencia efectuada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Central. Así se decide.
Establecido lo anterior, esta Corte observa que en el presente caso se ejerció conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de nulidad la pretensión de amparo constitucional, por lo tanto, al ser competente para conocer el recurso principal resulta también competente para conocer del amparo cautelar, ello de conformidad con los postulados establecidos en la sentencia dictada el 20 de enero de 2000, por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (caso: EMERY MATA MILLÁN), mediante la cual declaró vigente y ajustado al nuevo Texto Constitucional el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. Así se decide.
2.- ADMISIÓN DEL RECURSO
Determinada como ha sido la competencia de esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo para conocer el recurso interpuesto, si bien correspondería pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines del pronunciamiento sobre su admisibilidad, esta Corte observa en el caso particular, que la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación retrasaría innecesariamente el pronunciamiento sobre la solicitud de amparo cautelar formulada por la parte accionante, por lo que en aplicación del criterio establecido en la sentencia dictada por este órgano jurisdiccional en fecha 22 de febrero de 2000, caso: sociedad mercantil JUMBO SHIPPING COMPANY DE VENEZUELA, C.A., y en atención a los principios constitucionales de tutela judicial efectiva e instrumentalidad del proceso, consagrados en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respectivamente, pasa a analizar la admisibilidad del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto.
En ese sentido, se observa que en el caso de autos, no se encuentran presente alguna de las causales de inadmisibilidad aplicables a los recursos contencioso administrativo de nulidad contra actos administrativos de efectos particulares, las cuales se encuentran previstas en el artículo 19, aparte 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, instrumento jurídico éste aplicable al caso de autos por ser el más afín al procedimiento que venía aplicándose en las causas ventiladas por este Tribunal, dada la especialidad de la materia contencioso administrativa (Véase, sentencia dictada por esta Corte el 05 de octubre de 2004, caso: ESCUELA DE FORMACIÓN DE OFICIALES DE LA GUARDIA NACIONAL).
Siendo así, se ADMITE el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto contra los actos contenidos en: i) el estado de cuenta de fecha 11 de marzo de 2005 y; ii) el historial de consumo de fecha 11 de marzo de 2005, ambos emanados de la COMPAÑÍA ANÓNIMA HIDROLÓGICA DEL CENTRO (HIDROCENTRO), salvo el análisis posterior, de ser el caso, del supuesto de inadmisibilidad relativo a la caducidad conforme a lo previsto en el referido aparte 5 del artículo 19 eiusdem, el cual no ha sido revisado preliminarmente por cuanto dicho recurso ha sido interpuesto conjuntamente con pretensión de amparo constitucional, en observancia de los establecido en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. Así se decide.
3.- DE LA MEDIDA CAUTELAR DE AMPARO
Determinado lo anterior, esta Corte previo a todo pronunciamiento que deba emitir respecto de la admisibilidad y procedencia de la cautelar solicitada, considera menester realizar las siguientes consideraciones respecto al medio procesal utilizado en el caso de autos para efectuar reclamos por mal funcionamiento del servicio público de agua potable y, en tal sentido se observa que:
Desde la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, han surgido fuertes dudas en el foro respecto del procedimiento e iter procedimiental que debe seguirse en cuanto a las reclamaciones que aparejen la prestación de los servicios públicos; incertidumbres éstas que surgen a raíz del contenido del artículo 259, el cual abrió espacio para el contencioso de los servicios públicos al establecer expresamente lo siguiente:
“La jurisdicción contencioso administrativa corresponde al Tribunal Supremo de Justicia u a los demás tribunales que determine la ley. Los órganos de la jurisdicción contencioso administrativa son competentes para (…) conocer de reclamos por la prestación de servicios públicos y disponer lo necesario para el restablecimiento de las situaciones jurídicas subjetivas lesionadas por la actividad administrativa”
Tal disposición constitucional, como bien lo afirma HILDEGARD RONDÓN DE SANSÓ, nos da perfecta justificación para afirmar la necesidad y existencia real del llamado contencioso de los servicios públicos, sin embargo, existe un vació respecto al régimen jurídico que lo regule, específicamente, aquellas reclamaciones derivadas del funcionamiento, existencia y extinción de los servicios públicos. (Cfr. El contencioso de los Servicios Públicos/ El Nuevo Servicio Público. VI Jornadas Internacionales de Derecho Administrativo, Tomo II. Fundación de Estudios de Derecho Administrativo, Caracas, 2002).
Frente a ese vacío legislativo y ante la gran importancia que reviste la tutela de los intereses del usuario y consumidor de los servicios públicos, los órganos jurisdiccionales han ido en la búsqueda de soluciones mediante la aplicación analógica de los procedimientos ordinarios y extraordinarios que se ajusten a las necesidades de cada caso y, para ello debe efectuarse el correspondiente análisis de la situación planteada de modo que ese supuesto pueda ser perfectamente ventilado por uno u otro procedimiento establecido en la ley.
Así, por ejemplo, la Sala Constitucional del Máximo Tribunal ha admitido la posibilidad de tramitar mediante la pretensión de amparo constitucional, aquellos casos en los cuales se esté frente al mal funcionamiento de determinado servicio público, justificando tal aplicabilidad en la amenaza o lesión que puede significar –por ejemplo- la suspensión o privación del mismo. Más concretamente, dicha Sala señaló en su sentencia N° 1556 del 08 de diciembre de 2000, lo siguiente:
“Una serie de derechos de protección al consumidor pueden generar las leyes, destinados a las formas colectivas de resarcimiento, a las informaciones sobre el contenido y características de los servicios, a la garantía de la libertad de elección de los mismos, etc; y su violación dará lugar a infracciones de ley, que como todas aquellas que desarrollan la Constitución, no están tuteladas directamente por la acción de amparo, pero que dan lugar a la cobertura protectora del consumidor conformada por las demás acciones y recursos necesarios para el correcto funcionamiento de los servicios públicos; y el correctivo a las arbitrariedades, desviaciones de poder y errores en la prestación de los mismos, contemplado en los numerales 2 y 3 del artículo 281 de la Constitución de 1999, en cuanto a las acciones allí previstas, también pertenecen a los ciudadanos.
Hay servicios públicos, como el eléctrico, por ejemplo, en que la ley (Decreto con rango y Fuerza de Ley del Servicio Eléctrico), hace nacer derechos y obligaciones a los usuarios y a los prestadores del servicio, y lo relativo a esos derechos no estarían tutelados por el amparo constitucional, por lo que deberán ventilarse mediante los procesos ordinarios, mientras no se dicte una ley que rija el contencioso de los servicios públicos.
Pero, la suspensión o privación abusiva del servicio, fundada en la falta de pago de lo facturado por un servicio que efectivamente no se recibió, o cuya recepción no puede ser demostrada, o que no corresponde a una tarifa o suma razonable, desborda los derechos emanados de la ley, se trata de un abuso que invade derechos constitucionales, impidiendo el goce y ejercicio de los mismos por quienes son víctimas de la suspensión o privación del servicio, y cuando ello sucede, el derecho conculcado es el constitucional, y es el amparo la vía ideal para impedir la amenaza o lesión en la situación jurídica fundada en dicho derecho. En casos como estos, no sólo el amparo propende a la reanudación del servicio, sino que como parte de la justicia efectiva la reanudación puede hacerse compulsivamente, sin perjuicio de las acciones penales por desacato al fallo que se dicte en el amparo”. (Resaltado y subrayado de esta Corte)
Esta posición ha sido asumida igualmente por esta Corte la sentencia N° 3108 dictada el 30 de noviembre de 2001, pues en dicho caso se conoció y tramitó el procedimiento del amparo cautelar a los fines de ventilar una reclamación por mal funcionamiento del servicio de electricidad, concretamente, por las anomalías o irregularidades en el monto de las facturas emitidas por el operador del servicio en cuestión.
Las anteriores decisiones son manifestaciones de la clara necesidad existente en tutelar los intereses de los consumidores de servicios que han sido catalogados públicos y, que por demás, tienen como finalidad satisfacer necesidades colectivas que, en mucho de los casos, no podría concebirse una buena calidad de vida sin la prestación de los mismos (tal como sería -por ejemplo- los servicios domiciliaros del agua y electricidad)
Es así, que el intérprete tiene la misión de aplicar los mecanismos procesales -previamente establecidos- que considere pertinente al momento de impartir justicia, y cuyos criterios en esa toma de decisión debe ir en consonancia con el supuesto de hecho presente y la urgencia que el mismo pueda revestir, sin olvidar con ello la idoneidad y pertinencia del procedimiento a utilizar.
Es pues, con base en las anteriores consideraciones y tratándose el presente caso sobre un supuesto de hecho en el cual se ha reclamado la necesidad en la prestación “normal” de un servicio como es el servicio de agua potable, esta Corte concluye en que la vía del amparo cautelar es la vía idónea para debatir el asunto sometido a su consideración y, de allí que pase de seguidas a analizar los requisitos de admisibilidad y procedencia de esta modalidad de amparo.
En ese sentido, debemos destacar que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, ha asentado la tesis del carácter, naturaleza y esencia “cautelar” del amparo conjunto, concluyendo que debe dársele el mismo tratamiento sustantivo y procedimental de las medidas cautelares, y en consecuencia la revisión de sus respectivos requisitos de procedencia; estableciendo a tal fin lo siguiente:
“es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior, estima la Sala que debe analizarse en primer término, el fumus boni juris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado, por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un juicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.” Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 20 de marzo de 2001. (Caso: Marvin Enrique Sierra Velasco).
Asimismo, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, respetando el núcleo esencial del criterio de la Sala Político-Administrativa antes transcrito parcialmente, en sentencia Nº 109 publicada en fecha 31 de abril de 2005, realizó algunas consideraciones en relación a los requisitos de admisibilidad y procedencia de la tutela cautelar constitucional, concluyendo, al efecto, que entre los requisitos de admisibilidad que debe analizarse en todo amparo cautelar se encuentran, en primer lugar, la existencia de un proceso principal (pendente litis, por instrumentalidad inmediata), y en segundo lugar, la ponderación de los intereses generales y los intereses en juego (principio de la proporcionalidad).
Por su parte, los requisitos de procedencia se traducen en el análisis no sólo del fumus boni iuris constitucional y del periculum in mora, resultando éste último insuficiente, sino también, debe analizarse el llamado periculum in damni constitucional. Análisis éste que, según se sostuvo en el fallo ut supra dictado por esta Corte, se concreta en determinar, por una parte, la existencia de una posición jurídica tutelable de quien recurre, es decir, una posición jurídica que el pretendiente posee del cual se derivan intereses jurídicos que merecen tutela (fumus boni iuris) y; por otra parte, el fundado temor de daño inminente, patente, causal, y manifiesto en la esfera jurídica del justiciable (periculum in damni).
Así, más concretamente el citado fallo precisó en torno a este último punto, lo siguiente:
“La traducción de estos dos requisitos en materia de amparo constitucional cautelar tiene unos bemoles y características interesantes, que esta Corte pasa a poner de relieve:
1. Existencia de un fumus boni iuris constitucional: En efecto, el amparo constitucional cautelar tiene como característica diferencial, que la posición jurídica del querellante se concrete en un derecho o una garantía constitucional.
A diferencia del resto del elenco cautelar en nuestro ordenamiento, donde la posición jurídica tutelable (fumus boni iuris) puede estar referida a derechos de carácter legal, contractual o de cualquier otra índole, la tutela constitucional cautelar requiere y exige que los derechos e intereses jurídicos invocados como causa legitimadora de la cautela, tenga rango y fuente directa en la Constitución. En caso contrario, el querellante debe acudir a los medios ordinarios de tutela cautelar (suspensión de efectos de conformidad con el artículo 21.21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, cautelares innominadas previstas en el parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil). La tutela constitucional cautelar es tan extraordinaria y especial como lo es la pretensión de amparo autónomo, y de allí que el fumus boni iuris tenga estas características que la cualifican.
2. La existencia de un periculum in damni constitucional: En efecto, la noción de periculum in mora es insuficiente pues la misma se contrae a la “eficacia” de la sentencia que se dicte, es decir, de su “ejecutabilidad”, en cambio la noción de periculum in damni implica un fundado temor de daño inminente, patente, causal, y manifiesto en la esfera jurídica del justiciable.
Cuando un querellante invoca la tutela constitucional cautelar debe poner en evidencia una posición jurídica de rango constitucional (fumus boni iuris constitucional) pero, además, debe evidenciar no un “riesgo potencial” o “eventual” sino un peligro da daño inminente, de tal suerte que de no acordarse la cautela la efectividad de la sentencia que se dicte será “inefectiva”, es decir, no se podrán reparar los daños causados durante su tramitación, o el querellante habrá sufrido unos perjuicios de difícil reparación. Repárese que mientras el periculum in mora se refiere a la “infructuosidad del fallo” (eficacia de la sentencia), el periculum in damni, se conecta con la “efectividad del proceso” que, en el caso de la tutela constitucional cautelar, debe referirse a las lesiones en sus derechos e intereses constitucionales.
Mientras el fumus boni iuris constitucional es el fundamento de legitimación de la pretensión cautelar, el periculum in damni constitucional constituye la “causa” de la procedencia, esto es, que en el caso de no acordarse la suspensión de los efectos del acto (a tenor del artículo 5º de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales) o la adopción de otras medidas positivas (innovativas) o prohibitivas (de conservación), se producirá en la esfera jurídica del querellante situaciones irreparables o de difícil reparación”.
Es pues, sobre la base de los anteriores criterios asentados tanto por nuestro Máximo Tribunal como por esta Corte, que será analizado si en el caso de autos se cumplen o no las condiciones tanto de admisibilidad como de procedencia del amparo cautelar interpuesto.
Así, respecto de la admisibilidad del amparo cautelar en cuestión se observa por una parte, que la pretensión de nulidad fue admitida en consideraciones precedentes y; en segundo lugar, que lo pedido por la parte actora en su escrito afecta los intereses de terceros representado en este caso por los usuarios y consumidores del servicios de agua potable del CONJUNTO RESIDENCIAL PARQUE CHORONÍ II.
En efecto, esto último se deriva del estudio del principio de proporcionalidad e interés que está están en juego, puesto que si bien es cierto que la empresa presuntamente agraviante es perteneciente al Estado y, por lo tanto, se involucra el patrimonio de éste, lo cierto es que el funcionamiento normal del servicio de agua potable se constituye como un servicio de primera necesidad para la colectividad y, que además, se conecta estrechamente con la garantía de otros derechos constitucionales relativos a la salud, incluso, la vida misma, los cuales también son protegidos celosamente por el Estado.
Por otra parte y, respecto del análisis del principio de proporcionalidad, esta Corte observa que de interrumpirse el servicio de agua potable se causaría un perjuicio mayor a la comunidad representada por CONJUNTO RESIDENCIAL PARQUE CHORONÍ II en contraposición con los intereses de HIDROCENTRO, toda vez que éste podrá recuperar en cualquier momento la suma que en apariencia se le adeuda, mientras que para las personas integrantes del referido conjunto residencial se verán impedidas en el uso de este vital recurso que, además, está vinculado estrechamente con la salubridad y, lo cual evidentemente no podría ser reparado por la sentencia que decida el mérito del asunto.
De allí, que este Órgano Jurisdiccional considere que la prestación anormal del referido servicio domiciliario perjudicaría en mayor magnitud a los derechos e intereses de la comunidad representada por el conjunto residencial antes mencionado; razón por la cual debe admitirse y, por ende, darle entrada al presente recurso. Así se decide.
En cuanto a las condiciones de procedencia que deben concurrir a los fines del decreto de la medida, esta Corte observa que en el caso de autos la representación judicial del CONDOMINIO CONJUNTO RESIDENCIAL PARQUE CHORONÍ II alegó en su escrito que tanto el estado de cuenta de fecha 11 de marzo de 2005, así como el historial de consumo de la misma fecha y la notificación de suspensión del servicio de agua potable del 08 de noviembre de 2004, emitidos por la COMPAÑÍA ANÓNIMA HIDROLÓGICA DEL CENTRO HIDROCENTRO violan el derecho al debido proceso consagrado en el artículo 49 de la Carta Magna.
En ese orden de ideas, señaló que el referido derecho constitucional comporta entre otros derechos, el ser oído, el tener acceso al expediente, ser notificado, participar en la práctica de pruebas e impugnar decisiones administrativas “todo lo cual se encuentra ausente en el procedimiento sancionatorio contenido en la mencionada notificación de suspensión del servicio de agua potable y la excesiva facturación emitida por la C.A. Hidológica del Centro, fundamentada en los artículos 63 ordinal ‘e’ de la Ley Orgánica para la Prestación de los Servicios de agua Potable y de Saneamiento y el artículo 54 ordinal ‘e’ de las Normas para la Prestación de los Servicios de Acueducto y Recolección, Tratamiento y Disposición de Aguas Residuales, amenaza de servicio que está latente, pero no se instala el medidor por manifestación del prestador de servicios, no hay medidores en buen estado de medición y si mi representado no cancela el pago facturado con ultra petita, alegando un aforo, por demás obsoleto (…), le será suspendido el servicio de agua Potable a las doscientas treinta y cuatro familias que conviven en el Conjunto Residencial Parque Choroní II, lo cual desdice de lo que en materia de Debido Proceso ha determinado la Doctrina”. Suspensión del servicio ésta que, a su decir, está estrechamente vinculado con el derecho a la salud de esos habitantes, el cual está consagrado en el artículo 83 de la Carta.
Ahora bien, en el caso bajo análisis y una vez revisados las pruebas cursantes a los autos, esta Corte considera que el CONDOMINIO DEL CONJUNTO RESIDENCIAL PARQUE CHORONÍ II tiene una posición jurídica perfectamente tutelable, y ello se deriva por ser los destinatarios tanto de los actos inicuamente impugnado, así como la referida suspensión del servicio a la que alude la parte querellante, todos emitidos por la COMPAÑÍA ANÓNIMA HIDROLÓGICA DEL CENTRO (HIDROCENTRO). Tal situación satisface cabalmente la exigencia del fumus boni iuris constitucional.
Aunado a lo anterior, esta Corte considera que la amenaza de interrumpir el servicio público domiciliario del agua potable, en virtud de existir deudas acumuladas no cancelada al operador público –según se entiende- por la parte presuntamente agraviada y, cuyos montos “excesivos” derivan del mal funcionamientos de los medidores instalados por HIDROCENTRO en dicha comunidad, constituye una sanción que excede el marco mínimo de coacción por la retribución que debe honrar al prestador y, más aun cuando se evidencia -según las autos- la voluntad de la comunidad en pagar esa deuda que ha sido acumulada producto del presunto “anormal funcionamiento del servicio” durante el período comprendido entre el mes de abril de 2004 y aparentemente hasta el día 13 de abril de 2005; fecha ésta en la cual se constata la colocación de un nuevo medidor según se deriva de la Inspección de Servicio realizada por HIDROCENTRO AL CONJUNTO RESIDENCIAL CHORONÍ II, y en donde se dejó expresamente asentado que realizarían un aforo por diez (10) días más.
Respecto a este particular, la Corte considera oportuno ratificar las consideraciones expuestas en la sentencia N° 1479 de fecha 06 de julio 2001, en la cual ante un supuesto de hecho con características similares al caso de autos, se precisó sobre el punto tratado, lo siguiente:
“cuando se impone una sanción administrativa al particular cuya justificación supera la simple mora del pago periódico de una tarifa cotidiana, como entre otras, la alteración de los mecanismos de medición o transmisión, el cambio de uso, la generación de operaciones que atenten contra la seguridad y continuidad del servicio dentro de un área determinada, o actos vandálicos de cualquier especie; aparejando que el prestador pretenda la imposición de una multa pecuniaria, la suspensión o eliminación del servicio; todas éstas, sólo orden ser impuestas sí y sólo sí, el particular ha tenido ocasión de hacer valer las razones en descargos que e asistan dentro de un procedimiento administrativo.
Lo contrario degeneraría en un sistema de prestación del servicio, en donde el débil jurídico (no en cuanto a su capacidad contributiva), sino en cuanto al elevado nivel de dependencia para su vida cotidiana, comercial o industrial se refiere, estaría expuesto a la imposición de condiciones que quebraría el sano equilibrio”
Asimismo, esta Corte considera necesario indicar que interrumpir en la actualidad la prestación del servicio de agua potable por deudas anteriores y que, se insiste, fueron acumuladas dadas las supuestas condiciones en los que se encontraban los medidores (que según constancia de visita de la empresa el día 14 de octubre de 2004, dichos medidores no funcionaban), constituye igualmente una sanción excesiva a tomar por parte del operador público debiendo, más aun –se repite- cuando se verifica la voluntad de los presuntamente agraviados en cancelar las deudas en cuestión.
Lo expuesto deja claramente establecido la necesidad de tutela que tiene la comunidad del Conjunto Residencial Choroní II por parte de este Órgano jurisdiccional, por lo que no existe duda alguna sobre la existencia en el caso de autos del requisito analizado, este es, el fumus boni iuris constitucional.
Respecto del periculum in damni constitucional, esta Corte observa que en el caso de auto existe la amenaza eminente –incluso ya concretada- en la interrupción del servicio público de agua potable y, lo cual se deriva de la notificación emitida el 10 de mayo de 2005, por la Oficina Comercial de HIDROCENTRO en la ciudad de Maracay y dirigida a la Junta de Condominio de las Residencias Parques Choroní II, en la cual se lee lo siguiente:
“En virtud de que la comunidad de que la comunicación de fecha 02 de mayo de 2005, se le notificó que en caso de no realizarse el convenimiento de pago dentro en (sic) las próximas 120Hrs, se le suspendería el servicio, les informo que el día de Ayer se cumplieron las horas previstas en la notificación, por lo que para el día de mañana 11 de mayo, les será suspendido el Servicio”. (Resaltado de la Corte)
Claramente se colige de la anterior transcripción parcial, la existencia de un peligro o daño inminente, tal vez concretado en la actualidad, respecto al corte del suministro de agua potable, lo cual –como se señaló ut supra- es imposible reparar por la sentencia definitiva. De allí, la existencia del requisito bajo análisis. Así se decide.
Es pues, con fundamentos en los razonamientos antes expuestos que esta Corte considera satisfechos los requisitos tanto de admisibilidad como de procedencia del amparo cautelar interpuesto, razón por la que debe declararse PROCEDENTE la referida cautela constitucional. Así se decide.
Ahora bien, a fin de emitir el correspondiente decreto cautelar en el caso concreto, esta Corte debe advertir que, si bien la parte presuntamente agraviada solicitó como decreto cautelar de amparo “la suspensión” de los efectos de determinadas normas, así como la restitución del suministro de agua, lo cierto es que el Juez en este extraordinaria vía puede hacer uso de su potestad cautelar y decretar todas aquellas medidas que considera necesarias a los fines de evitar una amenaza o presunta violación a derechos constitucionales de las partes y, de esta manera restituir la situación jurídica aparentemente lesionada por la actividad de la Administración o, como en el caso de autos, por actividades realizadas por entes cuya prestación a su cargo ha sido atraída por un fuero especial; todo ello a tenor de lo establecido en el artículo 27 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. (Al efecto, véase sentencia AB412005000217 dictada por esta Corte el 03 de mayo de 2005)
Así, con base en lo anterior esta Corte con el objeto de tutelar la situación aparentemente infringida y en búsqueda del equilibro entre los derechos y deberes tanto de los usuarios como del operador público del servicio público aquí analizado, decreta los siguientes mandamientos:
1.- Se ORDENA a la COMPAÑÍA ANÓNIMA HIDROLÓGICA DEL CENTRO (HIDROCENTRO) ABSTENERSE de interrumpir la continuidad del servicio público domiciliario de agua potable suministrado al CONJUNTO RESIDENCIAL PARQUE CHORONÍ II, inicialmente identificado, debiendo éstos pagar los montos que arrojen las facturas emitidas por dicha empresa a partir del día 13 de abril de 2005 con ocasión de la prestación del servicio, salvo aquellos montos que pudieran ocasionarse y considerarse excesivos por la falta o mal funcionamiento de los medidores, en cuyo caso deberán reclamarse por ante el operador público conforme al procedimiento que al efecto esté establecido.
2.- Se ORDENA al CONDOMINIO CONJUNTO RESIDENCIAL PARQUE CHORONÍ II, que, en caso de existir reclamos por montos cobrados por la COMPAÑÍA ANÓNIMA HIDROLÓGICA DEL CENTRO (HIDROCENTRO) a partir del 13 de abril de 2005, y que se consideren excesivo por el mal funcionamiento de los medidores, deberán consignar en el expediente tales reclamos con las correspondientes resultas.
3.- Se ORDENA a la COMPAÑÍA ANÓNIMA HIDROLÓGICA DEL CENTRO (HIDROCENTRO) remitir a esta Corte un Informe acerca de la situación actual de los medidores instalados en el CONJUNTO RESIDENCIAL PARQUE CHORONÍ II, y lo cual deberá hacer en un lapso de diez (10) días continuos más el término de la distancia contados a partir de la notificación del presente fallo.
Finalmente, se advierte a la parte querellada que puede ejercer oposición a la medida constitucional cautelar de conformidad con los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil. En tal caso, el Juzgado de Sustanciación deberá abrir cuaderno separado de la medida con inserción de esta decisión, del auto que la provea y la oposición formulada para darle el trámite procedimental respectivo.
- III -
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, se declara:
1.- ACEPTA la declinatoria de competencia efectuada el 21 de marzo de 2005, por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Central, a los fines de conocer el recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido conjuntamente con pretensión de amparo constitucional por el abogado José Joel Marín Marín, actuando con el carácter de apoderado judicial del CONDOMINIO DEL CONJUNTO RESIDENCIAL PARQUE CHORONÍ II, contra los actos contenidos en: i) el estado de cuenta de fecha 11 de marzo de 2005 y; ii) el historial de consumo de fecha 11 de marzo de 2005, ambos emanados de la COMPAÑÍA ANÓNIMA HIDROLÓGICA DEL CENTRO (HIDROCENTRO).
2.- Se ADMITE el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto.
3.- PROCEDENTE la pretensión de amparo constitucional interpuesta y, en consecuencia:
3.1. Se ORDENA a la COMPAÑÍA ANÓNIMA HIDROLÓGICA DEL CENTRO (HIDROCENTRO) ABSTENERSE de interrumpir la continuidad del servicio público domiciliario de agua potable suministrado al CONJUNTO RESIDENCIAL PARQUE CHORONÍ II, inicialmente identificado, debiendo éstos pagar los montos que arrojen las facturas emitidas por dicha empresa a partir del día 13 de abril de 2005 con ocasión de la prestación del servicio, salvo aquellos montos que pudieran ocasionarse y considerarse excesivos por la falta o mal funcionamiento de los medidores, en cuyo caso deberán reclamarse por ante el operador público conforme al procedimiento que al efecto esté establecido.
3.2.- Se ORDENA al CONDOMINIO CONJUNTO RESIDENCIAL PARQUE CHORONÍ II que, en caso de existir reclamos por montos cobrados por la COMPAÑÍA ANÓNIMA HIDROLÓGICA DEL CENTRO (HIDROCENTRO) a partir del 13 de abril de 2005, y que se consideren excesivo por el mal funcionamiento de los medidores, deberán consignar en el expediente tales reclamos con las correspondientes resultas.
3.3.- Se ORDENA a la COMPAÑÍA ANÓNIMA HIDROLÓGICA DEL CENTRO (HIDROCENTRO) remitir a esta Corte un Informe acerca de la situación actual de los medidores instalados en el CONJUNTO RESIDENCIAL PARQUE CHORONÍ II, y lo cual deberá hacer en un lapso de diez (10) días continuos más el término de la distancia contados a partir de la notificación del presente fallo.
4.- Se ORDENA remitir el expediente al Juzgado de Sustanciación, a los fines que continúe el curso de ley.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado y déjese copia de la presente decisión.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los veintidós (22) días del mes de junio de dos mil cinco (2005). Años 195° de la Independencia y 146° de la Federación.
LA JUEZA PRESIDENTA,
TRINA OMAIRA ZURITA
PONENTE
EL JUEZ VICE-PRESIDENTE,
OSCAR ENRIQUE PIÑATE ESPIDEL
EL JUEZ,
RAFAEL ORTIZ-ORTIZ
LA SECRETARIA TEMPORAL,
MORELLA REINA HERNANDEZ
EXPD. N° AP42-N-2005-000628
TOZ /d.
En la misma fecha, veintidós (22) de junio de dos mil cinco (2005), siendo las diez horas y seis minutos de la mañana (10:06 A.M.), se publicó y registró la anterior sentencia bajo el N° AB412005000509.
La Secretaria Temporal
.
|