JUEZA PONENTE: TRINA OMAIRA ZURITA
EXPEDIENTE NO. AP42-N-2003-002007
En fecha 26 de mayo de 2003, se recibió en la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo Oficio N° 415-03 del 22 de mayo de 2003, proveniente del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo de la querella funcionarial ejercida por la abogada GLADYS MARINA ARIZA S., inscrita en el INPREABOGADO bajo el N° 47.170, actuando con el carácter de apoderada judicial de la ciudadana MARÍA ELENA BAYOT FALCÓN DE DELMÁS, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 3.665.562, contra el acto administrativo de destitución contenido en la Providencia Administrativa N° 087 de fecha 9 de julio de 2002, emanado de la Dirección Ejecutiva del INSTITUTO NACIONAL DE NUTRICIÓN, adscrito al Ministerio de Salud y Desarrollo Social.
La remisión que se efectuó en virtud de la apelación interpuesta por la apoderada judicial de la parte actora contra la sentencia dictada por dicho Juzgado en fecha 14 de abril de 2003.
En fecha 27 de mayo de 2003, se dio cuenta a la Corte. Por auto de esa misma fecha se designó ponente, fijándose el décimo día de despacho siguiente para comenzar la relación de la causa.
En fecha 17 de junio de 2003, la apoderada judicial de la actora, consignó Escrito de Fundamentación de la Apelación conforme lo previsto en el artículo 162 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia.
El 19 de junio de 2003 comenzó la relación de la causa.
En fecha 8 de julio de 2003, comenzó el lapso de cinco días para la promoción de pruebas, el cual venció el 16 del mismo mes y año.
En fecha 13 de agosto de 2003, oportunidad fijada para que tuviera lugar el Acto de Informes se dejó constancia que las partes no presentaron sus escritos respectivos.
En fecha 13 de agosto de 2003, la Corte dijo “Vistos”.
El 19 de octubre de 2004, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, diligencia de la misma fecha suscrita por la abogada GLADYS MARINA ARIZA, actuando con el carácter de apoderada judicial de la actora, mediante la cual solicita el abocamiento en la presente causa.
Por auto de fecha 27 de octubre de 2004, la Corte se aboca al conocimiento de la causa y se reasigna la ponencia a la Jueza TRINA OMAIRA ZURITA, quien con tal carácter suscribe la presente decisión, a los fines de que la Corte decida acerca de la apelación interpuesta.
Realizado el estudio del expediente en los términos previstos en la Ley esta Corte para decidir observa:
I
NARRATIVA
1. 1 DEL RECURSO DE NULIDAD
En fecha 29 de octubre de 2002 (folios 1 al 9), la abogada GLADYS MARINA ARIZA S., actuando con el carácter de apoderada judicial de la ciudadana MARIA ELENA BAYOT FALCÓN DE DELMÁS, antes identificadas, interpuso querella funcionarial ante el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, contra el acto administrativo contenido en el Oficio N° 087 del 9 de julio de 2002, emanado del INSTITUTO NACIONAL DE NUTRICIÓN, con el objeto de solicitar la reincorporación al cargo que desempeñaba su mandante como Dietista II en el Centro Clínico Nutricional “Menca de Leoni” del cual fue destituida, señalando lo siguiente:
Indica, que a su representada mediante Oficio N° 538 del 25 de julio de 2002, suscrito por la Directora de Personal del mencionado Instituto y recibido el 29 de ese mismo mes y año, le notificaron el acto administrativo contenido en el Oficio N° 087 del 9 de julio de 2002, emanado de la Dirección Ejecutiva del Instituto Nacional de Nutrición, mediante el cual la destituyeron del cargo que desempeñaba como Dietista II, adscrita al Centro Clínico Nutricional “Menca de Leoni”, de conformidad con lo previsto en la causal de destitución tipificada en el ordinal 4°, del artículo 62 de la Ley de Carrera Administrativa por “Abandono injustificado al trabajo durante tres días hábiles en el curso de un mes”.
Que, su mandante desde el 20 de junio de 1993, se desempeñó como funcionaria de Carrera Administrativa en el Centro Clínico Nutricional Menca de Leoni, dependiente del Instituto Nacional de Nutrición, adscrito al Ministerio de Salud y Desarrollo Social en el cargo de Dietista I, además de desarrollar paralelamente en dicho Centro Clínico otras actividades de carácter asistencial, docente, investigativo y de coordinación.
Señala, que la actora en el mes de julio 1997, fue ascendida al cargo de Dietista II, cargo que desempeñó hasta el 29 de julio 2002, fecha en la cual fue notificada de su destitución.
Que, la recurrente para mejorar su capacitación decidió comenzar estudios de postgrado en el Área de Nutrición Clínica en la Facultad de Medicina de la Universidad Central de Venezuela, “previa participación en ese entonces a sus Superiores inmediatos”, quienes “para en (sic) esa oportunidad en fecha 19 de Julio del 2000, emitieron sendas constancias de las actividades que realizaba mi Representada en el Instituto Nacional de Nutrición ´Centro Clínico Nutricional Menca de Leoni, con la mención expresa ´…a los efectos de cumplir con el requisito exigido por la Comisión de Estudios de Post Grado: Nutrición Clínica, de la Facultad de Medicina, Universidad Central de Venezuela (U.C.V.)…´ ”.
Alega, que el 4 de diciembre del 2000 su representada solicitó a su jefe inmediato, Director del mencionado Centro Asistencial, “la concesión de un permiso o licencia remunerada por el periodo de 2 años, para poder cursar dichos estudios, todo ello en base al artículo 50 y epígrafes 8 y 9 del artículo 65 de la Ley de Carrera Administrativa, vigente para esa época, y tomando en cuenta la existencia de casos precedentes en el Instituto Nacional de Nutrición del otorgamiento de permisos remunerados (…) para efectuar estudios de pre y postgrado”.
Aduce, el apoderado judicial de la actora que “No obstante la falta de respuesta ante su solicitud de permiso remunerado, se vio en la necesidad de comenzar sus estudios en la fecha pautada para ello, hecho éste que fue del total conocimiento del Médico Director del Centro Clínico Nutricional Menca de Leoni, ante quien en fechas 22 de diciembre de 2000 y 9 de febrero de 2001, reiteró tal solicitud y presionada por la existencia de debida penalización por parte de la UCV en caso de no iniciar o retirarme en sus inicios”.
Que, su mandante en fecha 19 de febrero de 2001 recibió comunicación del 14 de febrero de 2001, suscrita por el Director de Personal del mencionado Centro Clínico, mediante la cual se le informó “de la no procedencia del otorgamiento del ´PERMISO REMUNERADO´ que había solicitado y por ello debía continuar cumpliendo sus funciones regulares en ese Centro; comunicación ésta que resulta contradictoria en su contenido”, pues según el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa se señaló que ´los permisos remunerados para cursar estudios no pueden exceder de diez (10) horas semanales´, “pero que en su caso ´no era procedente el otorgamiento de tal permiso´, a pesar de tratarse de un permiso justificado y solicitado conforme al derecho que le asiste para ello”.
Que, el 2 de marzo de 2001, solicitó su mandante la reconsideración de la anterior decisión, “basada dicha reconsideración ya no en un permiso renumerado sino en una beca sueldo para la realización de cursos de postgrado (…) de conformidad con lo previsto en el artículo 15 del Contrato vigente, suscrito entre el Ministerio de Sanidad y Asistencia Social y el Colegio de Nutricionistas y Dietistas de Venezuela, vista la existencia de casos precedentes…”.
Aduce, que su representada no dejó de cumplir con sus obligaciones laborales en el referido Centro.
Señala, que en fecha 11 de junio de 2001, su mandante fue citada para comparecer por ante el Departamento de Asesoría Legal del Instituto Nacional de Nutrición a los fines de rendir declaración en la averiguación disciplinaria iniciada por la Dirección de Personal en su contra, por lo que el 16 de mayo de 2001, compareció a la citación y consignó las respuestas del interrogatorio formulado referentes a las Actas que le fueron levantadas en su contra relativas a las inasistencias a su trabajo los días 28 de febrero; 1, 2, 5 al 9, 13 al 16, 19 al 22 de marzo de 2001, “días éstos en los cuales era del conocimiento del médico Director (…), se habían suspendido las clases que ella dictaba en su actividad Docente, debido a la situación becaria de los médicos residentes a quienes ella impartía las clases, es decir, por causas no imputables a su persona”.
Indica, que el 7 de agosto de 2001, recibió comunicación del 30 de julio de 2001, emanada del Director del Centro Clínico mediante la cual “le solicitan que explique y justifique por escrito la inasistencia a su sitio de trabajo los días 23, 25 y 26 de julio de 2001”, comunicación que respondió “anexando un certificado de Incapacidad, emitido por el Instituto Venezolano de Los Seguros Sociales (IVSS) de fecha 3 de agosto del 2001, basado éste en el récipe del Hospital Clínico Universitario en el cual consta el diagnostico (…) y el lapso de reposo concedido desde el 24 de julio hasta el 3 de agosto de 2001, así como también anexó el justificativo médico expedido por el IVSS; e hizo referencia a la notificación; vía telefónica, a las diferentes autoridades de ese Instituto en diversas oportunidades acerca de su problema de salud”.
Que, el 1 de octubre de 2001, la actora recibió Oficio N° 480 del 25 de septiembre de 2001, emanado de la Directora de Personal del Instituto Nacional de Nutrición, “en el cual se le informó que dicha Dirección procedió a cerrar el expediente disciplinario aperturado en su contra”.
Narra, el apoderado actor, que posteriormente “al cierre del expediente disciplinario iniciado en su contra, seguido apenas con trece (13) días de diferencia entre ellos, le es notificado en el mes de octubre del 2001, la reapertura o segunda apertura de la Averiguación administrativa que se le siguió en el año 1999 y que fue cerrada por desestimación de la misma, en fecha 15 de octubre de 1999”.
Señala, que en virtud de lo anterior su mandante solicitó al Director del Centro Clínico un permiso desde el 15 de octubre al 19 de octubre de 2001, a fin de responder en forma debida al cargo que la Contraloría del Instituto Nacional de Nutrición le imputaba, evidenciándose de estas actuaciones el hostigamiento hacía su persona.
Que, en fecha 13 de diciembre de 2001, su representada recibió comunicación del Director del Centro, mediante la cual se le solicita que en vista de sus estudios de Post Grado, actualice su situación de permiso ante la Dirección de Personal, “con lo cual se constata el reconocimiento implícito por parte del Instituto accionado acerca de que estaban en debido conocimiento de la realización de sus estudios”.
Aduce, que su mandante el 18 de enero de 2002, envió escrito al Director del Centro Clínico Nutricional, en el cual “incluyó el Cronograma de las horas académicas de clase y la asignación hospitalaria en el Servicio de Soporte Nutricional que le correspondía cumplir obligatoriamente según el programa del Post-Grado de Nutrición Clínica, durante los primeros cuatro meses del presente año (…), igualmente, se comprometió a impartir las clases que se acordasen…”
Señala, que en fecha 22 de enero de 2002, recibió respuesta del Director del Centro, “donde se le recordaba que solamente se le podían conceder tres (3) días de permiso en el área laboral debiendo actualizar su situación de permiso ante la Dirección de Personal y canalizar a través de esa Dirección su situación.”
En respuesta a lo anterior, su representada envió escrito de fecha 23 de enero de 2002, al Director del Centro, para hacer “hincapié respecto a la necesidad de obtener el permiso requerido pues se hallaba a tan solo 10 meses y medio de la culminación de sus estudios, sin que en ningún momento ello implicara la cesación absoluta de sus labores”.
Acota, que en fecha 25 de enero de 2002, nuevamente se le informó a su representada sobre la tramitación del permiso por ella solicitado y “se le notificó que debía reintegrarse a sus labores en el Centro Clínico Nutricional Menca de Leoni”.
Señala, que en fecha 5 de febrero de 2002, mediante escrito, “se le solicitó de nuevo la actualización de su situación de permiso para cursar sus estudios de postgrado, lo cual ya había sido cumplida el 4 de febrero de 2002”.
Indica, que el 5 de abril de 2002, recibió notificación para comparecer ante el Departamento de Asesoría Legal de Personal, para rendir declaración en la averiguación disciplinaria que se había abierto en su contra. Posteriormente, mediante Oficio N° 247 del 22 de abril de 2002, se le comunicó a su mandante que se le había levantado un procedimiento disciplinario por la presunta responsabilidad de sus inasistencias a su trabajo durante los días: “8, 9, 10, 11, 14, 15, 16, 17, 18, 21, 22, 23, 24, 25, 28, 29, 30 y 31 de enero de 2002 y 1, 4, 5, 6, 7, 8, 13, 14, 15, 16, 18, 19 y 20 de febrero con el objeto de dar contestación verbal o por escrito y acompañar todos los recaudos pertinentes que considerará favorables, así como también se le informó de la apertura de respectivo término probatorio”.
Aduce, que el 8 de mayo de 2002, su representada mediante escrito dió respuesta a los cargos, anexando los documentos pertinentes que tantas veces había enviado a esa Dirección.
Concluye, indicando el apoderado judicial de la querellante, que mediante Oficio N° 538 del 26 de julio de 2002, emanado de la Dirección Ejecutiva del Instituto Nacional de Nutrición se le notificó su destitución del cargo que desempeñaba como Dietista II en el Centro Clínico Nutricional Menca de Leoni, por las inasistencias a su lugar de trabajo.
La parte actora enumera las irregularidades cometidas en el acto administrativo y en este sentido señala:
Que, al comparar simultáneamente las fechas de inasistencias referidas en las dos comunicaciones se puede constatar “que las Inasistencias son ´cuadradas´, y ello “se evidencia debido a que en una primera instancia aparece el día 20 de Febrero el cual posteriormente desaparecerá y por el día 07 de Enero que en una primera no figura y en una segunda oportunidad si”, pero que “precisamente el día 20/02/02 mi Representada estuvo en el Menca y conversó (…) con el Dr. Guevara y la Dra. Ladera, por lo que se supone que posteriormente se percataron de su error y para corregirlo, con posterioridad, incluyeron el día 07 de Enero”.
Otras irregularidades alegadas por el recurrente, consisten en que las inasistencias corren seguidas, en forma continua, de lunes a viernes ambos inclusive; que “se arrasa ´de facto´ con el Beneficio de las 10 Horas Semanales contemplado en la Contratación Colectiva de Empleados Vigente Cláusula No. 53 Literal G”, que “las Autoridades de Sede al parecer desconocen que si el beneficio se aplica al Total de Horas del Periodo Laboral Semanal reducen éste disminuyéndolo y resultando que tenemos que trabajar solamente 20 Horas en Semana en lugar de las 30 originales”; que “no existe ni en el Menca ni en Sede INN una pauta ó lineamiento preestablecido para precisar la exacta distribución de cómo se debieran trabajar esas 20 horas”; que se evidencia una “intención y conducta alevosas” por parte de los testigos que firmaron las Actas y que de forma expresa y deliberada se desconoció la notificación hecha por su representada acerca de su imposibilidad de asistir al Menca durante el Primero Cuatrimestre del 2002.
Denuncia, el apoderado actor que el acto administrativo impugnado contenido en el Oficio N° 087 del 9 de julio de 2002, se encuentra viciado de nulidad absoluta por haberse basado en un falso supuesto de hecho, por cuanto las faltas al lugar de trabajo “no fueron absolutas ni injustificadas”, tomando en cuenta que las autoridades del Centro tenían conocimiento del Post-Grado y que las faltas fueron “previamente anunciadas”.
Alega, que el procedimiento disciplinario iniciado en contra de su representada, atenta contra el principio de la igualdad contemplado en el artículo 21 de nuestra Carta Magna, por cuanto existen casos similares de personas que trabajando para el Instituto Nacional de Nutrición, se les concedió permisos remunerados para estudios de pre-grado o post-grado, a quienes inclusive se les ha eximido de cumplir con sus actividades regulares, de manera que, “encontrándose en similares supuestos de hecho, a los cuales se encuentran aquellas personas, se le aplicó una medida distinta”.
Que, dicho acto administrativo viola el derecho de su mandante a desarrollarse y capacitarse profesionalmente, y que no se tomó en consideración su derecho a solicitar permisos y licencias establecidos en la Ley, tal como está previsto en los artículos 50 y 65 de la Ley de Carrera Administrativa vigente para la fecha, actualmente artículo 26, y ordinal 8° del artículo 33 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Denuncia, que en el procedimiento disciplinario “se obvió el deber que tenían las Autoridades del Instituto Nacional de Nutrición de decidir su solicitud de permiso para poder cursar estudios de Post-Grado en los términos que establece la Ley, artículo 5 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, aún cuando en todo momento hubo un reconocimiento expreso de su situación y condición de estudiante (…) consignando para el efecto el Cronograma de Actividades y Horarios establecidos por la Facultad de Medicina de la Universidad Central de Venezuela para el Post-Grado de Nutrición Clínica.”
Aduce, que el acto administrativo impugnado esta viciado de incongruencia, vicio que “afecta el elemento objetivo del acto”, pues si bien es cierto que hubo inasistencias éstas no fueron injustificadas ni absolutas, por lo que las autoridades del Instituto Nacional de Nutrición han debido agotar las vías de negociación y aplicar una sanción consistente en una amonestación verbal o escrita, y “no la máxima pena para una falta que hacía -humanamente imposible el que dicha funcionaria pudiese estar en dos partes al mismo tiempo y NO una medida de Destitución, violándose el numeral 5 del Artículo 83 de la Ley del Estatuto de La (sic) Función Pública.”.
Solicita, la nulidad absoluta del acto administrativo impugnado; la reincorporación de su representada al cargo que desempeñaba; el pago de las sueldos dejados de percibir desde su ilegal destitución hasta la fecha de su efectiva reincorporación, “incluyendo todos los aumentos y beneficios salariales que se hayan podido generar”, y que se “declare la aplicación de la corrección monetaria”, mediante la realización de una experticia complementaria del fallo.
1.2 DEL FALLO RECURRIDO
En fecha 14 de abril de 2003 (folios 213 al 219), el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró sin lugar la querella interpuesta, fundamentando su decisión en los términos siguientes:
“En la oportunidad de la audiencia definitiva, la parte accionante reconoció la falta, pero no acepta que haya existido un trato desigual, pues aún antes de haber faltado, manifestó que no iba a poder asistir a su sitio de trabajo por un plazo de 4 meses, lo que determina que si procedía una sanción debía ser más leve, por ser sostén de su hogar.
A su vez, la parte accionada manifestó que la accionante efectivamente abandonó el trabajo. Que no existía ningún trato desigual pues los otros funcionarios que se han beneficiado fueron aprobados expresamente, y que el Instituto tiene un programa de médicos becarios por vía contractual.
En la oportunidad de la réplica, la parte accionante señaló que si existe contrato y que ella es la docente; que desde 6 meses antes solicitó el permiso; que el Instituto está obligado a otorgarlo, en especial si se les concedió a otros, y que desconoció el permiso de 10 horas.
(omisiss)
Al efecto debe indicarse, que lejos de lo señalado por la parte accionada, el artículo 56 del Contrato Colectivo, surge como un permiso de carácter obligatorio, y no de carácter potestativo como indicó en la oportunidad de la audiencia definitiva. Sin embargo, el mismo permiso tal como consta del Contrato Colectivo en su literal “g” del artículo 56, será hasta por 10 horas semanales.
Debe indicarse que aún cuando el permiso sea de carácter obligatorio, no es menos cierto que el mismo debe ser dictado a texto expreso. En el supuesto que no se hubiere dado respuesta expresa, o que la misma fuere contraria, podría el funcionario que se sintiese afectado recurrir ante los órganos jurisdiccionales a los fines de obtener la respuesta expresa debida, o la nulidad de la negativa, si fuere el caso.
En el caso de autos, se observa que la parte accionante manifestó expresamente que ante el permiso solicitado, el mismo se obvió, y que los 4 meses, desde enero hasta abril fue a dedicación exclusiva del postgrado, de lunes a viernes, lo que determina que durante esos cuatro meses, hubo ausencia absoluta en el trabajo.
El hecho de que la accionante hubiere solicitado el permiso correspondiente (que no podría exceder a 10 horas semanales), no lo autoriza ni justifica que haya abandonado el trabajo durante ese período, ni modifica la situación de una falta injustificada, pues las causas que pudieren justificar una inasistencia, sería el reposo, o el permiso expreso, entre otras, pero la mera solicitud, sin obtener una respuesta expresa, no habilita que la misma pueda ausentarse del ejercicio de sus funciones.
Del mismo modo, se observa de autos, entre las probanzas aportadas por la propia parte actora, que recibió comunicaciones a los fines de solventar su situación laboral, y pese a ello, lejos de ejercer acciones tendentes a obtener el permiso expreso, se ausenta por un período de 4 meses.
En tal sentido, se observa que no solo hubo una ausencia durante el periodo de postgrado, sino que la misma fue absoluta desde enero hasta abril de 2002, y pese a haber solicitado el permiso, el cual no podía exceder de 5 horas conforme a la Ley de Carrera Administrativa el cual de carácter potestativo, o de 10 horas semanales conforme al Contrato Colectivo, es de carácter obligatorio, no la habilita ni autoriza a separarse de sus funciones sin obtener la respuesta expresa de la aprobación u otorgamiento del mismo, ni mucho menos la autoriza para ausentarse de forma absoluta durante 4 meses, lo cual determina que la sanción estuvo ajustada a derecho, no adolece de los vicios denunciados.
En cuanto a la presunta violación del derecho a la igualdad, la parte accionante no aportó ningún elemento probatorio tendente a demostrar, que ante la Ley, y en idénticas circunstancias, hubo personas que fueron favorecidas en desmedro de sus derechos, por lo que la referida denuncia no puede prosperar.
En cuanto al pretendido derecho a desarrollarse de la parte accionante, debe señalarse que la mera notificación de inasistencia al trabajo, aún tratándose de la realización o culminación de un postgrado, no la autoriza ni justifica sus inasistencias, pues al no haber ni autorización ni permiso expreso, la inasistencia es injustificada.
En cuanto a la pretendida incongruencia denunciada, debe indicar el Tribunal que la sanción impuesta está ajustada al principio de la legalidad y tipicidad de las sanciones, toda vez que se observa se dieron los extremos legales para su imposición, y la misma se encuentra contenida en el supuesto que considera la falta, y que la actuación de la accionante, se subsume en el supuesto de hecho previsto en la norma.
Del mismo modo, se observa que la accionante reconoce la inasistencia, aún cuando insiste en su justificación, lo cual fue resuelto anteriormente, lo cual incide en la imposición en la sanción expresamente prevista; esto es la destitución. En este sentido, se observa que la sanción impuesta se corresponde con la falta cometida, respetando el principio de proporcionalidad, y en consecuencia, debe declararse SIN LUGAR, la querella formulada, y así se decide. “(Sic).
1. 3 DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
En fecha 17 de junio de 2003 (folios 230 al 235), la abogada GLADYS ARIZA, actuando en su carácter de apoderada judicial de la querellante consignó Escrito de Fundamentación de la Apelación, alegando lo siguiente:
Denuncia, la apelante que el fallo apelado incurre en error de interpretación acerca del contenido y alcance de una disposición expresa de la Ley; que infringe una norma expresa que regula el establecimiento de las pruebas; que incurre en falso supuesto cuando su apreciación es inexacta resultante de instrumentos del expediente y por incurrir en violación al “Principio de Justicia y entre esta, el Principio de Confianza Legítima”.
Indica, la apelante en relación al error de interpretación del contenido y alcance de la Ley denunciado, relativo a las horas de permiso, que en la Ley de Carrera Administrativa vigente para la fecha se contempla un máximo de cinco (5) horas semanales para estudio, mientras que en la Convención Colectiva se contemplan diez (10) horas semanales, siendo su aplicación potestativa para la Administración, pero que esa afirmación no es verdad, pues de ser así, ello implicaría que la Administración al otorgar permisos por un lapso mayor al previsto en la Ley o el Contrato, incurriría en violación a la Ley Anticorrupción.
Aduce, que el Instituto Nacional de Nutrición ha concedido permisos renumerados o no renumerados por más de diez (10) días como “ha quedado demostrado en autos”.
Cita, en su escrito varios casos presentados en el lapso probatorio, referentes a permisos concedidos a personal del Centro Clínico Nutricional Menca de Leoni, lo que evidencia –a su entender-, que el Instituto reconoce la existencia de permisos remunerados y no remunerados por más de 10 días, por ello, “mal puede la recurrida, entender por potestativo, una sumisión estricta de la ley en cuanto al número de días de permiso posibles a otorgar; y no entender, por el contrario, que potestativo ha de entenderse, como la facultad o posibilidad de otorgar mas días de permiso a los consagrados en la Ley o Contrato Colectivo…”. Agrega, que ello implica que el permiso “es de obligación concederlo”.
Alega, la apelante que la errada interpretación de los artículos 50 y 65 ordinales 8 y 9 de la derogada Ley de Carrera Administrativa, “incide en el dispositivo del fallo”.
En cuanto a la infracción de una norma expresa que regula el establecimiento de las pruebas prevista en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, la apelante denuncia “que la recurrida no analiza la totalidad de las pruebas promovidas”. Cita, 4 documentos contenidos en comunicaciones de fecha 19 de julio de 2000 los tres primeros y de fecha 13 de diciembre de 2001, el último aportados en autos, y “que dichas pruebas no fueron apreciadas de manera alguna”, y “que de haberlas apreciado, obviamente, influirían en la dispositiva del fallo”, pues – a su entender-, dichas comunicaciones le reconocen a su mandante el permiso de hecho y de derecho, por lo que la recurrida violó lo dispuesto en los artículos 12 y 509 del Código de Procedimiento Civil.
Denuncia, el vicio de falso supuesto alegado como punto tercero de los motivos para la apelación, pues en el fallo apelado se señala que respecto “a la presunta violación del derecho a la igualdad, la parte accionante no aportó ningún elemento probatorio tendente a demostrar, que ante la Ley, y en idénticas circunstancias hubo personas que fueron favorecidas en desmedro de sus derechos, por lo que l (sic) referida denuncia no puede prosperar”; pero que existe comunicación dirigida al Juzgado en donde se desprende que a funcionarios se les ha concedido permiso remunerado, por lo que la recurrida incurre en otro vicio, el Principio de Justicia y de la Confianza Legítima. Agrega, que la recurrida incurre en falso supuesto “cuando afirma la inexistencia de un hecho cuya existencia está probada en autos”.
Respecto a la violación del Principio de Justicia Administrativa consagrado en la Carta Magna y la Confianza Legítima, expuesto como el último punto por la apelante, ésta aduce, que el acto administrativo impugnado no le dio un tratamiento igual a todos los funcionarios y que ello “ha debido subsanarlo la impugnada”, y que no es justicia para su mandante que a punto de culminar sus estudios “se le retire sin causa legítima y justa”.
Expone, que si bien es cierto la administración tiene facultad discrecional cuando la ley así se lo permite, tal como el caso de autos, no menos cierto es que dicha facultad discrecional debió ser suficientemente motivada y en especial en cuanto a la discriminación, “violando el principio de justicia sin establecer porque a unos si se les otorga permiso y porque a otros no.”
Denuncia, como principio de justicia “la violación al principio de la confianza legitima (…), pues, no es posible aceptar (…), que si el Instituto Nacional De (sic) Nutrición ha venido concediendo permisos por períodos incluso superiores al año a quienes realizan estudios de postgrado, ahora bajo el amparo de una normativa interpretada restrictivamente, se varié (sic) la práctica consuetudinaria que venía dándose, esto es, dar los permisos remunerados o no por lapsos prolongados”, y que si la Administración varió esta práctica debió comenzar por hacerlo del conocimiento de todos sus empleados para no sorprender la buena fé de los funcionarios.
II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de la apelación ejercida por la abogada GLADYS ARIZA, actuando con el carácter de apoderada judicial de la querellante, contra la sentencia dictada por el A quo, que declaró sin lugar la querella interpuesta contra el Instituto Nacional de Nutrición y a tal efecto observa:
Alega la parte apelante, que el sentenciador incurrió en una errónea interpretación acerca del alcance de una disposición expresa prevista en los artículos 50 y 65 ordinales 8 y 9 de la derogada Ley de Carrera Adminidtrativa relativa a los permisos para realizar estudios otorgados por la Administración, lo que –a su entender-, hace nula la sentencia, es decir, que para el apelante el permiso para cursar estudios, no es de carácter potestativo sino obligatorio.
En relación con la anterior denuncia esta Corte observa lo siguiente:
En la Ley de Carrera Administrativa y específicamente en su Reglamento General aún vigente, está prevista la situación administrativa de permiso o licencia, potestad de que goza la Administración para otorgar permisos con carácter obligatorio o potestativo, remunerados o no, dependiendo de la causa alegada.
En el caso en estudio, se observa de los autos que la actora solicitó un permiso para cursar estudios de post-grado a tiempo completo.
Ahora bien, la norma contenida en el numeral 5 del artículo 65 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa es del tenor siguiente:
“Serán de concesión potestativa los siguientes permisos:
(omisiss)
5. A los empleados que cursan estudios, hasta cinco horas semanales.”
Por otra parte, se observa que la ley que rige la materia establece que el Director o el funcionario de mayor jerarquía dentro de la unidad administrativa a la que este adscrito el funcionario, es el competente para otorgar el permiso cuando este exceda de diez días y para los que excedan de treinta días el Director consultará con la máxima autoridad del organismo conforme lo prevé el artículo 56 ejusdem.
Dichos permisos deberán solicitarse por escrito con los anexos o documentos pertinentes si fuere el caso, con suficiente anticipación a la fecha de su vigencia ante el superior inmediato que la tramitará ante el funcionario competente, quien si lo considera pertinente, otorgará el permiso y “participará por escrito su decisión al interesado”, según lo establece el artículo 54 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa.
De la lectura detenida de las normas en comento, se interpreta sin ninguna duda, que el permiso para cursar estudios es de carácter potestativo y no como erróneamente lo considera la apelante, es decir, de carácter obligatorio.
Considerar que la norma contenida en el artículo 65 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa prevé permisos “obligatorios” es erróneo e igualmente considerar que “siempre” el Instituto querellado ha otorgado dichos permisos, puesto que si ello fuera así, lo establecido en la norma se transformaría en letra muerta, y no existirían permisos potestativos sino sólo los de carácter obligatorio, aunado al hecho de que transtocaría el régimen de las situaciones administrativas relativas a los permisos.
El espíritu, propósito y alcance del legislador aparece claro en diferenciar que casos ameritan permisos obligatorios y cuales permisos potestativos y sólo basta analizar las causales de cada uno para interpretar que obedecen a diferentes concepciones.
A juicio de esta Corte, el permiso solicitado por la actora para estudios de post-grado es de carácter potestativo. Así se decide.
A la Administración no puede impedirsele realizar actos propios del Sistema de Administración de Personal, así como procedimiebntos relativos a diversas situaciones jurídicas y administrativas de los funcionarios públicos.
De manera que, en el caso de autos, el permiso solicitado por la actora es de concesión potestativa por parte de la Administración, por lo cual la denuncia presentada por la apelante de error de interpretación del contenido y alcance de la ley resulta infundada. Así se decide.
Denuncia la apelante el vicio de silencio de pruebas previsto en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, al considerar que cuatro comunicaciones correspondientes a los meses de julio y diciembre de los años 2000 y 2001 respectivamente no fueron apreciadas por el A quo.
Al respecto se observa que ha sostenido la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia del 27 de febrero de 2003, N° 01 lo siguiente:
“Cuando el sentenciador incumple este deber, bien silenciando totalmente la prueba, bien mencionándola pero sin analizarla comete el vicio denominado silencio de prueba con la consiguiente infracción del artículo 509 de la Ley Adjetiva Civil, por falta de aplicación…”.
Ahora bien, como corolario a lo anterior esta Corte observa que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia del 11 de mayo de 2005, caso: Angel Clemente Santini ha sostenido que la prueba silenciada debe ser fundamental para que proceda el mencionado vicio, al afirmar lo siguiente:
“…esta Sala ha considerado que no siempre el vicio de silencio de pruebas acarrea una violación a los derechos a la defensa y a la tutela judicial eficaz y que tal agravio constitucional sólo se produce cuando los medios de prueba objeto del silencio sean fundamentales para que el juez falle en torno a la pretensión que hubiere sido deducida”. (Resaltado de esta Corte).
Con respecto a la apreciación de las pruebas esta Corte estima que el vicio de silencio de pruebas se produce cuando el sentenciador no valora una prueba que sea relevante e influya decisivamente en el dispositivo del fallo, es decir, es necesario que ese análisis de un determinado elemento probatorio sea fundamental para que el juez tome una decisión sobre el caso planteado y cuyo incumplimiento acarrea el mencionado vicio, pues no toda prueba o documento que curse en el expediente tiene que ser considerado fundamental para la resolución del caso.
Ahora bien, con base a las sentencias parcialmente transcritas, del estudio de los documentos que cursan en autos y en especial del análisis exhaustivo de las cuatro comunicaciones mencionadas por la apelante que supuestamente no apreció el A quo, se observa que las mismas no son determinantes para la resolución del caso; dichas comunicaciones fueron dirigidas a la actora para reiterarle que estaba en situación irregular al ausentarse de su lugar de trabajo y para que tramitara el permiso correspondiente.
Igualmente observa esta Corte, que de las comunicaciones en comento no se revela que la Administración le reconociera a la actora un permiso de hecho y de derecho, por el contrario lo que se infiere de las mismas es que no estaba asistiendo a su lugar de trabajo.
Aunado a lo anterior, se observa que el Juez en lo Contencioso Administrativo goza de poderes inquisitivos y no está sometido estrictamente a los principios que rigen el procedimiento civil, por cuyo motivo puede apreciar libremente la eficacia de las pruebas promovidas y las que cursan en autos, a fin de deducir de éstas los elementos de convicción que le permitan al Juez decidir conforme a derecho.
Por lo antes expuesto, esta Corte declara improcedente el vicio de silencio de pruebas. Así se decide.
La parte apelante denuncia el vicio de falso supuesto, pues afirma que otras personas fueron favorecidas por la Administración con permisos para cursar estudios lo cual consta en autos, y que sin embargo el A quo afirma la inexistencia de un hecho cuya existencia esta probada en autos.
Con respecto a la denuncia de falso supuesto de hecho y de derecho esta Corte observa que el mencionado vicio se verifica cuando se incurre en una errónea aplicación o en una falsa valoración de la normativa aplicable, dándole una consecuencia jurídica distinta a la prevista en la norma que regula el caso concreto, o que dé por demostrado un hecho con prueba que no aparece en autos o viceversa.
Del análisis del fallo apelado, esta Alzada observa que el Juez A quo no incurrió en el vicio de falso supuesto, pues si bien es cierto que existen en autos documentos que revelan que existen tres casos de permisos para realizar estudios que fueron otorgados por el Instituto querellado, no lo es menos que dichos permisos son aislados, no deben considerarse como una conducta asumida reiteradamente por la Administración, aunado al hecho que cada caso obedece a diferentes circunstancias y requerimientos.
Por tanto, esta Corte estima que no se configura el vicio de falso supuesto. Así se decide.
Por último, denuncia la apelante que el A quo violó el principio de confianza legítima al no considerar que la Administración ya había venido concediendo consuetudinariamente –a su parecer-, estos permisos para estudios.
Esta Corte observa en relación con el principio de la confianza legítima, que este alude a una conducta reiterada revelada en actos, declaraciones por parte de la Administración, es decir, que la misma se pone de manifiesto con una serie de actuaciones que la comunidad espera que se mantengan en el tiempo y que la confianza legítima esta relacionada con las decisiones administrativas o jurisdiccionales, y tiene que ver con el respeto de los precedentes administrativos o judiciales y se da fundamentalmente la confianza legítima en las relaciones entre la administración y los administrados.
Ahora bien, considera esta Corte que si bien es cierto que este principio de la confianza legítima se refiere a una situación de un sujeto que tiene una expectativa justificada de obtener una decisión favorable a sus intereses, normalmente planteada ante la Administración, como quedó expuesto, no lo es menos, que la relación de empleo público engloba a todas aquellas situaciones en done un sujeto de derecho, por su especial relación con la administración se ve sometido a un régimen jurídico especifico, concretamente a un régimen de infracciones y sanciones que no son aplicables al común de los ciudadanos y que esta determinado por una relación de sujeción especial, como es la derivada de la cualidad de funcionario público.
De allí que la concesión de un permiso por más de cuatro meses a tiempo completo para realizar estudios, no es una situación al azar, no es una conducta consuetudinaria de los funcionarios públicos de solicitar permisos ni una conducta reiterada de la Administración de otorgarlos, pues dichos permisos caen dentro de las llamadas por el legislador “Situaciones Administrativas de los Funcionarios y Funcionarias Públicos” (art. 70 y siguientes de la Ley del Estatuto de la Función Pública), y son potestativos y se conceden dependiento de las circunstancias que rodean el caso; por lo que, entiende esta Corte Primera no pueden entrara en la noción de la “confianza legítima”.
En el caso bajo examen, la querellante incumplió con sus obligaciones laborales por cuanto se ausentó de su lugar de trabajo sin haber obtenido previamente por escrito el permiso. De las pruebas que cursan en autos no se infiere de que sea costumbre o conducta asumida por el Instituto Nacional de Nutrición de otorgar permisos remunerados para estudio, lo que se aprecia de los documentos aportados es que en algunos casos se han otorgado dichos permisos previa autorización del órgano competente.
No es posible interpretar que se ha infringido el principio de la confianza legítima, pues según la ley, era obligatorio que la actora debía solicitar y esperar la respuesta del permiso por escrito del funcionario competente ya que éste es de carácter potestativo conforme lo prevé el artículo 65 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa.
En consecuencia, se desecha la denuncia planteada por la apelante. Así se decide.
Por otra parte esta Corte observa que de las pruebas que cursan en autos se desprende que la querellante en efecto faltó a su lugar de trabajo en los días especificados por la Administración y que el procedimiento disciplinario levantado en su contra por el abandono injustificado al trabajo previsto cmo causal de destitución en el ordinal 4º del artículo 62 de la Ley de Carrera Administrativa fue llevado a cabo con el debido respeto al proccedimiento establecido en la Ley, al debido proceso y al derecho a la defensa.
Un hecho es que el permiso fue solicitado por la actora y se encontraba tramitandose, pero es el caso que no consta en autos y así lo reconoció la actora, que éste no fue otorgado formalmente, con el agravante que la recurrente aún en conocimiento de su situación irregular lo cual consta en comunicaciones que le fueron dirigidas, se ausentó de su lugar de trabajo por cuatro (4) meses sin haber obtenido el permiso, el cual debe ser participado por escrito.
Por lo tanto, resulta procedente que el órgano querellado iniciare el procedimiento disciplinario contra la recurrente, pues la funcionaria no había obtenido por escrito el permiso requerido.
De los documentos que cursan en autos se observa que existen abundantes elementos probatorios que demuestran que efectivamente la actora se ausentó de su lugar de trabajo a tiempo completo por 4 meses, sin haber obtenido el permiso potestativo como ella misma lo reconoció en su demanda, pruebas que corren a los folios 53, 60 y en especial el Oficio Nº 086 del 1 de diciembre de 2002 que consta al folio 5 del expediente disciplinario, dirigido a la actora, mediante el cual le informan que se encuentra en situación irregular por no haber obtenido el permiso y que debe reintegrarse a la brevedad posible a su trabajo.
Por otra parte, consta en autos a los folios 76, 77, 79 al 84, 156 al 160, 163 al 166 del expediente y a los folios 7 al 36 del expediente disciplinario –Actas levantadas a la actora por las faltas al trabajo-, que se le siguió el procedimiento establecido en la Ley para su destitución.
Por último observa esta Corte que la Administración se atuvo al principio de proporcionalidad al sancionar a la actora con la destitución, por el hecho comprobado y reconocido que la recurrente se ausentó de su lugar de trabajo de forma injustificada por 4 meses a tiempo completo.
En consecuencia, procedía la destitución de la actora tal como lo consideró el A quo, por tanto el acto administrativo de destitución impugnado es válido. Así se decide.
Con fundamento en lo antes expresado, esta Corte declara sin lugar la apelación ejercida por la apoderada actora y en consecuencia, confirma la sentencia apelada. Así se decide.
III
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:
1) SIN LUGAR la apelación ejercida por la abogada GLADYS MARINA ARIZA, actuando con el carácter de apoderada judicial de la ciudadana MARÍA ELENA BAYOT FALCÓN DE DELMÁS, antes identificadas, contra la sentencia dictada en fecha 14 de abril de 2003, por el Juzgado Superior Sexto en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró sin lugar la querella interpuesta por la mencionada ciudadana a través de apoderada judicial, contra el INSTITUTO NACIONAL DE NUTRICIÓN.
2) CONFIRMA el fallo apelado.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de origen, dejándose copia certificada de la presente decisión.
Dada, firmada y sellada en la Sala Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los treinta (30) días del mes de junio de dos mil cinco (2005). Años 195° de la Independencia y 146° de la Federación.
LA JUEZA PRESIDENTA,
TRINA OMAIRA ZURITA
PONENTE
EL JUEZ-VICEPRESIDENTE,
OSCAR ENRIQUE PIÑATE ESPIDEL
EL JUEZ,
RAFAEL ORTIZ ORTIZ
LA SECRETARIA TEMPORAL
MORELLA REINA HERNANDEZ
EXPD. N° AP42-N-2003-002007
TOZ/sac
En la misma fecha, treinta (30) de junio de dos mil cinco (2005), siendo la una y cincuenta y un minutos de la tarde (01:51 P.M.), se publicó y registró la anterior sentencia bajo el N° AB412005000586.
La Secretaria Temporal
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