E














JUEZA PONENTE: TRINA OMAIRA ZURITA
EXPEDIENTE Nº AP42-N-2004-001185

En fecha 18 de noviembre de 2004, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD), de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo Oficio N° 660-04, de fecha 6 de agosto de 2004, emanado del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante el cual remitió expediente, contentivo del Recurso de Nulidad ejercido conjuntamente con solicitud de Suspensión de Efectos, interpuesto por la sociedad mercantil VENEPAL C.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital (antes Federal) y Estado Miranda, siendo su ultima modificación inscrita en fecha 29 de Septiembre de 1999, bajo el Nº 60 Tomo 205-A-Pro, a través de sus representantes legales y apoderados judiciales abogados CARLOS EDUARDO ACEDO SUCRE, ESTEBAN PALACIOS LOZADA y LUISA LEPERVANCHE ACEDO, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 19.654, 53.899 y 100.645 respectivamente, contra la Resolución N° SPPLC/0041-2003, de fecha 23 de diciembre de 2003, dictada por la SUPERINTENDENCIA PARA LA PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIA (PROCOMPETENCIA), mediante la cual declaró de conformidad con el artículo 38 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia que las sociedades mercantiles VENEPAL, SMURFIT CARTON DE VENEZUELA, VENEZOLANA DE CARTONES CORRUGADOS, CARTONERA DEL CARIBE, SERVICIOS DE CORRUGADOS MARACAY Y CORRUGADORA SURAMERICANA, incurrieron en practicas restrictivas de la libre competencia, prohibidas en los numerales 1 y 3 del artículo 10 de la mencionada Ley, al acordar la repartición de clientes, entorpeciendo de esta forma el libre juego de la oferta y la demanda.

El día 7 de diciembre de 2004, se dio cuenta a la Corte, y en la misma fecha y en el mismo auto se designó ponente a la Jueza TRINA OMAIRA ZURITA, a fines de que esta Corte decida acerca de su competencia para conocer del presente recurso, igualmente, en esta misma fecha se libro oficio Nº 2004-562, dirigido al SUPERINTENDENTE PARA LA PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIA, remitiéndole copia certificada del escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad, conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, y solicitándole los antecedentes administrativos

En fecha 9 de diciembre de 2004, se pasó el expediente a la Jueza Ponente, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

Reconstituida la Corte por la incorporación del Juez RAFAEL ORTIZ-ORTIZ, la misma quedó constituida de la siguiente manera: TRINA OMAIRA ZURITA, Presidenta; OSCAR PIÑATE ESPIDEL, Vice-Presidente; RAFAEL ORTIZ-ORTIZ, Juez.

Realizado el estudio del expediente se pasa a dictar sentencia con base en las consideraciones siguientes:

- I -
NARRATIVA

1. ANTECEDENTES

Se inicia la presente causa mediante escrito presentado en fecha 15 de marzo de 2004, por ante el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, a través del cual la representación judicial de la empresa recurrente solicitó la nulidad de la Resolución Nº SPPLC/0041-2003, dictada en fecha 23 de diciembre de 2003, por la Superintendencia Para la Promoción y Protección de la Libre Competencia.

2. FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE NULIDAD

Los abogados CARLOS EDUARDO ACEDO SUCRE, ESTEBAN PALACIOS LOZADA y LUISA LEPERVANCHE ACEDO actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil VENEPAL C.A., solicitaron mediante escrito de fecha 15 de marzo de 2004, la nulidad de la Resolución Nº SPPLC/0041-2003, dictada en fecha 23 de diciembre de 2003, por la Superintendencia Para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, en la cual se le impuso a la recurrente una multa por CUARENTA Y SEIS MILLONES SETECIENTOS SESENTA Y SEIS MIL SETECIENTOS VEINTIDÓS BOLÍVARES CON SETENTA Y TRES CENTIMOS, (Bs. 46.766.722,73), para ello razonaron de la siguiente manera:

Fundamentaron su recurso en que debido a la critica situación económica por la cual atravesaba VENEPAL C.A., en julio de 2001, le fue concedido un beneficio de atraso por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Bancario, con Competencia Nacional y sede en la ciudad de Caracas, como consecuencia de esto, VENEPAL C.A., tuvo que enajenar algunos de sus activos y dejar de manufacturar y comercializar muchos de los rubros propios de su negocio, entre estos su negocio de producción y distribución de cartón corrugado,

Que posteriormente a la autorización otorgada por el Comité de Vigilancia y del Tribunal correspondiente, procedió a la venta del negocio de cartón corrugado, a la empresa SMURFIT CARTÓN DE VENEZUELA S.A., pero mientras se tramitó el proceso autorizatorio y en vista de sus problemas financieros, VENEPAL C.A. dejó de controlar su propio negocio de cartón corrugado, razón por la cual SMURFIT CARTÓN DE VENEZUELA S.A., asumió, en sus propias instalaciones la producción de VENEPAL C.A., atendiendo la clientela que había sido de ésta, finalmente en julio de 2002, VENEPAL C.A., habiendo cumplido con el proceso autorizatorio interno y externo, suscribió con SMURFIT CARTÓN DE VENEZUELA S.A., los contratos de compraventa de sus instalaciones, perfeccionando entonces en el plano jurídico su separación definitiva del negocio, la cual se había producido con anterioridad a dicha fecha.

Señalaron que, en fecha 8 de octubre de 2002, Venepal C.A., recibió el oficio Nº 001807, mediante el cual Procompetencia le notificó de la Resolución Nº SPPLC 0030-02, de fecha 4 de septiembre de 2002, en la cual acordó abrir de oficio un procedimiento administrativo sancionatorio en contra de VENEPAL C.A., así como a las sociedades mercantiles SMURFIT CARTÓN DE VENEZUELA, VENEZOLANA DE CARTONES CORRUGADOS, CARTONERA DEL CARIBE, SERVICIOS CORRUGADOS MARACAY Y CORRUGADORA SURAMERICANA, por la presunta realización de las practicas restrictivas a que se refieren los artículos 5 y 10, ordinales 1° y 3°, de la Ley de Procompetencia, abriendo el procedimiento, por supuestas violaciones legales en relación con la producción y comercialización de cartón corrugado, aun cuando VENEPAL C.A. para dicha fecha, nada tenía que ver con el negocio investigado.

Manifestaron que, según los Estatutos Sociales, el ejercicio económico de VENEPAL C.A., comienza a correr el 1 de noviembre de cada año y culmina el 31 de octubre del año siguiente, lo cual es importante para determinar la base de cálculo para la imposición de la multa.

Expusieron que, según el artículo 49 de la Ley Procompetencia, la base de cálculo para la imposición de sanciones es el monto de las ventas del infractor en el ejercicio económico, y no en el año calendario anterior a la imposición de la multa, que la Resolución es de fecha 23 de diciembre de 2003, y el ejercicio económico de VENEPAL C.A. anterior a la fecha de la resolución, es el que comenzó en noviembre de 2002 y terminó en octubre de 2003, y siendo que para ese ejercicio económico VENEPAL C.A., no recibió monto alguno por concepto de producción y distribución de cartón corrugado, sus ingresos fueron inexistentes, en consecuencia de ser procedente la imposición de una sanción, el monto de la multa debió ser de cero bolívares (Bs. 0).

Declararon que, Procompetencia rechazó y desechó todas la pruebas que pretendían evidenciar, por una parte el atraso y por otra el proceso de venta del negocio, alegando que ambos hechos eran impertinentes al procedimiento, que contrario a esto, la pertinencia de estos hechos es muy clara, ya que el atraso y la venta del negocio, son determinantes para analizar si ocurrió la prescripción, que la inadmisión de estas pruebas constituye una violación a los derechos constitucionales al debido proceso y a la defensa, violación que por sí sola, vicia el procedimiento, así como su decisión.

Señalaron que, VENEPAL C.A. ejerció ante el Superintendente, los recursos correspondientes, con la finalidad de que se revisaran los autos rechazando las pruebas, sin obtener respuesta del mismo, que consignó en posteriores oportunidades recursos jerárquicos con la finalidad de que le admitieran las pruebas y se le diera tratamiento confidencial a los términos de la negociación de VENEPAL C.A. y SMURFIT CARTÓN DE VENEZUELA, logrando como respuesta el rechazo de la admisibilidad de todos estos recursos.

Expusieron que, en fecha 21 de noviembre de 2003, VENEPAL C.A. presentó su última defensa argumentando mediante escrito que en el supuesto de que ésta hubiese violado la Ley Procompetencia, y se debiera imponer una multa, el monto de dicha multa sólo podía ser igual a cero Bolívares, ello en virtud de que el artículo 49 de la misma Ley, ordena que el monto de la multa se determine en función a las ventas del infractor, en el ejercicio económico anterior, a la fecha de la resolución definitiva y considerando que VENEPAL C.A., no vendió cartón corrugado en el ejercicio económico que comenzó el 1 de noviembre de 2002 y terminó el 31 de octubre de 2003, la base de cálculo para la multa era cero, y en consecuencia, el monto de la multa también debía ser cero.

Denunciaron que la imposición de una multa por la cantidad de CUARENTA Y SEIS MILLONES SETECIENTOS SESENTA Y SEIS MIL SETECIENTOS VEINTIDÓS BOLÍVARES CON SETENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 46.766.722,73), a VENEPAL C.A. por parte de la SUPERINTENDENCIA PARA LA PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIA, es incompatible con el artículo 49 de la Ley Procompetencia, por lo cual la Resolución estaría viciada en su contenido y seria anulable de conformidad con el artículo 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Alegaron que, VENEPAL C.A. sufrió una triple violación de su derecho a la defensa y al debido proceso, puesto que en el curso del procedimiento, Procompetencia le impidió probar lo conducente, para demostrar su inocencia con respecto de las violaciones que investiga, vulneró el derecho de ser juzgado por su juez natural, y por ultimo, ratificó las irregularidades señaladas anteriormente en la resolución, lo cual vicia de forma grave tanto el procedimiento como la resolución.

Declararon que, VENEPAL C.A., dejó de participar en el negocio de venta de cartón corrugado en el año 2002, y por lo tanto resultaba inoficioso continuar con el procedimiento administrativo sancionatorio en contra de ésta, en vista de que, en el caso negado, de que la misma hubiera infringido en el pasado, la Ley Procompetencia, tal infracción habría cesado, debido en primer termino, a la venta del negocio, y en segundo termino al cierre de sus operaciones, por lo tanto el procedimiento fue, desde sus inicios, inoficioso y la sanción además de ilegal e inconstitucional, es también inoficiosa puesto que no persigue objetivo cónsono con la Ley Procompetencia, sino que su fin es multar por multar, en consecuencia incurrió en una desviación de poder.

Denunciaron que la Resolución incurre en falso supuesto en cuanto a la no prescripción de la conducta imputada a VENEPAL C.A., al considerar un supuesto acuerdo de fecha 15 de julio de 2002, el cual daba continuidad a la práctica restrictiva de la libre competencia, en el cual se planteaba un cronograma de aumento del 15% de los precios del cartón corrugado, lo cual es inconsistente por tratarse el acuerdo, de una copia simple de un documento no firmado, que no tiene fecha cierta y en el cual no consta de manera alguna su autoría o procedencia, ni rúbrica que identifique su emisión, ni tan siquiera indicios de autoría o por lo que sólo configura un simple papel y por ende no puede ser opuesto a VENEPAL C.A., como prueba de la supuesta conducta prohibida por la Ley Procompetencia.

Señalaron que la Resolución viola el principio de presunción de inocencia al condenar a VENEPAL C.A. por celebrar un acuerdo cuando, según se desprende de lo anterior, aún si fuera cierto el contenido de las minutas, se desprende de ellas que el supuesto pacto entre las investigadas no contenía mecanismos de penalización, requisito indispensable de todo acuerdo competitivo.

Agregaron que, aún si se hubiera celebrado un acuerdo, no se produjeron efectos anticompetitivos que se derivaran del mismo, por lo cual en ningún caso se habría violado la Ley Procompetencia, que las únicas pruebas de que se concretó el supuesto acuerdo son 1) el aumento de precios efectuado a Avon el 19 de junio de 2002, el cual se compagina con un aumento similar por parte de SMURFIT CARTÓN DE VENEZUELA y 2) que en julio de 2002 VENEPAL C.A., aumentó sus precios a Ron Santa Teresa, hecho que esta previsto en el supuesto acuerdo de julio 2002, que ambos aumentos son perfectamente explicables en función de factores como la inflación y la devaluación de la moneda, puesto que es evidente que dos empresas que producen el mismo producto, incurren en gastos similares y por ende, sufren simultáneamente los mismos aumentos de sus proveedores y los cuales trasladan con cierta simultaneidad a sus compradores y que si bien existieren esas dos coincidencias, el resto de los indicios del expediente indican que de haber existido un acuerdo, los efectos anticompetitivos del mismo no se concretaron, que los acuerdos de las minutas no se materializaron en los hechos, no tuvieron ningún efecto en el mercado, que la afirmación reflejada en la supuesta minuta no se corresponde con lo que en realidad ocurrió, puesto que si bien es cierto los precios sufrieron cambios, también es cierto que dichas variaciones no sólo implicaron aumentos, sino también disminuciones en los precios.

Que la Resolución incurre en un vicio adicional, por cuanto pretende establecer que los efectos anticompetitivos, no son necesarios para que se viole la Ley Procompetencia, señalando que basta sólo con que existe un consenso de voluntad, con independencia de si ‘se materializaron o no los acuerdos establecidos’ para que se configure la conducta violatoria de la legislación de competencia.

Manifestaron que la resolución se fundamenta en una errónea aplicación del artículo 10 de la Ley Procompetencia, configurando el vicio de falso supuesto, al considerar que sí existía un acuerdo, pero el mismo no había producido efectos anticompetitivos ¿no le era dado? aplicar el artículo 10 de la Ley Procompetencia, que es incorrecto señalar que basta un acuerdo para la violación de esta disposición y la imposición de una sanción.

Que no consta en el expediente prueba directa de la violación por parte de VENEPAL C.A. de la Ley Procompetencia. Existen únicamente 3 indicios que, analizados aislada y erróneamente, podrían asomar la posibilidad de una violación de la Ley Procompetencia, viciando de nulidad absoluta la Resolución porque violenta el principio según el cual la culpabilidad del administrado se debe fundamentar en pruebas contundentes que indiquen sin lugar a la más mínima duda que el administrado es culpable de los hechos por los cuales se le imputa.

Solicitaron que de conformidad con lo previsto en el artículo 121, de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, se declare la nulidad de la Resolución Nº SPPLC/0041-2003, por estar viciada nulidad conforme a los artículos 19 y 20 de la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativos.

3. DE LA SUSPENSIÓN DE EFECTOS

Solicitaron, de conformidad con lo previsto en el artículo 136 de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, se suspendieran los efectos de la Resolución Nº SPPLC/0041-2003, de fecha 23 de diciembre de 2003.

En tal sentido, fundamentaron la solicitud de suspensión de efectos de la siguiente forma:

“Fumus boni iuris: Este requisito está representado por el hecho de que Venepal c.a., fue condenada al pago de una multa, por la supuesta infracción del articulo 10 ordinales 1° y 3° de la Ley de Procompetencia, sobre la base de una Resolución violatoria de derechos y garantías previstas en la Constitución Nacional, (…) Además la resolución fue emitida sobre la base de una serie de falsos supuestos que viciaron el acto en su causa (…) Igualmente, destacamos que en el procedimiento administrativo que dio lugar a la Resolución se cometieron una serie de actos ilegales que violaron los derechos de nuestra mandante.

Periculum in mora: en cuanto a la procedencia de este requisito, es de señalar la dificultad de reparación que se le causaría a Venepal con el pago de la multa impuesta, lo cual implica indiscutiblemente un sacrificio económico de evidente magnitud para Venepal. Tambien hay que destacar la dificultad manifiesta de obtener un eventual reintegro de cantidades de dinero por parte de la Administración en el caso de que sea declarada nula la Resolución (…)

Ponderación de intereses: En cuanto a este requisito es necesario determinar si la suspensión de los efectos de la Resolución (en lo que respecta a Venepal) afectaría o no a los intereses de terceros y a los intereses de la comunidad. (…) Resulta que las sanciones impuestas por la resolución Venepal, sólo afecta los intereses de Venepal el pago de la multa. De modo que el único efecto de la Resolución que debe suspenderse (por lo que respecta a Venepal) sería el pago de la multa. (…) El hecho de que a Venepal no le sean aplicables las órdenes contenidas en el capítulo VIII de la Resolución implica que las supuestas infracciones a la Ley Procompetencia Imputadas por la Resolución habrían cesado y, por lo tanto, no habría posibilidad de dañar la libre competencia ni la libertad económica de persona alguna. Además, tampoco sería posible ocasionar daños a los intereses de terceras personas o de la comunidad.

En Virtud de que, tal como fuera analizado precedentemente, en el presente caso están dados los tres requisitos necesarios para la suspensión de los efectos de conformidad con el criterio sostenido por esta Corte, en nombre de Venepal solicitamos que, en aplicación del articulo 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, suspenda los efectos de la Resolución (en lo que respecta a Venepal) respecto del pago de la multa de CUARENTA Y SEIS MILLONES SETECIENTOS SESENTA Y SEIS MIL SETECIENTOS VEINTIDÓS BOLÍVARES CON SETENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 46.766.722,73)”

- II -

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

1. DE LA COMPETENCIA DE LA CORTE

En primer lugar, esta Corte debe referirse como punto previo, acerca de su competencia para conocer de los recursos de nulidad que se ejerzan contra las actuaciones provenientes de los órganos de la Administración Pública, en este sentido y considerando el criterio establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, respecto de la competencia para conocer de los actos administrativos, dictados por la SUPERINTENDENCIA PARA LA PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIA (PROCOMPETENCIA), según sentencia Nº 02271 de fecha 24 de noviembre del 2004, Caso: Tecno Servicios Yes´ Card vs. Procompetencia, en la cual se señalo que:

“…si bien esta Superintendencia se encuentra adscrita al Ministerio de la Producción y el Comercio, goza de autonomía funcional, y por ende, los actos que de ella emanan, son subsumibles dentro de la competencia residual que tienen atribuidas las Cortes de lo Contencioso Administrativo…”.

Omissis
“…Así, atendiendo a las recientes sentencias dictadas por esta Sala en las cuales se ha regulado transitoriamente la competencia de jurisdicción contencioso-administrativa, considera la Sala que las Cortes de lo Contencioso Administrativo son competentes para conocer:…”

Omissis

“…3.- De las acciones o recursos de nulidad que puedan intentarse por razones de ilegalidad o inconstitucionalidad contra los actos administrativos emanados de autoridades diferentes a las señaladas en los numerales 30 y 31 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, si su conocimiento no estuviere atribuido a otro Tribunal…”

En atención a la decisión parcialmente transcrita, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, se declara competente para conocer del presente recurso de nulidad interpuesto conjuntamente con medida de suspensión de efectos contra la Resolución N° SPPLC/0041-2003 de fecha 23 de diciembre de 2003, dictada por la SUPERINTENDENCIA PARA LA PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIA (PROCOMPETENCIA), de efectos particulares recaída en el expediente Nº SPPLC/0024-02, resolución debidamente notificada a la empresa VENEPAL C.A.; Así se decide.

-III-
ADMISIÓN DEL RECURSO

Determinada como ha sido la competencia de esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo para conocer el recurso interpuesto, si bien correspondería pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines del pronunciamiento sobre su admisibilidad, esta Corte, en el caso particular observa, que la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación retrasaría innecesariamente el pronunciamiento sobre la solicitud de suspensión de efectos formulada por la parte accionante, por lo que en aplicación del criterio establecido en la sentencia de fecha 22 de febrero de 2000, caso: Sociedad Mercantil JUMBO SHIPPING COMPANY DE VENEZUELA C.A., y en atención a los principios constitucionales de tutela judicial efectiva e instrumentalidad del proceso, consagrados en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respectivamente, pasa a analizar la inadmisibilidad del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto. A tal efecto, observa que en el caso de autos, no se encuentran presentes ninguna de las causales de inadmisibilidad previstas en el artículo 19 aparte 5, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, el cual prevé los requisitos de inadmisibilidad de los recursos contenciosos administrativos de nulidad de actos administrativos de efectos particulares, en consecuencia esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo ADMITE el presente recurso contencioso administrativo de nulidad, contra la Resolución N° SPPLC/0041/2003, de fecha 23 de diciembre de 2003, dictada por la SUPERINTENDENCIA PARA LA PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIA (PROCOMPETENCIA), en razón de que cumple con los extremos de Ley. Así se decide.

-IV-
DE LA MEDIDA CAUTELAR SOLICITADA

Establecida la competencia para conocer del presente recurso de nulidad y admitido como ha quedado el mismo, esta Corte pasa a emitir pronunciamiento acerca de la suspensión de efectos solicitada, de conformidad con el aparte 21, del artículo 21, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, el cual expresa:

“El Tribunal Supremo de Justicia podrá suspender los efectos de un acto administrativo de efectos particulares, cuya nulidad haya sido solicitada, a instancia de parte, cuando así lo permita la ley o la suspensión sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso. A tal efecto, se deberá exigir al solicitante preste caución suficiente para garantizar las resultas del juicio”.

Esta previsión legal constituye una reedición de la norma contenida en el artículo 136 de la derogada Ley Orgánica del Corte Suprema de Justicia, cuya redacción es similar a la norma transcrita con la diferencia específica del deber de exigir caución suficiente para garantizar las resultas del juicio.

Para efectuar el estudio de la medida en cuestión, esta Corte requiere constatar la presencia de los requisitos de admisibilidad y de procedencia, (véase al respecto sentencia de esta Corte Nº AB412005000193, de fecha 28 de abril de 2004, caso; PROAGRO C.A. VS. INSPECTORIA DEL TRABAJO DEL ESTADO YARACUY), la cual expresa que los primeros requerimientos están referidos a: i) la existencia de un proceso principal -juicio de nulidad- previamente admitido; ii) la ponderación de los intereses generales, y iii) el análisis del principio de proporcionalidad, así tenemos que en el caso de autos se pretende la nulidad de una Resolución Administrativa, emanada de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia Procompetencia, pretensión ésta que ha sido admitida en consideraciones precedentes, de otra parte se aprecia que la suspensión de los efectos solicitada para nada afecta los intereses de los ciudadanos, y en cuanto al principio de proporcionalidad se observa que de ejecutarse el acto administrativo impugnado se vería afectada la situación económica de la empresa recurrente, por cuanto para la presente fecha es un hecho notorio judicial, que la misma se encuentra sometida a un juicio universal de quiebra, que cursa por ante el Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil Bancario, así como también atraviesa por un proceso de expropiación, con motivo de una decisión emanada de esta Corte torio, según expediente Nº AP42-G-2005-000009.

En cuanto a los segundos requerimientos se debe constatar el cumplimiento de los señalados requisitos de procedencia de la cautelar típica solicitada: a) El fumus boni iuris; y b) El periculum in mora específico. El primero de ellos, se trata de una posición jurídica que merece tutela prima facie, y se conecta con la legitimación que tiene el recurrente para solicitar la nulidad y para pedir la protección cautelar. Conforme a ello, basta que el peticionario de la medida sea destinatario del acto para verse en la posición jurídica, evidenciando un interés jurídico, y una cualidad suficiente no sólo para retar la legalidad del acto sino también para invocar la protección cautelar como medio de tutela judicial efectiva.

En segundo lugar, constituyendo el fundamento mismo de procedencia de la cautela, debe cumplirse con el “periculum in mora específico”, es decir, la existencia de situaciones fácticas o jurídicas que la sentencia de mérito no podrá reparar o será de difícil reparación. Puntualizándose que no se trata ni de la “mora judicial” o “retardo procesal” lo que justifica la cautela, sino concretamente el hecho de que la ejecución del acto administrativo pueda causar unas variaciones en su posición jurídica que la sentencia de mérito, por sí sola, no podrá reparar en su integridad. Esta situación tampoco se vincula con la legalidad del acto o la posible afectación de derechos constitucionales, pues ello sólo puede constatarse con el juicio de mérito que realice el juez en la sentencia definitiva, sino que se trata de un peligro de inefectividad del proceso, derivado directamente de la ejecución del acto administrativo impugnado.

En el caso de autos, no hay duda de la legitimación que tiene el recurrente para solicitar la nulidad y para pedir protección cautelar, dado que el acto administrativo impugnado, le afecta directamente, pues es a él a quien se dirige, con lo cual satisface la exigencia del fumus boni iuris. En cuanto al periculum in mora específico, se verifica por el hecho notorio judicial, del juicio universal de quiebra de la empresa que cursa por ante el Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil Bancario con competencia Nacional, con sede en Caracas, así como del juicio de Expropiación de esta sociedad mercantil, que cursa por ante este misma Corte Primera bajo el Nº de expediente AP42-G-2005-000009.

Observándose que es igualmente un hecho notorio comunicacional, que el Gobierno Nacional, en conjunto con los trabajadores de VENEPAL, han propuesto el plan de “Reactivación de la Industria y Explotación Productiva para el Desarrollo Endógeno” en el cual se desarrollará la producción de pulpa de papel, cartón y sus derivados, lo cual haría posible que se reflotara la compañía y que superara las circunstancias económicas adversas por la cuales atraviesa actualmente. De manera pues, que la sana crítica y las máximas de experiencias aconsejan la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado, máxime cuándo la empresa VENEPAL C.A., está atravesando por un juicio universal como es el de quiebra.

Finalmente, se ordena remitir el expediente al juzgado de sustanciación a fin de que continúe con el trámite del juicio principal, para lo cual deberá previamente notificar personalmente a las partes acerca del presente fallo, esto último de conformidad con lo establecido en la sentencia dictada el 04 de abril de 2001, por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (caso: C.V.G. SIDERURGICA DEL ORINOCO ‘SIDOR’, C.A. vs. JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA DEL TRÁNSITO Y DEL TRABAJO DEL SEGUNDO CIRCUITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLÍVAR). Así se decide.


- V -
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1.- Su Competencia para conocer acerca del recurso de nulidad interpuesto por los abogados CARLOS EDUARDO ACEDO SUCRE, ESTEBAN PALACIOS LOZADA Y LUISA LEPERVANCHE ACEDO, actuando con el carácter de representantes legales y apoderados judiciales de la sociedad mercantil VENEPAL C.A., contra la Resolución Nº SPPLC/0041-2003, de fecha 23 de diciembre de 2003, dictada por la SUPERINTENDENCIA PARA LA PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIA (PROCOMPETENCIA), mediante la cual declaró que la sociedad mercantil antes identificada incurrió en prácticas restrictivas de la libre competencia prohibidas, en los numerales 1 y 3 del artículo 10 de la Ley para Promover y Proteger la Libre Competencia.

2.- ADMITE el recurso de nulidad interpuesto conjuntamente con medida de suspensión de efectos por los abogados CARLOS EDUARDO ACEDO SUCRE, ESTEBAN PALACIOS LOZADA Y LUISA LEPERVANCHE ACEDO, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil VENEPAL C.A contra la Resolución Nº SPPLC/0041-2003, de fecha 23 de diciembre de 2003, dictada por la SUPERINTENDENCIA PARA LA PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIA (PROCOMPETENCIA).

3.- PROCEDENTE la suspensión de efectos solicitada de conformidad con el artículo 136 de la Derogada Ley Orgánica de La Corte Suprema de Justicia.

4.- Se ORDENA remitir el expediente al Juzgado de Sustanciación para que continúe su curso de ley, previa notificación de las partes.

Publíquese, regístrese. Cúmplase lo ordenado y déjese copia de la presente decisión.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los treinta (30) días del mes de junio de dos mil cinco (2005). Años 194° de la Independencia y 146° de la Federación.
LA JUEZA PRESIDENTA,

TRINA OMAIRA ZURITA
PONENTE
EL JUEZ VICE-PRESIDENTE,

OSCAR ENRIQUE PIÑATE ESPIDEL
EL JUEZ,

RAFAEL ORTIZ-ORTIZ.
LA SECRETARIA TEMPORAL,

MORELLA REINA HERNÁNDEZ

Exp. AP42-N-2004-001185
TOZ/b.-

En…

la misma fecha, treinta (30) de junio de dos mil cinco (2005), siendo la una y seis minutos de la tarde (01:06 P.M.), se publicó y registró la anterior sentencia bajo el N° AB412005000579.


La Secretaria Temporal