JUEZ PONENTE: RAFAEL ORTIZ-ORTIZ
Expediente n° AP42-N-2005-000789

- I –
NARRATIVA

Se inició el presente procedimiento por demanda presentada el 10 de mayo de 2005, por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, por los abogados Jaime Pirela Ruz, Alexandra Álvarez Medina y Astrid Morales Méndez, inscritos en el Inpreabogado bajo los números 16.291, 55.264 y 64.267, respectivamente, procediendo en su caracter de apoderados judiciales de BANCO PROVINCIAL, S.A. BANCO UNIVERSAL, sociedad mercantil de este domicilio, inscrita actualmente en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 18 de octubre de 2004, bajo el n° 29, Tomo 171-A Pro., contentiva de pretensión de nulidad con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos contra la Resolución n° 075-05 de fecha 23 de marzo de 2005, dictada por la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS, que declaró sin lugar el recurso de reconsideración interpuesto por la actora en fecha 21 de diciembre de 2004, en contra de la Resolución n° 556.04, donde le fue impuesta sanción de multa por la cantidad de NOVENTA Y UN MILLONES OCHOCIENTOS SESENTA Y DOS MIL CIENTO CINCUENTA Y UN BOLÍVARES (Bs. 91.862.151,00) de conformidad con lo establecido en el ordinal 14 del artículo 416 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras.

El 31 de mayo de 2005, se dio cuenta a la Corte y, por auto de esa misma fecha se designó ponente al Juez RAFAEL ORTIZ-ORTIZ, a los fines de que este órgano jurisdiccional decidiera acerca de la admisibilidad y la procedencia de la cautelar solicitada.

Analizadas como han sido las actas que conforman el expediente, pasa esta Corte a decidir con base en la argumentación siguiente:

- II -
DETERMINACIÓN PRELIMINAR DE LA PRETENSIÓN NULIFICATORIA

Narran los actores que la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras en fecha 23 de marzo de 2005, dictó la Resolución n° 075-05, mediante la cual resolvió lo siguiente:

1) Declara Sin Lugar el Recurso de Reconsideración interpuesto en fecha 21 de Diciembre de 2.004, contra la Resolución N° 556.04 dictada en fecha 3 de Diciembre de 2004.
2) Ratifica la multa impuesta al BANCO PROVINCIAL, C.A. BANCO UNIVERSAL, por la cantidad de NOVENTA Y UN MILLONES OCHOCIENTOS SESENTA Y DOS MIL CIENTO CINCUENTA Y UN BOLÍVARES (Bs. 91.862.151.000).

Indican que la Superintendencia para decidir observó “este Ente Supervisor ratifica lo expuesto en el acto administrativo objeto de este recurso en el sentido de resaltar que si bien el cálculo del porcentaje de la cartera que deberá ser destinada al sector microfinanciero por los bancos universales, bancos comerciales y entidades de ahorro y préstamo, el cual a la presente fecha, alcanza el tres por ciento (3%) del capital del monto de la cartera crediticia al cierre del ejercicio semestral anterior, es decir, que dicho porcentaje será calculado semestralmente y en base a éste se verificará el cumplimiento de la obligación; no es menos cierto que tal verificación de la obligación de destinar el porcentaje de la cartera del sector microfinanciero es de carácter mensual y no semestral, por cuanto es en períodos mensuales que se coteja el otorgamiento de los créditos, pues los montos de éstos constituyen saldos que como cualquier cartera de créditos generan intereses y repercuten en riesgos que en forma mensual debe ser supervisados y verificados como obligación legal impuesta por el legislador”.

Los recurrentes solicitan la nulidad del acto administrativo impugnado por las razones textualmente expuestas:

El acto recurrido carece de Base Legal puesto que, en el artículo 24 citado, y en el cual se apoya la Resolución de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, no se infiere, ni establece que el tres por ciento (3%) de la cartera crediticia de un Banco deba alcanzarse cada mes. Por ello debe concluirse que, el acto recurrido carece de Base legal, lo cual lo vicia y hace ineficaz de modo definitivo.
La Base Legal como se sabe condiciona, a su vez, a la motivación, como requisito de forma. Se deben expresar, en efecto, conforme a los artículos 9 y 18.5 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, cuales son los fundamentos legales del acto. Deducir del artículo 24 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras citado, la obligación a cardo de los bancos de colocar, en microcréditos, cada mes, un tres por ciento (3%) de la cartera crediticia, sin explicar en virtud de qué razón se llega a esa conclusión, ya que la norma no lo establece, es decir, de dónde, cómo o por qué infiere que debe colocarse en microcréditos, el tres por ciento (3%) de la cartera crediticia, cada mes, lo cual, repetimos, no lo establece la norma, pone en evidencia la Ausencia de Base Legal en el acto recurrido, a la par que la falta de motivación del mismo.
En este mismo orden de ideas, la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, en los Antecedentes del Acto, objeto del presente Recurso, parte de un supuesto de hecho que no es cierto. Afirma, en efecto, o se refiere al cumplimiento “mensual” de las colocaciones, sin que, precisamente ese “mesualismo”, aparezca en el citado artículo 24 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras.
En otras palabras, parte del supuesto, no comprobado, de que debe colocarse, mensualmente, un tres por ciento (3%) de la cartera crediticia en microcréditos. No obstante, cabe destacar que, en modo alguno sustenta, fundamenta o explica, las razones de tal conclusión. Simplemente, se da por sentado, lo del llamado “mensualismo”, a pesar del silencio de la norma, y, sin expresar, ante tal silencio, cómo se llega a concluir, que el cumplimiento tiene que ser mensual y no de otra forma.

Igualmente argumentan que no puede afirmarse que la norma en referencia tenga como supuesto de hecho la colocación mensual de ese tres por ciento (3%), puesto que la no colocación de ese porcentaje viola un inexistente supuesto de la norma. Afirman entonces que “el Acto recurrido carece de causa, pues los hechos (no colocación mensual del tres por ciento (3%) de la cartera crediticia del Banco), no es el supuesto de hecho, contemplado en la norma, y de allí, la inaplicabilidad de la sanción”.
Agregan que “una errónea apreciación de los hechos, como objetivamente ocurre, en el caso de autos, se convierta, en una circunstancia que vicia la causa y la cual conduce y confirma, la existencia de un supuesto falso”, al darse por cierto un hecho que no coincide ni corresponde con el supuesto de hecho previsto en la norma. Por ello, aducen que “además de la ausencia de Base Legal, pero inmediatamente relacionada con ella se incurre, en el Acto recurrido, en una manifiesta ausencia de Causa”, en consecuencia de ello, señala el incumplimiento de lo establecido en los artículos 9, 12, 18.5 y 69 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Por otro lado, respecto a la competencia de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras para dictar el acto impugnado, argumentan lo siguiente:

Si bien es cierto que, el organismo precitado tiene “competencia” para sancionar a las Instituciones Financieras que no mantengan el porcentaje de colocaciones para el otorgamiento de microcréditos, establecido en el artículo 24 tantas veces referido, como en efecto se señala en el aparte III de la Motivación de la Decisión, específicamente en lo referente de La Legitimación cuando dispone que: “…corresponde a este organismo conocer del recurso de reconsideración interpuesto por el ciudadano Jaime Heli Pirela Ruz, quien actúa en su carácter de Apoderado del Banco Provincial, S.A., Banco Universal, por cuanto se trata de reconsiderar un acto administrativo emanado de este Organismo el cual es competente para sancionar a las Instituciones Financieras que no mantengan el porcentaje de colocaciones para el otorgamiento de microcréditos establecido válidamente por el Ejecutivo nacional (Sic), conforme lo dispone el último aparte del artículo 24 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, motivo por el cual este Organismo, congruente con las normas citadas ut supra, se declara competente para conocer del presente recurso de reconsideración, y así se decide” (Cita textual), no menos es cierto que, la Superintendencia de Bancos y Otras instituciones (Sic) Financieras no es competente para determinar, fijar o interpretar si quiera, el porcentaje de la cartera crediticia que debe destinarse al sector de microcréditos, facultad ésta que sólo compete al Ejecutivo Nacional.
(…)
Por tanto, cuando la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras decide que, el porcentaje a colocar “mensualmente”, es el tres por ciento (3%) de la cartera, adopta una decisión para lo cual no tiene competencia, toda vez que la fijación corresponde al Ejecutivo Nacional y no a la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, lo cual viola un requisito de fondo de todo Acto Administrativo, como lo es el tener competencia para dictar el acto, lo cual vicia de Nulidad Absoluta el Acto, a tenor a lo dispuesto en el artículo 19.4 y 18.7 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Luego, señalan que “tanto en el Auto de Apertura del Procedimiento Administrativo, y en las Resoluciones Nros. 556.04 de fecha 3 de Diciembre de 2004 y en la N° 075.05 de fecha 23 de Marzo de 2005, contra la cual se interpone el presente Recurso contencioso de Nulidad, se señalan cuáles fueron los porcentajes que el Banco colocó cada mes, es decir, el porcentaje colocado en los mese de Enero, Febrero, Marzo y Abril del año 2003”. Que en el acto recurrido la Superintendencia “no señaló los motivos por los cuales –a su entender- existe el supuesto déficit alegado, y tampoco señala los motivos por los cuales, presuntamente debería entenderse que, el Banco estaba obligado a colocar en microcréditos, cada mes, en un porcentaje equivalente a un tres por ciento (3%) de la cartera crediticia”.

Afirman que esa omisión configura el vicio de falta de motivación en el acto en cuestión, afectando el derecho a la defensa de su representado, constituyendo un incumplimiento a lo previsto en el artículo 18.5 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, al no expresar las razones alegadas y los fundamentos legales del acto. Aunado a ello, aducen que tampoco se analizan lo alegado por su representado en su oportunidad, limitándose sólo a transcribir parcialmente el escrito de interposición del recurso de reconsideración.

Agregan, en cuanto a los requisitos de fondo de los actos administrativos, la finalidad, indicando que “no es la finalidad, de esa norma, la colocación mensual de un tres (3%) por ciento de la cartera crediticia, en microcréditos. En consecuencia, si ésa no es la finalidad de la norma, como lo ha –mal- entendido el acto recurrido, la multa que se ha pretendido imponer, no es un medio o vehículo adecuado para alcanzar un fin, no establecido por la norma. En otras palabras, la multa resulta inadecuada para que, con ella se obtenga la colocación, mensual, en microcréditos, de un tres (3%) por ciento de la cartera crediticia. La multa pues no es idónea para que se alcance una finalidad que, por lo demás, no la establece la norma que se invoca como infringida como lo es el artículo 24 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras”.

Denuncian que “con motivo del Acto Recurrido, no se dio cumplimiento previo al procedimiento administrativo, previsto en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, razón por la cual, se violó el artículo 49 de la Constitución Nacional (Sic), referente al Debido Proceso y al Derecho a la Defensa”.

Por último, solicitan lo siguiente:

Que Admita el presente Recurso de Nulidad por Inconstitucionalidad e Ilegalidad, lo tramite conforme a Derecho y lo declare Con Lugar, en todas sus partes, en la respectiva Sentencia, en la cual, en consecuencia, se deberá declarar la Nulidad del Acto Administrativo emanado de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, contenido en la Resolución No. 075.05, de fecha 23 de Marzo de 2.005, el cual nos fue Notificado mediante Oficio No. SBIF-GGCJ-GLO-04428, en fecha 28 de Marzo de 2.005, con todos los pronunciamientos de Ley.
Hacemos del conocimiento del Presidente y demás Magistrados de esta Corte de lo Contencioso Administrativo que, en fecha 17 de Marzo de 2005, interpusimos Recurso Contencioso de Nulidad en contra de la Resolución N° 556.04 dictada por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras en fecha 3 de Diciembre de 2004, el cual actualmente cursa por ante la Corte de lo Contencioso Administrativo, en el expediente signado con el N° AP42-N-2004-546, en virtud del Silencio Negativo en que incurrió la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, quien no decidió dentro del plazo legal, el Recurso de Reconsideración que ésta representación interpuso oportunamente, en fecha 21 de Diciembre de 2004, contra la Resolución N° 556.04 de fecha 3 de Diciembre de 2004. En virtud de lo antes expuesto, solicitamos respetuosamente de esta Corte se sirva acumular ambas causas, a los fines de enervar la posibilidad que se dicten sentencias contradictorias.

- III -
DE LA MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS

Los recurrentes, además de pretender la nulidad de la Resolución n° 075-05, conforme a lo previsto en el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, “tomando en consideración los vicios que afectan al Acto Recurrido solicitamos se proceda a la Suspensión de sus efectos, por el gravamen irreparable que causaría a nuestro representado, previo el cumplimiento de los requisitos legales a que haya lugar”.
- IV -
DE LA COMPETENCIA DE ESTA CORTE

Corresponde a esta Corte referirse acerca de su competencia para conocer de los recursos contenciosos administrativos de nulidad contra los actos administrativos dictados por la Superintendencia Bancos y Otras Instituciones Financieras.

Al respecto, cabe destacar que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia n° 02271 dictada el 24 de noviembre de 2004, delimitó las competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo y, para lo cual -de manera transitoria- dio por reproducidas parcialmente las disposiciones que contenía la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, adaptándolas al nuevo texto que rige las funciones del Alto Tribunal y la jurisprudencia de ese Máximo Tribunal, siendo que en el numeral 12 estableció que esta Corte es competente para conocer “De cualquier otra acción o recurso cuyo conocimiento le atribuya las leyes (…)”.

En tal sentido, resulta imperioso traer a colación el instrumento jurídico que rige en el ámbito bancario, específicamente, el artículo 452 del Decreto Ley con Fuerza de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras (vigente desde el 1° de enero de 2002), el cual es del tenor siguiente:

Las decisiones del Superintendente serán recurribles por ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, dentro de los cuarenta y cinco (45) días continuos siguientes a la notificación de la decisión del Superintendente de Bancos y otras Instituciones Financieras o de aquella mediante la cual se resuelva el recurso de reconsideración, si este fuere interpuesto” (Resaltado de esta Corte).

Claramente se colige de la disposición ut supra transcrita que esta Corte es el órgano jurisdiccional competente para conocer, en primera instancia, sobre las acciones que se ejerzan contra los actos administrativos dictados por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, siendo que las mismas deben interponerse dentro del lapso allí establecido.

Es pues, conforme a lo expuesto que este órgano jurisdiccional resulta competente para conocer de los recursos de nulidad intentados contra los actos administrativos emanados de la Superintendencia Bancos y otras Instituciones Financieras. Esto se traduce respecto del caso sub examine, que esta Corte es competente para conocer en primera instancia sobre el recurso de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos, contra la Resolución n° 075-05 de fecha 23 de marzo de 2005, dictada por el referido Ente. Así se decide.

- V -
DE LA ADMISIBILIDAD DE LA PRETENSIÓN NULIFICATORIA

En el presente caso, el acto administrativo impugnado está constituido por la Resolución n° 075-05 de fecha 23 de marzo de 2005, dictada por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras.

Si bien correspondería pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines de que se pronuncie sobre la admisibilidad del referido recurso, se observa que, en este caso en particular la remisión del expediente a dicho Juzgado retrasaría innecesariamente el pronunciamiento sobre la tutela cautelar solicitada por la parte recurrente, por lo que en atención a los principios constitucionales de tutela judicial efectiva e instrumentalidad del proceso, consagrados en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respectivamente, pasa a analizar la admisibilidad del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto y procedencia de la cautela solicitada.

Debe apreciar esta Corte si la pretensión deducida por la recurrente cumple con los parámetros de admisibilidad previstos en el artículo 19.5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia que sustituyó al artículo 84 de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, el cual dispone:

Se declarará inadmisible la demanda, solicitud o recurso cuando así lo disponga la ley; o si el conocimiento de la acción o recurso compete a otro tribunal; o si fuere evidente la caducidad o prescripción de la acción o recurso intentado; o cuando se acumulen acciones o recursos que se excluyan mutuamente o cuyos procedimientos sean incompatibles; o cuando no se acompañen los documentos indispensables para verificar si la acción o recurso es admisible; o cuando no se haya cumplido el procedimiento administrativo previo a las demandas contra la República, de conformidad con la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República; o si contiene conceptos ofensivos o irrespetuosos; o es de tal modo ininteligible que resulte imposible su tramitación; o cuando sea manifiesta la falta de representación o legitimidad que se atribuye al demandante, recurrente o acciónate; o en la cosa juzgada.

En el caso de autos, se observa que la recurrente es, efectivamente, destinataria del acto administrativo impugnado lo que demuestra su legitimación ad causam, y no se observa que sea evidente la caducidad de la pretensión, ni contiene conceptos irrespetuosos, motivo por el cual admite el presente recurso contencioso administrativo de nulidad. Resulta pertinente señalar que el análisis de la admisibilidad efectuada en este fallo debe dejar a salvo la posibilidad de revisar si, sobrevenidamente, se configura alguno de los motivos de inadmisibilidad por efecto de la remisión de los antecedentes administrativos del caso. Así se declara.

- VI -
DE LA MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS

Han solicitado los recurrentes medida cautelar de suspensión de efectos de conformidad con la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, cuya previsión legislativa se encuentra en el artículo 21.21 del mencionado instrumento legal, y a cuyo tenor:

El Tribunal Supremo de Justicia podrá suspender los efectos de un acto administrativo de efectos particulares, cuya nulidad haya sido solicitada, a instancia de parte, cuando así lo permita la ley o la suspensión sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso. A tal efecto, se deberá exigir al solicitante preste caución suficiente para garantizar las resultas del juicio.

Esta previsión legal constituye una reedición de la norma contenida en el artículo 136 de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, cuya redacción es similar a la norma transcrita con la diferencia específica del deber de exigir caución suficiente para garantizar las resultas del juicio.
Como se observa, la disposición transcrita constituye la posibilidad cautelar típica aplicable en aquellos supuestos en que se demande la nulidad de un acto administrativo de efectos particulares, como toda cautela debe reunir los mismos “requisitos de admisibilidad” a saber: a) la existencia de un juicio de nulidad previamente admitido; b) la ponderación de los intereses generales, y c) el análisis del principio de proporcionalidad. No hay dudas de que en el caso de autos se pretende la nulidad de la Resolución n° 075-05 emanada de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, pretensión ésta que ha sido debidamente admitida en el cuerpo de esta decisión; por otro lado, no se aprecia que se afecte con la suspensión solicitada ningún interés social o general, y en cuanto al principio de proporcionalidad se observa:

Como antes se señaló, el principio de proporcionalidad implica hacer un análisis de los intereses en juego, es decir, las respectivas posiciones de los sujetos involucrados en la pretensión cautelar. En lo que refiere a la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), organismo impositor de la multa, en caso de resultar vencida la institución financiera, Banco Provincial, S.A., en el juicio deberá cumplir con la Resolución n° 075-05 y pagar a título de sanción la multa impuesta. Por otro lado y con respecto de la institución financiera afectada, la cautelar de suspensión de efectos “diferirá” el pago de la multa impuesta y los eventuales daños patrimoniales. Ahora, de resultar victoriosa en la contienda, y no haber suspendido el acto, significa que se vería forzada a cumplir con un acto administrativo cuya validez está siendo cuestionada en juicio, y mantendría una relación jurídica irregular durante la tramitación del proceso, además se vería forzado a realizar una erogación cuyo reintegro o recuperación será difícil.

De modo que, en el análisis del principio de proporcionalidad de la cautela, aconseja darle entrada (admitir) a la petición para analizar de seguidas, el cumplimiento de sus requisitos de procedencia. De la redacción de la norma contenida en el artículo 21.21 de la ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia se aprecia:
1. Contenido específico o determinado: la cautelar así prevista sólo está dirigida a la “suspensión” de los efectos de un acto administrativo, esto es, enerva la eficacia del acto (su ejecutabilidad) pero no afecta la validez del mismo que constituye la pretensión deducida en el juicio principal. Al tratarse de una medida cautelar típica significa que no es posible la aplicación residual del Código de Procedimiento Civil (medidas innominadas) para pedir, en los juicios de nulidad, la suspensión de los efectos del acto, pero, la cautelar innominada se hace necesario frente a la necesidad de prevención de otras conductas lesivas, mediante órdenes positivas (autorización) o mandatos negativos (prohibición);

Con esto quiere dejar asentado esta Corte que resulta inadmisible una pretensión cautelar innominada con la finalidad de suspender los efectos de un acto administrativo en los juicios de nulidad, pues, el texto procesal civil que las prevé sólo se aplica de manera “residual” o “supletorio”, debiendo los justiciables hacer su solicitud sobre la base de la cautelar típica y especial consagrada en el artículo 21.21 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, o extraordinariamente, cuando estén amenazadas derechos o garantías constitucionales, solicitar la protección constitucional cautelar de amparo.

2. Requisito de admisibilidad especial: que el acto cuya eficacia pretende enervarse hubiese sido demandado en nulidad, y además que el juicio nulificatorio haya sido admitido por el órgano que conoce de la pretensión.

3. Requisitos de procedencia: se exige un “Periculum in mora específico”, esto es, a diferencia de las medidas cautelares típicas cuyo Periculum in mora se concreta en la “infructuosidad del fallo” que debe dictarse en el procedimiento principal, en la cautela típica de suspensión de efectos requiere que el periculo que consiste en un “perjuicio irreparable” o de “difícil reparación”; esto trae como consecuencia que esta cautela especial no se fundamenta en la futura “ejecución del fallo” sino evitar que durante el proceso ocurran unos perjuicios que la definitiva no pueda reparar, e incluso que esos perjuicios sean de ‘difícil reparación’.

Para esta cautela también se requiere que el juzgador analice su “adecuación” y “pertinencia”, de allí que el legislador haya establecido como cualificante de la decisión que la Corte debe tener “en cuenta las circunstancias del caso”.

Desde luego que, en casos como el de autos, debe constatarse el cumplimiento de los señalados requisitos de procedencia de la cautelar típica solicitada: a) El fumus boni iuris; y b) El periculum in mora específico. El primero de ellos, como se precisó anteriormente, se trata de una posición jurídica que merece tutela prima facie, y se conecta con la legitimación que tiene el recurrente para solicitar la nulidad y para pedir la protección cautelar. Conforme a ello, basta que el peticionario de la medida sea destinatario del acto para verse en la posición jurídica, evidenciando un interés jurídico, y una cualidad suficiente no sólo para retar la legalidad del acto sino también para invocar la protección cautelar como medio de tutela judicial efectiva.

En segundo lugar, y constituye el fundamento mismo de procedencia de la cautela, debe cumplirse con el “periculum in mora específico”, es decir, la existencia de situaciones fácticas o jurídicas que la sentencia de mérito no podrá reparar o será de difícil reparación. Se reitera que no se trata ni de la “mora judicial” o “retardo procesal” lo que justifica la cautela, sino concretamente el hecho de que la ejecución del acto administrativo pueda causar unas variaciones en su posición jurídica que la sentencia de mérito, por sí sola, no podrá reparar en su integridad. Esta situación tampoco se vincula con la legalidad del acto o la posible afectación de derechos constitucionales, pues ello sólo puede constatarse con el juicio de mérito que realice el juez en la sentencia definitiva, sino que se trata de un peligro de inefectividad del proceso, derivado directamente de la ejecución del acto administrativo impugnado.

Tanto el artículo 136 de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia como el vigente artículo 21.21 postula una amplia posibilidad de apreciación a la Corte para analizar el cumplimiento de estos requisitos pues, dispone que la suspensión es posible “cuando así lo permita la ley o la suspensión sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso”, estas “circunstancias” son los elementos cualificantes del peligro que se cierne sobre el solicitante de la medida y que “causa” su pretensión cautelar.

Es necesario destacar que el análisis de los requisitos de admisibilidad y procedencia de la cautela es una “carga procesal” del interesado, y en tal sentido no basta con indicar genéricamente que el acto causará daños, debe mediar en este sentido los elementos fácticos y jurídicos por los cuales considera el solicitante de la medida es necesaria y procedente.

Este defecto es, precisamente, lo que ocurre en el caso de autos, pues en su solicitud los recurrentes se han limitado a señalar que “conforme a lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia y tomando en consideración los vicios que afectan al Acto Recurrido, solicitamos se proceda a la Suspensión de sus efectos, por el gravamen irreparable que causaría a nuestro representado, previo el cumplimiento de los requisitos legales a que haya lugar”, no indicando en qué consisten tales daños, sin hacer el más mínimo análisis de sus requisitos de procedencia. Estos errores no pueden ser salvados por esta Corte, no se pueden suplir excepciones o defensas no opuestas, ni sacar elementos de convicción no aportadas por la parte recurrente.

En virtud de ello, debe esta Corte declarar improcedente la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada, con la advertencia que esta decisión no genera efecto de cosa juzgada material y pueden las partes solicitar nuevamente las cautelas que consideren pertinentes y adecuadas a su necesidad de prevención, con el estricto cumplimiento de sus requisitos, y así se declara.

- VII -
DECISIÓN

Por las razones expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley se declara:

1. COMPETENTE para conocer el recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, de conformidad con el artículo 21.21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, por los abogados Jaime Pirela Ruz, Alexandra Álvarez Medina y Astrid Morales Méndez, actuando con el caracter de apoderados judiciales de BANCO PROVINCIAL, S.A. BANCO UNIVERSAL, contra la Resolución n° 075-05 de fecha 23 de marzo de 2005 dictada por la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS, que declaró sin lugar el recurso de reconsideración interpuesto por la actora en fecha 21 de diciembre de 2004, en contra de la Resolución n° 556.04, donde le fue impuesta sanción de multa por la cantidad de NOVENTA Y UN MILLONES OCHOCIENTOS SESENTA Y DOS MIL CIENTO CINCUENTA Y UN BOLÍVARES (Bs. 91.862.151,00) de conformidad con lo establecido en el ordinal 14 del artículo 416 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras.

2. ADMITE la pretensión de nulidad antes indicada.

3. IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada.

4. ORDENA remitir el expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines de continuar su curso de ley.

Publíquese, regístrese y notifíquese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en Caracas, a los veintidós (22) días del mes de junio de dos mil cinco (2005). Años 195° de la Independencia y 146° de la Federación.

La Jueza-presidente,


TRINA OMAIRA ZURITA
El Juez-vicepresidente,


OSCAR ENRIQUE PIÑATE ESPIDEL








RAFAEL ORTIZ-ORTIZ
Juez-ponente


La Secretaria Temporal,


MORELLA REINA HERNANDEZ




Exp. AP42-N-2005-000789
ROO/mfrq.-






En la misma fecha, veintidós (22) de junio de dos mil cinco (2005), siendo la una y veintisiete minutos de la tarde (01:27 P.M.), se publicó y registró la anterior sentencia bajo el N° AB412005000539.


La Secretaria Temporal