Juez Ponente: OSCAR ENRIQUE PIÑATE ESPIDEL
Expediente N° AP42-R-2005-000511
En fecha 25 de febrero de 2005, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, Oficio N° 05-0201-1 de fecha 23 de febrero de 2005, emanado del Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante el cual remite expediente contentivo de la querella funcionarial incoada conjuntamente con medida cautelar innominada en fecha 12 de agosto de 2004, por la abogada Glenda del Valle Fermín Guzmán, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 32.719, actuando con el carácter de apoderada judicial de la ciudadana FLORYSOL SUAREZ PAREDES, venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° 10.345.349 contra el acto administrativo contentivo en la Providencia Administrativa N° 023-2004, emanada del Presidente del FONDO DE GARANTIA DE DEPOSITOS Y PROTECCION BANCARIA (FOGADE) notificada en fecha 11 de junio de 2004, mediante el cual se le removió y retiró del cargo de Comunicador Social II adscrito a la Gerencia de Relaciones Institucionales.
Dicha remisión se efectuó a los fines de que esta Corte conozca de la apelación interpuesta en fecha 14 de febrero de 2005 por el abogado Hernando Guillén, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 8.898, actuando en su carácter de
apoderado judicial del ente querellado, contra la sentencia dictada en fecha 3 de febrero de 2005 por el referido mediante la cual declaró PARCIALMENTE CON LUGAR la querella interpuesta.
El 8 de marzo de 2005, se dio cuanta a la Corte, asignándose la ponencia al Juez Oscar Enrique Piñate Espidel, fijándose el lapso de quince (15) días de despacho siguientes para que la parte apelante presentara el escrito de fundamentación a la apelación.
En fecha 28 de abril de 2005, se recibió de la abogada Alí Josefina Palacios, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 53.813, actuando en representación de la ciudadana Florysol Suárez Paredes, diligencia mediante la cual solicita se declare el desistimiento de la apelación interpuesta y, en consecuencia, quede firme el fallo de Primera Instancia.
Vista la incorporación del Juez Rafael Ortiz-Ortiz a partir del 18 de marzo de 2005, se reconstituyó la Corte quedando conformada de la siguiente manera: Trina Omaira Zurita, Presidenta; Oscar Enrique Piñate Espidel, Vicepresidente, y; Rafael Ortiz-Ortiz, Juez.
En fecha 4 de mayo de 2005, se ordenó practicar por Secretaría el cómputo de días transcurridos desde el día ocho (8) de marzo de 2005, fecha en la cual se inició la relación de la causa, hasta el día veintiséis (26) de abril de 2005, fecha en la cual venció el lapso para que la parte apelante presentara su escrito de fundamentación a la apelación, certificándose que habían transcurrido quince (15) días de despacho correspondientes a los días 9, 15, 16, 17, 22, 30 y 31 de marzo y 5, 6, 12, 13, 14, 20, 21 y 26 de abril de 2005, por lo que se ordenó pasar el expediente al Juez Ponente a los fines de que la Corte dictara la decisión correspondiente.
Realizado el estudio del expediente, se pasa a decidir previa las siguientes consideraciones:
I
DE LA QUERELLA
Mediante escrito presentado en fecha 12 de agosto de 2004 ante el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, la abogada Glenda del Valle Fermín, actuando con el carácter de apoderada judicial de la ciudadana Florysol Suárez Paredes, interpuso querella funcionarial conjuntamente con medida cautelar innominada con fundamento en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Señaló, que en fecha 2 de marzo de 2000, su representada ingresó al Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), desempeñando el cargo de Comunicador Social II, adscrito a la Gerencia de Relaciones Institucionales.
Que en fecha 11 de junio de 2004, el Presidente de FOGADE le notificó el contenido de la Providencia Administrativa signada con el N° 023-2004, mediante la cual es removido y retirado del mencionado cargo.
Al respecto señala, que el acto administrativo se fundamentó en los artículos 294.7 y 298 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, cuando a su entender, el referido artículo 298 transgrede el contenido de los artículos 25, 137, 141 y 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como lo previsto en el artículo 19.1 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
En relación con lo expuesto, alega que el artículo 298 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras resulta inconstitucional al establecer un régimen para los funcionarios que prestan sus servicios a FOGADE, en virtud del cual todos los funcionarios son de libre nombramiento y remoción por las funciones que desempeñan, con lo cual se les excluye del régimen de carrera administrativa previsto en el artículo 146 constitucional, aplicable a todos los órganos de la Administración Pública, según el cual son excepcionales los supuestos bajo los cuales pueden ser excluidos a determinados funcionarios de la carrera administrativa, razón por la que solicita su desaplicación al caso concreto, conforme a lo preceptuado por el artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Sostiene, que en el supuesto en que no sea declarada la inconstitucionalidad del referido artículo 298 en sí mismo, sea considerada su aplicación inconstitucional en el caso de autos, en virtud de que para la fecha en que su representado ingresó a FOGADE, se encontraba vigente el Decreto con Fuerza de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras del 28 de octubre de 1993, el cual consideraba al cargo ocupado por su poderdante como un cargo de carrera, razón por la cual gozaba de estabilidad.
En concordancia con lo alegado sostiene, que: “la norma del artículo 298 no puede ser aplicada a aquellos funcionarios que poseían el carácter de funcionarios de carrera con anterioridad a la entrada en vigencia de la LGB (sic) de 2001. Lo contrario supondría una aplicación retroactiva de la Ley.”
Sostiene, que la aplicación retroactiva de la aludida norma contraviene el principio de progresividad consagrado en el artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo cual la vicia de inconstitucionalidad.
Aduce, que al aplicar el contenido del artículo 298 del Decreto con Fuerza de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras “se aplicó de manera inexcusable una norma derogada, otorgándole en contra de la Constitución, una ultra actividad que no posee. En efecto, en el supuesto negado que la referida norma no fuese inconstitucional, la misma fue derogada al entrar en vigencia la Ley del Estatuto de la Función Pública pues de acuerdo con la disposición derogatoria única de la referida ley, la misma derogó cualquier disposición que colidiera (sic) con ella”.
Señala que su representada fue removida y retirada sin mediar procedimiento administrativo alguno, violentando de esa manera su derecho al debido proceso consagrado constitucionalmente, lo que vicia de nulidad absoluta al acto impugnado a tenor de lo contenido en el artículo 19.4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Conforme con lo previsto en el artículo 109 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, solicitó medida cautelar innominada con el objeto de que su representada no sea excluida de la póliza de seguro de la cual es titular y que ampara a miembros de su familia, por cuanto tal exclusión podría suponer un perjuicio irreparable o de difícil reparación.
De igual modo, solicita se decrete medida cautelar innominada con el objeto de que su poderdante sea mantenida como beneficiaria del Plan de Vivienda otorgado por FOGADE, bajo la regulación y funcionamiento que le corresponde a los trabajadores fijos al servicio de la institución.
Finalmente solicita sea declarada la nulidad del acto impugnado, y en consecuencia, se ordene a FOGADE a reincorporar a su representada con el pago de las cantidades que le correspondan por conceptos de sueldos, bono vacacional, remuneración de fin de año, aportes patronales a la Caja de Ahorros, cesta ticket, primas de profesionalización y de antigüedad dejados de percibir desde su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación, corregidos tomando en cuenta los índices de inflación y los intereses de mora correspondientes.
II
DEL FALLO APELADO
Mediante sentencia de fecha 3 de febrero de 2005, el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital declaró PARCIALMENTE CON LUGAR la querella funcionarial incoada conjuntamente con solicitud de medida cautelar innominada por la abogada Glenda del Valle Fermín Guzmán, actuando en su carácter de apoderada judicial de la ciudadana Florisol Suárez Paredes, en base a las consideraciones siguientes:
“En virtud de todo lo anteriormente expuesto, considera este Juzgado que el hecho de que el acto administrativo de remoción y retiro del querellante, en aplicación del artículo 298, catalogara a todos los cargos de FOGADE como de libre nombramiento y remoción, incluyendo el cargo ejercido por la querellante, es contrario a la interpretación lógica, que debe hacerse de dicho artículo, a la luz de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Ya que al excluir todos los cargos de FOGADE de la carrera administrativa, se rompió con el principio general constitucional y legalmente establecido. Y así se decide.
(…)
La actora fue removida del cargo de Comunicador Social II, adscrita a la Gerencia de Relaciones Institucionales, quien de acuerdo a memorando N° ORI/0076/2000, de fecha 17 de marzo de 2000, que corre inserto al folio setenta y cinco (759 del expediente administrativo, tenía como función principal dentro del organismo leer y revisar las informaciones publicadas en los periódicos referidas a la Institución. Función ésta que a consideración de este Juzgado no reviste carácter de confidencialidad alguna.
De tal manera que al no ostentar la querellante un cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, no podía ser removida de su cargo sin un procedimiento previo, por lo que resulta forzoso para este Tribunal declarar la nulidad del acto de remoción y retiro de la querellante. Y así se decide.
En cuanto a la solicitud del pago de los cesta ticket, este Tribunal niega tal pedimento, en virtud de que tal concepto sólo debe ser cancelado a los funcionarios que se encuentren en el ejercicio efectivo de sus funciones, ya que dicho pago deriva de la prestación del servicio activo, en cuanto al resto de los pedimentos, únicamente deberán pagarse aquellos conceptos que no impliquen prestación efectiva del servicio. Así se decide”.
III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Como primer punto, debe este Sentenciador pronunciarse en relación a su competencia para conocer de las apelaciones contra las sentencias dictadas por los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo.
En tal sentido, cabe hacer referencia a lo señalado por la Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Nº 2271, de fecha 24 de noviembre de 2004, caso: Tecno Servicios Yes´Card, C.A., Vs. Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, donde la referida Sala actuando en su condición de rectora y máxima cúspide de la Jurisdicción Contencioso Administrativa delimitó el ámbito competencial de estas Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, reconociéndolas expresamente como Alzadas Naturales de los Juzgados Superiores Contencioso Administrativos.
Con base en las consideraciones realizadas ut supra, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo resulta COMPETENTE para conocer de las apelaciones contra Sentencias emanadas de los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo. Así se declara.
Una vez determinada su competencia, corresponde a esta Corte pronunciarse respecto del recurso de apelación interpuesto, y en tal sentido se observa lo siguiente:
El artículo 19, párrafo 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela establece que:
“(…) Las apelaciones que deben tramitarse ante el Tribunal Supremo de Justicia seguirán los siguientes procedimientos: Iniciada la relación de la causa, conforme a los autos, la parte apelante deberá presentar un escrito donde exponga las razones de hecho y de derecho en que fundamenta la apelación, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes. Inmediatamente, se abrirá un lapso de cinco (5) días hábiles continuos, para que la otra parte dé contestación a la apelación. La falta de comparecencia de la parte apelante se considerará cómo desistimiento de la acción, y así será declarado, de oficio o a instancia de la otra parte”. (Negrillas de la Corte)
De la norma transcrita se evidencia, que el apelante tiene la obligación de presentar el escrito en el cual indique las razones de hecho y de derecho en que fundamenta su apelación. La presentación de este escrito debe hacerse, según el mencionado artículo, dentro del término que corre desde el día siguiente a aquél en que se dé cuenta del expediente enviado en virtud de la apelación, hasta el décimo quinto (15°) día de despacho siguiente, cuando comienza la relación de la causa.
En este sentido, por cuanto se desprende de autos que, desde el día 8 de marzo de 2005, fecha en que se dio cuenta a la Corte, se designó ponente y se fijó la fecha para comenzar la relación de la causa, hasta el día 26 de abril de 2005, fecha en que comenzó la relación de la causa y, consecuente a ello, venció el término a que hace referencia el artículo 19, párrafo 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela sin que la parte apelante hubiere cumplido con la carga de presentar el escrito de fundamentación de su apelación, esta Corte debe declarar desistido el recurso de apelación interpuesto, en base a lo contemplado en la mencionada norma. Así se declara.
Declarado el desistimiento, esta Corte debe dejar firme el fallo apelado conforme lo dispone el artículo 19, párrafo 17 eiusdem, por cuanto el mismo no viola normas de orden público. Así se decide.
IV
DECISIÓN
Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley decide:
1.- COMPETENTE para conocer de la apelación interpuesta por el abogado Hernando Guillén, actuando en su carácter de apoderado judicial del FONDO DE GARANTIA DE DEPOSITOS Y PROTECCION BANCARIA (FOGADE), contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital en fecha 3 de febrero de 2005, mediante la cual declaró PARCIALMENTE CON LUGAR la querella funcionarial incoada conjuntamente con medida cautelar innominada por la abogada Glenda del Valle Fermín Guzmán, actuando con el carácter de apoderada judicial de la ciudadana FLORYSOL SUAREZ PAREDES, contra el acto administrativo contentivo en la Providencia Administrativa N° 023-2004, emanado del referido ente, mediante el cual se le retiró y removió del cargo de Comunicador Social II, adscrito a la Gerencia de Relaciones Institucionales.
2.- DESISTIDA la apelación interpuesta. En consecuencia, esta Corte declara FIRME el referido fallo.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Juzgado de origen. Déjese copia del presente fallo.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los treinta (30) días del mes de junio del año dos mil cinco (2005). Años 195º de la Independencia y 146º de la Federación.
La Juez Presidenta,
TRINA OMAIRA ZURITA
El Juez Vicepresidente,
OSCAR ENRIQUE PIÑATE ESPIDEL
Ponente
El Juez,
RAFAEL ORTIZ ORTIZ
La Secretaria Temporal,
MORELLA REINA HERNÁNDEZ
Exp. N° AP42-R-2004-000511
OEPE/11.-
En la misma fecha treinta (30) de junio de dos mil cinco (2005), siendo las dos horas y cincuenta y cuatro minutos de la tarde (02:54 P.M.), se publicó y registró la anterior sentencia bajo el N° AB412005000598.
La Secretaria Temporal
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