TSJ Regiones - Decisión

JUEZA PONENTE: MARÍA ENMA LEÓN MONTESINOS
EXPEDIENTE N° AP42-N-2004-001946

El 20 de diciembre de 2004 se recibió ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo el Oficio N° 1621 de fecha 2 de noviembre de 2004, emanado del Juzgado de Sustanciación de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos por el ciudadano Juan Pablo Sucre Gómez inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 96.643, actuando en su carácter de apoderado de la sociedad mercantil JUAN DE DIOS ATACHO, C.A. inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón en fecha 3 de noviembre de 2000 bajo el N° 27, Tomo 26-A, asistido por el abogado Jesús Ignacio De Sola Lander, inscrito ante el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 18.338; contra la Resolución N° SPPLC/0027-2004 dictada por la SUPERINTENDENCIA PARA LA PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIA (en lo sucesivo PROCOMPETENCIA) en fecha 28 de abril de 2004, en la cual, se determinó que las sociedades mercantiles Diageo Venezuela C.A., Distribuidora Juan De Dios Atacho, C.A., Distribuidora Metropol, C.A., El Triunfo, C.A., Eurolicores, C.A., Maxi Licores, C.A., Metropolitan Distribuitors, C.A y Surtidora Licoven, C.A incurrieron en violación de lo contenido en el artículo 12 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, imponiendo multa a la sociedad mercantil recurrente por la cantidad de ciento diecisiete millones treinta mil setecientos cuarenta y un bolívares con ochenta céntimos (Bs. 117.030.741,80).

Dicha remisión se produjo en virtud de la declinatoria de competencia efectuada por el Juzgado de Sustanciación de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en las Cortes de lo Contencioso Administrativo por auto de fecha 19 de octubre de 2004.

Previa distribución automatizada de la causa realizada por el Sistema JURIS 2000, se dio cuenta a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en fecha 3 de febrero de 2005 y por auto del mismo día se designó ponente a la Jueza María Enma León Montesinos, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

En fecha 14 de febrero de 2005, se pasó el expediente a la Jueza ponente a los fines que dicte la decisión correspondiente en el presente caso.

Realizado el estudio individual del expediente, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo pasa a dictar decisión previa las consideraciones que siguen:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD
Y DE LA SOLICITUD DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS

El 29 de abril de 2004, el apoderado judicial de la recurrente presentó escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad presentado conjuntamente con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos, argumentando lo siguiente:

Que la sociedad mercantil Juan de Dios Atacho es “(…) una de las siete empresas que adquieren para su posterior reventa a expendios minoristas, los distintos productos del portafolio de Licores que importa y manufactura la empresa Diageo”, agregando que, “a cada una de ellas les fue asignada un área geográfica dentro del Territorio Nacional para distribuir de forma exclusiva los productos del portafolio de Diageo”.
Que anteriormente el área correspondiente a la recurrente -Península de Paraguaná, Estado Falcón-, era operada por la sociedad mercantil Comercial San Juan de Dios, C.A., a quien se le abrió en su oportunidad el procedimiento administrativo, pero que en el acto recurrido “(…) [no se tomó en cuenta] que tanto en [su] Escrito de Defensa como en el de Informes [dejaron] claro que dicha empresa, a pesar de ser una empresa relacionada con DISTRIBUIDORA JUAN DE DIOS ATACHO, C.A había cesado la actividad de reventa de bebidas alcohólicas desde el año 2001, por lo que desde esa fecha no tiene ninguna relación con Diageo (…)” aspecto que nunca fue tomado en cuenta por PROCOMPETENCIA (Mayúsculas del original).

Que el artículo 12 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia prohíbe que en los contratos relativos a bienes y servicios se fijen precios o condiciones de contratación a terceros, siendo que, la doctrina pacífica de PROCOMPETENCIA ha establecido una serie de requisitos para su comprobación, los cuales se refieren: i) a la necesidad de existencia de un contrato; ii) a que este contrato tenga por objeto la fijación de precios o de condiciones; iii) que sus efectos sean anticompetitivos. Asegurando que en el caso concreto no se aplicaron pues la conclusión a la que arribó la Administración no es la correcta.

En relación a lo anterior, explica el apoderado de Juan de Dios Atacho, C.A., que “(…) en el nivel que va de las distribuidoras a los clientes minoristas, al no existir ningún tipo de contrato, queda evidenciado que no se podría verificar el primer presupuesto requerido, por lo cual se desmonta toda posibilidad de que éstas incurran en la supuesta práctica anticompetitiva que la Superintendencia ha constatado, ya que para que ésta se de, se necesita que todos los elementos de tipicidad condicionantes concurran, y, al no darse el primero (…) sería irrelevante siquiera considerar los otros dos”, aclaratoria que hace al considerar que PROCOMPETENCIA trasladó la práctica a los minoristas.

Que en el supuesto negado que se haya trasladado la supuesta práctica a los sujetos que siguen en la cadena de comercialización “(…) [reafirma] lo sostenido en [su] defensa durante el procedimiento administrativo en donde [dejaron] claro que si Diageo distribuye listas de precios tanto a los distribuidores como a los clientes minoristas (…) tales listas sólo sirven de referencia, es decir, no se toma ningún tipo de medida coercitiva para exigir su cumplimiento”.

Que la elaboración de tales listas responde al cumplimiento de las disposiciones contenidas en los artículos 18 de la Ley de Impuesto sobre el Alcohol y Especies Alcohólicas y el artículo 10 del Reglamento de la Ley de Protección al Consumidor, específicamente, en lo relativo a la información de precios y marcaje el cual los obliga a mantener cierto control en la fijación de los precios.

Que en la Resolución recurrida, PROCOMPETENCIA obvió “(…) los mandatos contenidos en las mencionadas disposiciones normativas, y, simplemente se redujo a copiar un extracto de una ‘opinión’ que (…) le requirió al SENIAT [y] (…) utiliza la posición de dicho ente respecto a la posibilidad de que el productor o importador sugiera los precios de las bebidas alcohólicas (…) [sin hacer] mención de la obligación complementaria que tienen los productores/ importadores de bebidas alcohólicas, establecida en el último aparte del artículo 18 de la mencionada Ley de notificar con 15 días hábiles de anticipación las variaciones de precios”, lo que no puede cumplirse sin llevar un control de los precios en toda la cadena de comercialización.

Que la Administración escogió de entre una serie de respuestas dadas por los minoristas a unos cuestionarios enviados por ésta, aquéllas que le permitían sostener su argumento según el cual existía una tendencia a cumplir con las listas de precios impuestas por la importadora, pasando por alto, las respuestas en las que se señaló que ni Diageo ni las distribuidoras imponen los precios de reventa.

De otro lado, en lo atinente a los supuestos vicios de los que adolece el acto administrativo arguyó el apoderado judicial de la recurrente que la Resolución está viciada de falso supuesto pues el procedimiento fue abierto a la sociedad mercantil Comercial San Juan de Dios, la cual, no tiene relaciones comerciales con Diageo como sí las tiene Juan de Dios Atacho.

Que aunado a lo anterior, se encuentra el hecho que PROCOMPETENCIA no hizo un análisis de los elementos de convicción presentados por las empresas investigadas, así como tampoco valoró las pruebas e indicios enunciados por éstas.

Que se violó la presunción de inocencia al tomar como prueba fehaciente los dichos de algunos minoristas, sobre la imposición de precios, sin comprobar que realmente esos precios son impuestos.

Con relación a la medida cautelar expone “(…) cuando Procompetencia indique por escrito el monto de la caución correspondiente para la suspensión de efectos de la Resolución (…) [procederán] a consignar las pruebas de que se tramitó dicha fianza”.

Por último, en su petitorio solicita que se anule la Resolución N°SPPLC/0027-2004 y se suspendan los efectos del acto en ella contenido todo de conformidad con lo previsto en los artículos 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela y 54 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia.

II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

I.- Siendo la oportunidad para que esta Sede Jurisdiccional emita un pronunciamiento con relación al recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar, se observa lo siguiente:

En fecha 19 de octubre de 2004, el Juzgado de Sustanciación de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia declinó la competencia para conocer del recurso contencioso de autos, en las Cortes de lo Contencioso Administrativo, resultando asignada la causa a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo conforme a la distribución automatizada que se realizó a tal efecto, por lo que considera oportuno revisar su competencia para conocer del caso de autos.

En este sentido aprecia esta Corte que el acto recurrido emana de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA) órgano con autonomía funcional adscrito al Ministerio de Fomento (hoy adscrita al Ministerio de Industrias Ligeras y Comercio), cuyo control jurisdiccional conforme lo prevé el artículo 53 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia compete a los órganos que integran la jurisdicción contencioso administrativa.

Ahora bien, resta determinar a qué órgano de dicha jurisdicción corresponde el conocimiento de los recursos incoados contra los actos dictados por PROCOMPETENCIA, dado el silencio sostenido por la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela en cuanto a los criterios competenciales de este orden jurisdiccional.

Ello así, es de señalar que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia con el propósito de llenar el vacío legislativo respecto a las competencias de los órganos que integran a la jurisdicción contencioso administrativa, ha determinado que dentro de aquellas atribuidas a las Cortes de lo Contencioso Administrativo se encuentra atribuida la de conocer en primer grado de jurisdicción los actos dictados por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (Vid. sentencias N° 1.678 de fecha 06 de octubre de 2004, y N° 2.271 de fecha 24 de noviembre de 2004), determinación ésta que ha sido acogida por este Órgano Jurisdiccional en situaciones análogas a la planteada en autos (Vid. fallo N° 2005-00273, de fecha 1° de marzo de 2005, caso: Diageo vs. Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia).

Así, habiéndose pronunciado el Máximo Tribunal con relación a la competencia de las Cortes de lo Contencioso Administrativo en casos como el que nos ocupa, esta Sede Jurisdiccional acepta la competencia que le fue declinada por el Juzgado de Sustanciación de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia declarándose competente para conocer en primer grado de jurisdicción el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con pretensión cautelar de suspensión de efectos. Así se decide.

II.- Aceptada su competencia, pasa esta Sede Jurisdiccional a decidir acerca de la admisibilidad del recurso contencioso sometido a su conocimiento y, a tal efecto observa:

Sostiene la recurrente que la Resolución N° SPPLC/0027-2004, dictada por PROCOMPETENCIA está viciada de nulidad, solicitando se admita el recurso, se acuerde la medida de suspensión de efectos y se declare nulo el acto contenido en la referida Resolución. Planteada así la pretensión procesal del recurrente, corresponde a quien decide constatar que no se desprenda de los hechos y argumentos expuestos alguna de las causales de inadmisibilidad previstas en el aparte 5 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.

Norma ésta según la cual son inadmisibles las demandas, recursos o solicitudes cuando, entre otras causales: i) opere la caducidad o la prescripción, ii) dada la incompetencia del Tribunal, iii) haya acumulación de procedimientos excluyentes entre sí, iv) cuando no se cumpla el procedimiento administrativo previo, v) por imposible tramitación y; vi) por existir cosa juzgada.

Ahora bien, con relación a la verificación de las causales supra discriminadas se aprecia –preliminarmente- de las actas que componen el presente expediente que la interposición del recurso en examen se produjo en tiempo hábil para ello, ante un Tribunal competente, sin necesidad de agotamiento de la vía administrativa conforme lo prevé la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, y sobre el cual no existe cosa juzgada en consecuencia se admite el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos por no estar incursa la acción en ninguna de las causales de inadmisibilidad contenidas en el aparte 5 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.

Igualmente, observa esta Corte que el escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad cumple con los extremos formales de la demanda, previstos en el artículo 21 aparte 9 de la mencionada Ley Orgánica. En consecuencia, el recurso debe ser admitido al cumplir con los requisitos legalmente fijados para ello. Así se decide.
III.- Admitido como ha sido el recurso en comentario corresponde a este Órgano Jurisdiccional revisar si la petición cautelar cumple con los requisitos de procedencia exigidos tanto por la doctrina como por la jurisprudencia patria, a cuyo efecto observa:

En el escrito libelar expone la recurrente que PROCOMPETENCIA no estableció el monto de la caución en el acto recurrido, sin embargo, se constató que a los folios ochenta y seis (86) al ochenta y ocho (88) corre inserta Resolución N° SPPLC/0040-2004, de fecha 30 de junio de 2004, dictada por el referido organismo en la que fijó caución a la sociedad mercantil Juan de Dios Atacho por la cantidad de ciento diecisiete millones treinta mil setecientos cuarenta y un bolívares con ochenta céntimos (Bs. 117.030.741,80).

Igualmente, se observa que a los folios ochenta y nueve (89) al noventa y uno (91) de este expediente aparece inserta fianza otorgada por el ciudadano Alfonso José González en su carácter de apoderado de la sociedad bancaria CITIBANK, N.A., la cual, se constituye en fiadora principal y solidaria de la recurrente.

Vista la consignación de la fianza por parte del recurrente, resta evaluar los límites y el alcance de la norma contenida en el artículo 54 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia acogiéndose a tal fin el criterio asentado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 1.260 del 11 de junio de 2002, con motivo de una acción de inconstitucionalidad interpuesta contra los artículos 38, 52 y 54 de la Ley para Promover y Proteger la Libre Competencia, caso: Víctor Mendible y otros; en la cual expresó:

“(…)Por otra parte, reitera esta Sala Constitucional, una vez quede establecido el monto de la caución por el Tribunal y cumplidas por el administrado las actuaciones pertinentes para la constitución de dicha garantía, queda excluido de plano todo análisis sobre los extremos legales de procedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos (fumus boni iuris y periculum in mora), puesto que, al ser la caución -como se indicó supra- una garantía en beneficio de los particulares, constituida la misma opera la suspensión de la ejecución de la sanción sin necesidad de ninguna otra actuación (…).
En estos términos, debe esta Sala hacer notar el hecho de que la aplicación de la modalidad cautelar establecida en el artículo 54 (…) pudiese afectar de manera grave tanto al mercado y en consecuencia a los consumidores, como a aquellos agentes económicos contra los cuales hubiese operado de hecho la conducta prohibida desplegada por el particular sancionado, de manera tal que en una interpretación constitucionalizante, estima esta Sala que el órgano jurisdiccional encargado de conocer de la nulidad de los actos de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia deberá tener en cuenta, en cada caso concreto, a los efectos de acordar la suspensión de efectos según lo establecido en el tantas veces aludido artículo 54, la afectación que tal suspensión tendría sobre los intereses generales o terceros definidos (…)” (Negrillas de la Sala Constitucional y subrayado de esta Corte).

Conforme lo plantea el fallo vinculante de la Sala Constitucional esta Sede Cautelar debe prescindir del análisis de los requisitos típicos de las medidas cautelares distintas a esta especialísima modalidad de suspensión de efectos contenida en la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, por cuanto, a tenor del análisis emanado del Máximo Tribunal de la República la misma procede de manera casi automática bajo las únicas condiciones de que el recurrente consigne caución o fianza suficiente y, el órgano decisor, compruebe en cada caso que la suspensión de los efectos del acto dictado por PROCOMPETENCIA no lesiona intereses generales o de terceros.

Con relación a la primera condición se observó que la fianza bajo análisis fue otorgada por el mismo monto fijado por la Administración a saber por la cantidad de ciento diecisiete millones treinta mil setecientos cuarenta y un bolívares con ochenta céntimos (Bs. 117.030.741,80) y por la entidad bancaria denominada CITIBANK, N.A., con lo cual la suspensión de la multa puede ser acordada por este Órgano Jurisdiccional sobre la base del cumplimiento de los extremos previstos en el ordinal 1° del artículo 590 del Código de Procedimiento Civil.

Por otro lado, en lo atinente a las posibles lesiones al mercado o a derechos de terceros observó esta Corte que a los folios sesenta y seis (66) al sesenta y ocho (68), ambos inclusive del presente expediente, riela el capítulo VII del acto recurrido titulado ÓRDENES, donde la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia fundándose en sus potestades de policía administrativa y con el objeto de reestablecer el orden público económico dictó una serie de órdenes en las cuales, preliminarmente, se observa que no aparece incluida la sociedad mercantil recurrente.

Por tanto, esta Corte considera inoficioso pronunciarse con relación a las mismas pues éstas no fueron dictadas contra la sociedad mercantil Juan de Dios Atacho, C.A., por lo que a los efectos del presente fallo conservan su vigencia.

Ahora bien, con base al análisis precedente y en atención al criterio jurisprudencial acogido, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo suspende los efectos del acto administrativo contenido en la Resolución N° SPPLC/0027-2004, de fecha 28 de abril de 2004, dictada por PROCOMPETENCIA, únicamente, en lo que concierne a la multa impuesta al recurrente, manteniéndose en pleno vigor las órdenes dictadas por PROCOMPETENCIA en el acto administrativo antes identificado. Así se declara.

Finalmente, dado que uno de los argumentos principales de la recurrente, es que la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia no debió sancionarla, ya que ésta se encontraba cumpliendo con lo dispuesto en el artículo 18 de la Ley de Impuesto sobre Alcohol y Especies Alcohólicas y dado que en la resolución de la presente controversia podrían estar involucrados los derechos e intereses fiscales de la República, esta Corte considera prudente notificar al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT); así como también a la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia de conformidad con lo previsto en el artículo 21 aparte 11 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela. Así se declara.

III
DECISIÓN

Con base en las consideraciones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia y en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1.- ACEPTA SU COMPETENCIA para conocer en primer grado de jurisdicción el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con pretensión cautelar por los apoderados judiciales de la sociedad mercantil JUAN DE DIOS ATACHO, C.A contra el acto administrativo contenido en la Resolución N° SPPLC/0027-2004 dictada por la SUPERINTENDENCIA PARA LA PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIA en fecha 28 de abril de 2004;

2.- ADMITE el recurso contencioso administrativo de nulidad;

3.-ACUERDA la medida de suspensión de efectos del acto administrativo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 54 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, en lo que respecta únicamente a la multa impuesta al recurrente;

4.- ORDENA REMITIR al Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo a los fines de dar continuidad a la tramitación del recurso.

Publíquese, regístrese y notifíquese a las personas indicadas en la motiva de la presente decisión. Remítase al Juzgado de Sustanciación.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los dos (2) días del mes de junio de dos mil cinco (2005). Años 195° de la Independencia y 146° de la Federación.

La Presidenta,

MARIA ENMA LEÓN MONTESINOS
Ponente

El Vicepresidente,

JESÚS DAVID ROJAS HERNÁNDEZ

La Jueza,

BETTY JOSEFINA TORRES DÍAZ

La Secretaria,

JENNIS CASTILLO HERNÁNDEZ

Exp. N° AP42-N-2004-001946
MELM/000.-
Decisión N° 2005-01266