TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: RAFAEL ORTIZ-ORTIZ
EXPEDIENTE N° AP42-N-2005-000860

- I -
NARRATIVA

En fecha 26 de mayo de 2005, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, oficio n° 870-05 del 10 de mayo mismo año, emanado del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano JEREMÍAS DE JESÚS RIVAS MÚJICA, venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad n° 1.937.642, debidamente asistido por el abogado Hilario Antonio Rivas Marín, inscrito en el Inpreabogado bajo el n° 4.481, contra la GOBERNACIÓN DEL ESTADO TRUJILLO.

La remisión se efectuó en virtud de la consulta de la sentencia dictada por el referido Juzgado, en fecha 22 de septiembre de 2004, que declaró con lugar el recurso incoado.

El 2 de junio de 2005, se dio cuenta a la Corte y, por auto de esa misma fecha, se designó ponente al Juez RAFAEL ORTIZ-ORTIZ, a los fines de que esta Corte decidiera acerca de la referida consulta.

Analizadas como han sido las actas que conforman el presente expediente, se pasa a dictar decisión con base en la argumentación siguiente:

- II -
DETERMINACIÓN PRELIMINAR DE LA PRETENSIÓN FUNCIONARIAL

1.- PRETENSIÓN JURÍDICA DEL QUERELLANTE

En fecha 9 de julio de 2003, el ciudadano Jeremías de Jesús Rivas Mújica, asistido de abogado, interpone recurso contencioso administrativo funcionarial, mediante el cual solicita la nulidad de los actos administrativos s/n de fecha 16 de abril de 2003 y “consecuencialmente” el contenido en el oficio n° 293-2003 de fecha 19 de marzo del mismo año. Dichos oficios fueron notificados el “28 del mismo mes y año” el primero y el 19 de marzo de 2003, el segundo, ambos emanados de la Gobernación del Estado Trujillo, y suscritos por el Director de Recursos Humanos de la referida Gobernación.

El querellante fundamenta su pretensión en los siguientes alegatos:

Que ingresó a la Administración pública regional el día 22 de septiembre de 1997, con el carácter de contratado en el cargo de Analista Programador I, posteriormente el 2 de febrero de 1999, mediante nombramiento obtuvo la condición de funcionario de carrera en el mismo cargo que ostentaba desde el inicio de la relación “laboral”.

Del mismo modo alega que:

El 19 de marzo de 2003 mediante oficio numero 293-2003, la Dirección de Recursos Humanos del Ejecutivo del Estado Trujillo, me notifica que a partir del día 20 de marzo año 2003, por haber sido afectado por la nueva Organización Administrativa del Estado Trujillo, según Decreto N° 60 de fecha 20 de Diciembre del 2000 (Sic); que entonces fuera publicado en la Gaceta Oficial del Estado Trujillo, N° 00028 Extraordinaria de fecha 21 de Diciembre de 2000, en concordancia con el numeral 5 del artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; paso a situación de disponibilidad, igualmente recibo por parte de la Dirección de Recursos Humanos la promesa que haría las gestiones tendientes a obtener mi reubicación en la Administración Publica Estadal en un cargo para el cual reuniese los requisitos.
(…)
El 28 de Abril del 2003 soy notificado mediante Oficio sin número fechado el 16 de Abril del 2003, que las gestiones realizadas para mi reubicación en otra dependencia de la Administración Pública estadal, fueron infructuosas, por tanto, se procedía a mi RETIRO a partir del 20 del mes de Abril del 2003, (Anexo “C”). Justificación que se fundamenta en falso supuesto en virtud que el Consejo Legislativo Regional mediante oficio de 12 de febrero del mismo año y suscrito por el Jefe de personal del referido Consejo Legislativo, requieren mi asignación al Departamento de Informática de la Comisión de Legislación del Parlamento, tal como se prueba con el mencionado oficio.(Anexo D). El Ejecutivo del Estado Trujillo a través de la Dirección de Recursos Humanos, no dio respuesta alguna al respecto, quebrantando así mis derechos de reubicación, y mi derecho al trabajo.

Asimismo manifiesta que al confrontar entre sí los mencionados oficios, se logra desprender que no es discutible su cualidad de funcionario público de carrera al servicio de la Gobernación del Estado Trujillo y, que no se le atribuye ninguna causal de “destitución” prevista en el artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, de igual forma agrega que:

La causal alegada es la reducción de personal por haber sido afectado por la nueva organización del Estado, según decreto (Sic) n° 60 emanado de la Gobernación del Estado Trujillo, el día 20 de Diciembre del 2000, que fuera publicada en la Gaceta Oficial del Estado Trujillo, N° 00028 Extraordinaria de fecha 21 de Diciembre del mismo año, y ejecutado en armonía con el numeral 5 del artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, d) Que la dirección de Recursos Humanos para materializar mi RETIRO, al notificarme de ello, me informa, que las gestiones realizadas para mi reubicación en la administración pública estadal fueron infructuosas, cuestión que resulta incierto y el Acto Administrativo en cuestión, es una mera formalidad realizado con el propósito de dar apariencia de legalidad al acto de mi desincorporación de la administración pública, puesto que la Dirección de Recursos Humanos del Ejecutivo Regional, estaba en conocimiento del referido requerimiento, desde el 17 de febrero del 2003.

Señala que las personas naturales investidas de autoridad funcionarial en el Ejecutivo Regional del Estado Trujillo, para poder aplicar el numeral 5 del artículo 78 de la Ley de Estatuto de la Función Pública, deben solicitar autorización del Consejo Legislativo del Estado Trujillo, y una vez obtenida la respuesta podrá actuar conforme las limitaciones impuestas por la mencionada ley, por lo que al omitir dicha solicitud, el acto es nulo de toda nulidad y el mismo acarrea responsabilidad para el funcionario que lo ordena y para el que lo ejecuta.

Expresa que, tanto la solicitud como la autorización, tienen que constar siempre por escrito, y con base en esto, aduce que en el caso sub examine este tramite administrativo fue omitido, tal como lo determina el oficio de fecha 8 de abril de 2003, emanado por el Consejo Legislativo del Estado Trujillo, suscrito por el Presidente Diputado José Hernández, en el cual da respuesta a su solicitud de información, vale decir que el referido Consejo no autorizó al Poder Ejecutivo Estadal por órgano de la Gobernación del Estado Trujillo para reducir personal, bajo ningún pretexto.

De igual modo agrega, asumiendo que en efecto es posible la aplicación demorada del Decreto n° 60 del Gobernador del Estado Trujillo de fecha 20 de diciembre de 2000, para su ejecución 2 años y 4 meses después de su publicación en Gaceta, el mismo es violatorio a los principios elementales que lo sustentan, debido a que se produjo con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido tal como ha quedado determinado, en consecuencia el referido Decreto es absolutamente nulo, como lo prevé el artículo 19 numeral 4 de la ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Con respecto de lo anterior, añade que el referido Decreto en estricto derecho de ningún modo debió ser ejecutado, en consecuencia cualquier retiro que se pretenda realizar bajo esas condiciones y dentro de las circunstancias apuntadas es violatorio del debido proceso, del derecho al trabajo, a la estabilidad y por ende a los derechos humanos, consiguientemente nulo y sin efecto alguno. En consecuencia solicita que:

El Acto Administrativo contenido en oficio sin número de fecha 16 de Abril de 2003, emanado de la Dirección de Recursos Humanos de la Gobernación del estado Trujillo suscrito por su Director Jorge Eliécer Sáez Chacón, cuyo contenido me fue notificado el 28 del mismo mes y año donde se decide mi RETIRO sea DECLARADO DE ABSOLUTA NULIDAD por haber sido dictado con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido por la Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 78 numeral 5, cuya omisión está sancionada en el artículo 19 numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos administrativos; y consecuencialmente a lo anterior la NULIDAD de lo dispuesto en el oficio 293-2003 de fecha 19 de Marzo 2003 donde me colocan en periodo de DISPONIBILIDAD, Y SEA ORDENADA MI REINCORPORACIÓN A LA MISMA EN UN CARGO DE IDÉNTICA CATEGORIA Y REMUNERACION AL QUE OCUPÉ HASTA EL 28 DE ABRIL DE 2003, ES DECIR, SIMILAR AL PROGRAMADOR II. (Mayúscula del querellado)
Asimismo, pido de conformidad con el numeral 3 del artículo 95 de la Ley del estatuto de la Función Pública, se ordene como consecuencia de la declaratoria de nulidad al acto administrativo impugnado, el pago de los salarios dejados de percibir desde mi retiro hasta la definitiva reincorporación (…), así como una cantidad igual como indemnización de daños y perjuicios calculados sobre la base del último sueldo, es decir, la cantidad de Bs. 461.514,oo por prima de transporte y Alimentación, así como los aumentos que por cualquier fuente se produzcan.

2.- PRETENSIÓN JURÍDICA DE LA QUERELLADA

Indicó el Sustituto de la Procuraduría General del Estado Trujillo, en la oportunidad de la contestación del recurso contencioso administrativo funcionarial lo siguiente:
Que rechaza todos y cada uno de los argumentos esgrimidos por la parte recurrente, por cuanto el retiro de éste viene dado a raíz de las infructuosas gestiones realizadas por la Administración pública estadal, a los efectos de su reubicación en otra dependencia de la Gobernación del Estado Trujillo, ya que el cargo ostentado por el querellante fue afectado por la reorganización administrativa llevada a cabo en el organismo querellado.
Asimismo afirma que los argumentos esgrimidos por el recurrente con respecto a la vigencia del “Decreto P-60” son inciertos por cuanto, el referido Decreto fue emitido para organizar administrativamente “el Estado Trujillo”, siendo publicado en Gaceta Oficial del Estado Trujillo no 00028 Extraordinaria del 21 de diciembre de 2000, vigente desde la fecha de su publicación, sin que en su contenido se establezca lapso alguno de vigencia para su aplicación.

- III -
DEL FALLO OBJETO DE CONSULTA

El 30 de enero de 2004, el Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, fundamentando su decisión en los siguientes términos:

Llegado el momento de dictar el fallo in extenso, este tribunal observa:
Al folio 9 del expediente, se encuentra un oficio emanado de la Oficina Central Estadal de Personal, del 10 de febrero de 1999, bajo el No 258 (Sic) que prueba que el recurrente fue nombrado analista Programador I, al folio 10 consta que fue pasado a situación de disponibilidad por oficio del 19 de marzo de 2003 y, por oficio del 16 de abril de 2003, se procedió a su retiro del organismo aduciendo que habían sido infructuosas las gestiones para su reubicación, pruebas estas que demuestran, que era un funcionario público con nombramiento, de conformidad con el artículo 3 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y que fue retirado con fundamento en una presunta nueva organización administrativa del estado Trujillo, según decreto (Sic) No 60, de fecha 20 de diciembre de 2000, publicado en la Gaceta oficial del Estado Trujillo No 28 extraordinaria, de fecha 21 de diciembre de 2002.
A los folios 12 del expediente existe una correspondencia emanada del Consejo Legislativo del Estado Trujillo, en la cual establece no tener disponibilidad para ubicar al recurrente, pero al folio 13, el Presidente de dicho Consejo Legislativo, le informa al recurrente, que el ejecutivo regional, no solicitó ningún tipo de autorización para reducción de personal, ni ha invocado ninguna de las causales a que alude el 68.5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, documentales estos que tienen el valor probatorio de documentos públicos administrativo, al igual que las fotocopias que rielan al folio 14 y 15 del expediente, que por ser copias de los recibos de pago del recurrente, tienen tal valor y, así se decide.
(…)
El decreto señalado, reglamenta, la Ley de Régimen Político Del Estado Trujillo, que entre otras cosas, en su artículo 68, cambió el nombre, a la oficina de personal del Estado Trujillo, para convertirla en la Dirección de Recursos Humanos del ejecutivo del Estado Trujillo, conforme establece el artículo 14 de dicha ley y, el decreto 60 en cuestión, nombró como Director de Recursos Humanos al T.S.U. (Sic) Jorge Eliécer Sáez Chacón, quien venía ejerciendo el cargo de Director de la Oficina de Personal del Estado Trujillo y, es sobre la base de este cambio de nombre, que se pretende que hubo una reestructuración o nueva organización administrativa del Estado Trujillo, olvidando que para que exista la reestructuración debió fundamentarse en una de las causales establecidas en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la cual establece diversos Supuestos de hecho a saber; (…) debiendo ser autorizada dicha reducción en el caso de los estados, por el Consejo Legislativo correspondiente y, conforme se evidencia al folio 13 de l (Sic) expediente, dicha reducción, no fue autorizada por el Consejo legislativo del estado Trujillo, razón por la cual los actos de remoción y retiro del recurrente, encuadran dentro del artículo 19.4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por no haber existido el procedimiento administrativo previo para la formación del acto de reestructuración y, así se decide.
Consecuencia de lo expuesto, este tribunal debe condenar al Estado Trujillo, a reincorporar al ciudadano JEREMÍAS DE JESÚS RIVAS MUJICA, al cargo que venía ocupando de Analista Programador I o a otro de igual o superior jerarquía.
Adicionalmente se le ordena al Estado Trujillo, cancelar al recurrente (…), a titulo de indemnización, las sumas de dinero que haya dejado de percibir por prestaciones socio-económicas y salario integral, excepto aquellas que como las vacaciones, requieren de la prestación personal del servicio y, dicha indemnización deberá ser, desde la fecha de su ¡legal retiro, el cual fue el 30/04/2000, hasta la fecha en que se decrete la ejecución voluntaria de la presente sentencia, y/o se practique la experticia complementaria del fallo aquí ordenada, aumentadas en la medida en que haya aumentado la remuneración del cargo o de similar jerarquía y, así se decide.
A los efectos de la indemnización anterior, se ordena la practica de una experticia complementaria del fallo, conforme pauta el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, estableciendo que la misma, tome en cuenta los salarios devengados por el recurrente, aumentados en la misma forma que haya aumentado el cargo que ocupaba, a la fecha de su destitución o en su defecto, para el cargo que tenga las funciones de Analista Programador I, para lo cual él o los expertos designados, deberán tomar en cuenta, la escala de sueldos, que para un cargo como el del recurrente, tenga establecida la Oficina Central de Personal, con sede en Caracas y, así se decide.
Sobre el punto referente a que este tribunal ordena la cancelación de los salarios caídos, hasta la fecha cuando se solicite la ejecución del presente fallo y/o se practique la experticia complementaria del fallo aquí ordenada, ello se hace sobre la base de que en anteriores oportunidades, este tribunal, había decidido que hacerlo hasta la efectiva reincorporación del funcionario es una sentencia condicional, siendo lo mas grave que la condición depende de la pura potestad del obligado y el artículo 1.202 del Código Civil pauta, que las obligaciones puramente potestativas deben reputarse nulas y, dado que la reincorporación de un funcionario depende en definitiva del Ente Público que soporta esa condición, resulta evidente para quien juzga que se está en presencia de una condición puramente potestativa, al respecto valga citar la siguiente jurisprudencia, emanada de la extinta Corte Suprema de Justicia en Sala Civil, Mercantil y del Trabajo (…)
Este Juzgador se aparta de la doctrina tradicional de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo y debe ordenar que los salarios caídos y demás beneficios socioeconómicos, ordenados como indemnización, tengan un límite en el tiempo, que por tratarse de una indemnización, sea el más próximo a la ejecución del fallo, que a falta de otra indicación debe ser cuando se solicite la ejecución del presente fallo y/o se practique la experticia complementaria del fallo aquí ordenada.
Sobre la base anterior este tribunal considera, que decretar una sentencia condicional es incurrir en la nulidad de sentencia prevista en el artículo 244 de Código de Procedimiento Civil, aplicable por reenvío del artículo 19.1 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia y así se decide.
Por las razones precedentemente expuestas este Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, con sede en Barquisimeto, Administrando Justicia, actuando en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara CON LUGAR en los términos expuestos en esta sentencia, el recurso intentado (…) al cargo que venía ocupando de Analista Programador I o a otro de igual o superior jerarquía, e igualmente se condena al Estado Trujillo, de conformidad con lo establecido en el artículo 21.17 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, a pagar los salarios caídos y demás beneficios socioeconómicos, que correspondían al ciudadano (…), sin tomar en cuenta los beneficios que requieran prestación personal del servicio, tales como vacaciones y cesta ticket, desde la fecha de su ilegal retiro que lo fue, el 20 de marzo de 2003, hasta la fecha en que se decrete la ejecución voluntaria de la presente sentencia y/o, se practique la experticia complementaria del fallo, aquí ordenada, la cual tomará en cuenta los salarios devengados por el recurrente aumentados en la misma forma que haya aumentado el cargo que ocupaba, a la fecha de su destitución o en su defecto, para el cargo que tenga las funciones de Analista de Programador I, para lo cual, él o los expertos designados, deberán tomar en cuenta, la escala de sueldos, que para un cargo como el del recurrente, tenga establecida, la Oficina Central de Personal con sede en Caracas. (Resaltado del Aquo)

- IV –
COMPETENCIA

Corresponde a esta Corte decidir acerca de la presente consulta y, al respecto se observa como punto previo, lo siguiente:

En cuanto a la competencia de esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en el caso en concreto, es de señalar que el Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República en su artículo 70 establece:

Artículo 70. Toda sentencia definitiva contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República, debe ser consultada al Tribunal Superior competente.

En este sentido, el fallo enviado a esta Corte emanó del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, el cual es competente en primera instancia, del conocimiento de las causas funcionariales que por ante ese Juzgador se ventilen, todo ello, en razón de la competencia por el territorio, tal como lo dispone expresamente la disposición transitoria primera de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Esa misma ley funcionarial señala en su artículo 110 que:

Artículo 110. Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contado a partir de cuando se consigne por escrito la decisión definitiva por ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo. (Subrayado de esta Corte).

Así, resulta claro que el Ad quem o Tribunal superior competente al cual se refiere el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República es en definitiva esta Corte Primera, ello por estar determinada la competencia de esta alzada de manera expresa por las normas señaladas. Siendo así, esta instancia resulta competente para conocer de la consulta promovida por el Juzgado A quo. Así se declara.

Ahora bien, tal prerrogativa procesal se entiende que también debe ser aplicada a nivel estadal, toda vez que el artículo 33 de la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencias de Competencias del Poder Público pareciera así establecerlo. En tal sentido, dicha norma es del tenor siguiente:

Los Estados tendrán, los mismos privilegios y prerrogativas fiscales y procesales de que goza la República.

A juicio de esta Corte, la anterior prerrogativa procesal (la consulta), encuentra sentido en la aplicación de la noción de patrimonio protegido y del principio de legalidad presupuestaria establecido en el artículo 314 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuyo desarrollo normativo lo encontramos en el artículo 2 de la Ley Orgánica de la Administración Financiera del Sector Público, en concordancia con el artículo 6, numeral 3 eiusdem, conforme a los cuales, la administración financiera del sector público comprende el conjunto de sistemas, órganos, normas y procedimientos que intervienen en la captación de ingresos públicos y en su aplicación para el cumplimiento de los fines del Estado (artículo 2); quedando sujetos a las regulaciones previstas en dicha Ley, con las especificaciones que la misma establece, los entes u organismos que conforman el sector público (artículo 6, Encabezado), encontrándose dentro de este entes u organismos “los Estados”.

Por lo que, si bien es cierto que la Ley del Estatuto de la Función Pública no prevé la consulta obligatoria para las querellas funcionariales, no es menos cierto, que la prerrogativa procesal establecida en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, al igual que las notificaciones al Procurador previstas en el mismo texto legal (artículos 84 y 95, eiusdem), tienen por finalidad la salvaguarda del interés general, el cual dirige toda la acción administrativa.

Así parece haberlo interpretado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (Sentencia nº 2003/2165 del 8 de agosto), al reconocer que los estados, el Distrito Metropolitano, los distritos, los municipios, los institutos autónomos, las personas jurídicas estatales de derecho público, entre otros, en conjunto con la República, tiene un régimen patrimonial protegido y sujeto al principio de legalidad presupuestaria consagrado en el artículo 314 de la Carta Magna e incluidos expresamente en el artículo 2 de la Ley Orgánica de la Administración Financiera del Sector Público. Más concretamente, dicha decisión señaló que:

la Sala reconoce que los estados, junto con la República, el Distrito Metropolitano, los distritos, los municipios, los institutos autónomos, las personas jurídicas estatales de derecho público, las sociedades mercantiles en las cuales las personas jurídicas mencionadas tengan una participación igual o mayor al cincuenta por ciento (50%) del capital social, las fundaciones, asociaciones civiles y demás instituciones constituidas con fondos públicos o dirigidas por alguna de los sujetos ya mencionados y que la totalidad de los aportes presupuestarios en un ejercicio represente el cincuenta por ciento (50%) o más de su presupuesto, tienen un régimen patrimonial protegido y sujeto al principio de legalidad presupuestaria consagrado en el artículo 314 de la Constitución, cuyo desarrollo legislativo se encuentra en el artículo 2 de la Ley Orgánica de la Administración Financiera del Sector Público, la cual los incluye expresamente en su artículo 6 como entes supeditados a sus disposiciones.

Es pues, en acatamiento a la doctrina establecida por la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal de la República, en materia de consulta, cuando estén involucrados los intereses del fisco estadal esta Corte Primera, acuerda, en razón del interés público involucrado por las razones antes anotadas, extender por vía de interpretación la consulta obligatoria prevista en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República en concordancia con el artículo 33 de la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencias, a las consultas en materia de querellas funcionariales, en el entendido que la misma no será procedente en los supuestos de que la pretensión del ente u organismo haya sido satisfecha. En refuerzo de lo expresado es preciso traer a colación el criterio ya establecido por esta Corte en sentencia n° 2005/AB412005000293 de fecha 11 de mayo. Así se declara.

Ahora bien, con base a lo mencionado esta Corte entra a conocer de la misma, de conformidad con el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley de la Procuraduría General de la República.

- V -
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Determinado lo anterior, en primer lugar corresponde a esta Corte pronunciarse sobre la caducidad por ser materia que interesa al orden público y, al efecto, observa:

El procedimiento que se examina tiene por objeto la impugnación de dos actos administrativos: el acto de remoción y el acto de retiro dictados contra el querellante, ambos plenamente identificados en autos.

Sobre este particular, es necesario destacar, que esta Corte en reiterada jurisprudencia, ha señalado que la remoción y el retiro son dos actos totalmente diferentes y no un acto complejo. La remoción está dirigida a privar al funcionario de la titularidad del cargo que venía desempeñando, siendo una excepción al régimen de estabilidad de que gozan los funcionarios públicos, aplicable sólo en los supuestos expresamente señalados en la ley, como es el caso de los funcionarios de libre nombramiento y remoción a los que se refiere el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y a los funcionarios afectados por una medida de reducción de personal de conformidad con lo previsto en el artículo 78, numeral 5 y último aparte eiusdem.

Debe igualmente destacarse que, la remoción no pone fin a la relación de empleo público, pues el funcionario puede ser reincorporado a un cargo de similar jerarquía y remuneración al que desempeñaba, siendo éste el objeto del período de disponibilidad al que es sometido el funcionario de carrera que se encuentra en algunos de los supuestos anteriores.

En cambio, el retiro es una situación completamente diferente, pues éste sí implica la culminación de la relación de empleo público, y puede producirse sin que previamente haya un acto de remoción, como en los supuestos contenidos en el artículo 78, numerales 1, 4 y 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; o cuando sean infructuosas las gestiones reubicatorias del funcionario que haya sido removido del cargo de libre nombramiento y remoción.

De lo anterior se concluye, que los actos de remoción y retiro son diferentes, son actos completamente separables, producen consecuencias distintas, se fundamentan en normas que regulan supuestos de hechos disímiles y requieren procedimientos administrativos particulares para su emanación.

El acto de retiro, como antes se señaló, no implica necesariamente un acto de remoción previo, pues aun en el caso de que el retiro se produzca luego de una remoción y de una gestión reubicatoria infructuosa, es un acto independiente de aquél, por las características de uno y de otro que antes fueron explicadas. Entonces, si bien es cierto que hay ocasiones en las que ambos actos están vinculados en una relación de precedencia, esa relación de temporalidad no altera el hecho de que se trata de actos distintos y susceptibles de producir vicios diferentes a su destinatario. Esto es lo que explica que el querellante puede estar de acuerdo con la remoción y solo discuta el retiro.

Es por esto que, la jurisprudencia de esta Corte, admite que el acto de remoción puede ser válido, mientras que el de retiro puede ser nulo, puesto que los vicios que pueden afectar a uno y a otro son distintos (ver, entre otras, sentencia de fecha 22-3-94, expediente 87- 7426); o puede ser que el querellante impugne el acto de retiro y no el de remoción, caso en el cual el juicio del Tribunal ha de recaer sólo sobre aquél (sentencia de fecha 09-02-95, expediente 88-8973); o que en caso de apelación esta haya sido ejercida respecto a la decisión tomada en primera instancia sobre el retiro, pero no respecto de la decisión referente a la remoción, caso en el cual esta Alzada ha de considerar firme ésta y limitar su examen a la primera (sentencia de fecha 20-4-95, expediente 86-5964).

Asimismo, puede haber operado la caducidad con respecto de la remoción y no con respecto del retiro, pues al ser dictados en tiempos distintos, el cálculo para determinar la caducidad de uno y otro es diferente. Todo ello no es más que la consecuencia lógica de la premisa conceptual conforme a la cual, se insiste, la remoción y el retiro son actos diferentes y separables.

Precisado lo anterior, esta Corte entra a conocer, en consulta de la sentencia de fecha 22 de septiembre de 2004, dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, y al respecto observa lo siguiente:

Según consta en autos, que en fecha 19 de marzo de 2003, el querellante fue notificado del acto administrativo contenido en el oficio n° 293-2003, del mismo mes y año, mediante el cual lo remueven del cargo que venía desempeñando; y, del acto de retiro s/n el 16 de abril de 2003, fechas a partir de las cuales debe comenzarse a contar en ambos casos el lapso para determinar la caducidad a que se refiere el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

En conexión con lo anterior, debe esta Corte concluir que el lapso para solicitar la nulidad del acto administrativo de remoción, culminó el 19 de junio de 2003, lo que demuestra prima facie la extemporaneidad del mismo al ser interpuesto en una fracción de tiempo superior a los tres meses que al efecto prevé la norma supra trascrita, mientras que el lapso de caducidad para el acto de retiro culminó el 16 de julio del mismo año siendo interpuesto de manera tempestiva.

Ahora bien, en vista de que el querellante interpuso el recurso, impugnando ambos actos el 9 de julio de 2003, resulta forzoso para esta Corte señalar que, para esa fecha había operado la caducidad respecto del acto de remoción, no respecto del acto de retiro, revistiendo el primero carácter de definitivamente firme, sin que pueda el Juez de la jurisdicción contencioso-administrativa pronunciarse sobre las impugnaciones alegadas respecto a su forma y contenido, y así se declara.

Por lo tanto, esta Corte debe anular el fallo objeto de consulta en lo que se refiere a la nulidad del acto de remoción, y así se declara.

Vista la anulación anterior, procede ahora esta Corte a pronunciarse respecto del acto administrativo de retiro, contenido en el oficio s/n notificado en fecha 16 de abril de 2003, cursantes en el folio 11 del expediente. Sobre dicho particular, se observa:

De los documentos traídos a los autos, se desprende, que el recurrente tenía la condición de funcionario de carrera, razón por la cual debía el organismo querellado otorgar el mes de disponibilidad para así tratar de reubicar al funcionario en un cargo de carrera; y visto que no cursan en el expediente comunicaciones correspondiente a las acciones reubicatorias que permitan afirmar que la Gobernación del Estado Trujillo realizó las concernientes gestiones, dando así cumplimiento a lo establecido en el último aparte del artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, estima esta Alzada que la Administración no actuó ajustada a derecho, en virtud tal se ordena a la reincorporación en el mes de disponibilidad y realizar las gestiones reubicatorias debidas, así se declara.

Conforme a lo anteriormente expuesto, resulta forzoso para esta Corte declarar inadmisible el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto contra el acto administrativo de remoción y con lugar la pretensión de nulidad interpuesta contra el acto administrativo de retiro. Así se declara.
- VI -
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:

1.- COMPETENTE para conocer la consulta de ley prevista en el artículo 70 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República Bolivariana de Venezuela, dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental en fecha 22 de septiembre de 2004, en el recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido por el abogado Hilario Antonio Rivas Marín, apoderado judicial del ciudadano JEREMÍAS DE JESÚS RIVAS MÚJICA, contra la GOBERNACIÓN DEL ESTADO TRUJILLO.

2.- ANULA la sentencia dictada por el referido Juzgado.

3.-.INADMISIBLE el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto contra el acto administrativo de remoción, contenido en el oficio n° 293-2003, del 19 de marzo de 2003.

4.-.PROCEDENTE el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto contra el acto administrativo de retiro, contenido en el oficio s/n de fecha 16 de abril de 2003, en consecuencia se ordena la reincorporación en el mes de disponibilidad y realizar las gestiones reubicatorias debidas.

5.- NOTIFÍQUESE a la ciudadana Procuradora General de la República.

Publíquese y regístrese. Remítase el expediente al Juzgado de origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en Caracas, a los treinta (30) días del mes de junio de dos mil cinco (2005). Años 195° de la Independencia y 146° de la Federación.

La Jueza-Presidente,

TRINA OMAIRA ZURITA

El Juez-Vicepresidente,

OSCAR ENRIQUE PIÑATE ESPIDEL

RAFAEL ORTIZ-ORTIZ
Juez-Ponente

La Secretaria Temporal,

MORELLA REINA HERNÁNDEZ

AP42-N-2005-000860
ROO/hcc
En la misma fecha, treinta (30) de junio de dos mil cinco (2005), siendo las cinco horas y cuarenta y tres minutos de la tarde (5:43 P.M.), se publicó y registró la anterior sentencia bajo el N° AB412005000620.

La Secretaria Temporal