TSJ Regiones - Decisión

Jueza Ponente: BETTY JOSEFINA TORRES DÍAZ
Expediente N° AP42-O-2004-001001

En fecha 22 de diciembre de 2004 se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo el Oficio N° 04-2500 de fecha 21 de septiembre de 2004, emanado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido conjuntamente con acción de amparo constitucional por el ciudadano YULH GROBER CAÑONGO LÓPEZ, titular de la cédula de identidad N° 10.535.623, asistido por la abogada Zulma Carmona, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 79.744, contra la Resolución N° 118/03 de fecha 14 de julio de 2003, suscrita por el ciudadano Hermes Rojas Peralta, en su condición de Director Presidente del INSTITUTO AUTÓNOMO POLICÍA DEL ESTADO MIRANDA, por el cual se destituye al prenombrado ciudadano del cargo de Agente que venía desempeñando en el referido Instituto Autónomo.

Tal remisión se efectuó en virtud de la consulta de Ley del fallo dictado por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 29 de octubre de 2003, mediante el cual se declaró sin lugar la solicitud de amparo cautelar incoada.

En fecha 1° de febrero de 2005, se dio cuenta a la referida Corte y previa distribución, se designó ponente a la Jueza Betty Josefina Torres Díaz, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.
En fecha 3 de febrero de 2005, se acordó pasar el expediente a la Jueza ponente.

Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir, previas las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
Y DEL AMPARO CAUTELAR INTERPUESTO

En fecha 13 de octubre de 2003, la parte actora presentó escrito libelar en el cual expuso:

Que en fecha 22 de mayo de 2003, el recurrente se encontraba realizando un apoyo a un herido y solicito apoyo a la Región N° 6 vía radio, ya que se trasladaba de Caucagua a la Clínica San Martín de Porras ubicada en Guatire, posteriormente, se dirigió al restaurante Gold China a fin de llenar planillas de supervisión, cuando “(…) un chino que se encontraba en la cocina se acercó con una cédula nueva y le solicitó que le hiciera el favor de verificársela vía radio, en ese momento vino otro chino y le pidió el mismo favor, la primera cédula no presentó ningún tipo de inconvenientes, pero la segunda sí, ya que al parecer había algo que no coincidía, pero la misma no pudo ser verificada nuevamente, por cuanto había tráfico en las trasmisiones ocasionadas por el traslado de numerosos heridos a consecuencia de un motín que se presentó en el Penal Judicial del Rodeo, donde había explotado una granada y no lo dejaron hablar”.

Que “En esa misma fecha siendo las 4:00 p.m. compareció por ante (sic) la División de Asuntos Internos del IAPEM el Comisario General Alfredo Romero, adscrito a la misma División, quien (…) dejó constancia de una diligencia policial en la cual indicó ‘que había recibido llamada del Inspector JESÚS FERRER de la Policía del Municipio Zamora del Estado Miranda, (…) le informó que los empleados y propietarios de un local comercial denominado Bar Restaurante Gold China le manifestaron que habían sido presionados a entregar cierta cantidad de dinero por funcionarios del IAPEM a cambio de no llevárselos detenidos por no poseer la respectiva documentación legal’ ”. (Mayúsculas del actor).

Que “(…) siendo las 6:00 pm, del mismo día (…), el Comisario General ALFREDO ROMERO deja una nueva diligencia policial manifestando esta vez que recibió llamada a las 5:00 pm, del Comisario Wilfredo Plaza quien había sido comisionado para realizar las averiguaciones pertinentes donde le informó ‘que efectivamente funcionarios de esta institución policial habían estado en el interior del Restaurante (…) y le habían exigido cierta cantidad de dinero a los empleados de dicho local para no llevárselos detenidos (…)”. (Mayúsculas del actor).

Que “En esa misma fecha, siendo las 6:40 pm, compareció ante la Región Policial N° 6, con sede en Guatire Estado Miranda, la ciudadana CHEN HUI XIAN, en su condición de cajera del Restaurante Gold China a los fines de rendir entrevista (…), donde además de infringir las normas de procedimiento para la designación de interpretes, rindiendo entrevista mediante una traductora ilegal, no juramentada (…) mintió abiertamente al decir que le había entregado la cantidad de QUINIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 500.000,00) a uno de los funcionarios, puesto que, tanto en las declaraciones de los efectivos involucrados en la Averiguación Administrativa (…), como las declaraciones de los testigos Oswaldo López y de Marbelys Cruz, empleados del restaurante coinciden en que nunca hubo tal entrega el dinero (sic)”. (Mayúsculas del actor).

Que “El mismo día siendo las 6:30 pm, compareció la ciudadana CHIANG YU ELBA, en su condición de Administradora del Restaurante, con el mismo fin que la anterior y en los mismos términos, pero esta con el agravante de haber sido en primer lugar la traductora irrita de la anterior y en segundo lugar toda su declaración fue referencial, pues no se encontraba en el lugar para el momento en que presuntamente acaecieron los hechos, por lo tanto su conocimiento sobre los hechos son exclusivamente referenciales (…)”. (Mayúsculas del actor).

Que el “(…) 23 de mayo son llamados a rendir declaración los tres funcionarios involucrados en la Averiguación”.
Que en fecha 23 de mayo de 2003, “(…) la Dirección de Personal mediante Auto motivado de acuerdo a las Actas de Entrevistas de los ciudadanos CHEN HUI XIAN, CHIANG YU ELBA Y OSWALDO LÓPEZ, quienes manifestaron la comisión de una acción irregular por parte de funcionarios esa (sic) Institución, aún cuando de las mismas se evidencian contradicciones, remite a la División de Asuntos Internos el AUTO DE APERTURA DE AVERIGUACIÓN ADMINISTRATIVA”. (Mayúsculas del actor).

Que “En fecha 06 de junio de conformidad con lo establecido en los numerales 1 y 2 del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la Dirección de Personal a tenor de lo establecido en el numeral 3 del mismo artículo procedió a notificar a los funcionarios, a objeto de que tuvieran acceso al Expediente Administrativo y pudieran ejercer su derecho a la defensa”.

Que el 13 de junio de 2003, la Dirección de Personal del Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda, citó al actor a objeto de formularle los cargos.

Que “En fecha 20 de junio tanto mi representado, como los otros dos funcionarios involucrados consignaron sus respectivos escritos de descargos (…)”.

Que “(…) en fecha 11 de julio, la Consultoría Jurídica del IAPEM, (…) emitió opinión con relación a la procedencia de la destitución (…)”.

Alega la violación de los derechos constitucionales establecidos en el artículo 49 numerales 1 y 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela relativos al debido proceso, a la defensa y a la presunción de inocencia.

En lo que respecta al amparo cautelar ejercido, señaló que “(…) se encuentran cubiertos los extremos que hacen procedente la adopción del Amparo Constitucional, por cuanto el FUMUS BONI IURIS o la apariencia de un buen derecho, demostrada en el presente caso por las violaciones constitucionales en que incurrió la administración y que se evidencia del propio expediente administrativo en concreto, las evacuaciones de pruebas testimoniales y de reconocimientos fotográficos determinantes para la adopción de la sanción, sin que se hubiese notificado previamente a mi representado para que ejerciera el control de la prueba y pudiera participar en el acto, vulnerando el derecho a la defensa, y de igual manera el PERICULUM IN MORA, que es el peligro en el retardo de la decisión del presente recurso que podría generar perjuicios a mi representado”. (Mayúsculas del actor).

Finalmente solicitó, la declaratoria de nulidad absoluta de la Resolución N° 118/03 de fecha 14 de julio de 2003, suscrita por el ciudadano Hermes Rojas Peralta, en su condición de Director Presidente del Instituto Autónomo Policía del Estado Miranda, por el cual se destituye al actor del cargo de Agente que venía desempeñando en el referido Instituto Autónomo, y en consecuencia se ordene su reincorporación a su puesto de trabajo, en las mismas condiciones en que se encontraba, con el correspondiente pago de los salarios, bonificaciones y demás remuneraciones y emolumentos dejados de percibir desde la ejecución efectiva de la decisión objeto de la presente impugnación hasta la fecha de la efectiva reincorporación al cargo, igualmente solicitó, se le cancele la cantidad de cincuenta millones de bolívares (Bs.50.000.000,00), por concepto de indemnización a los daños ocasionados a la moral, al honor y reputación del actor.

II
DEL FALLO OBJETO DE CONSULTA

En fecha 29 de octubre de 2003, el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró sin lugar el amparo cautelar ejercido, con base en las siguientes consideraciones:

Que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 20 de marzo de 2001, señaló el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, esto es, el fumus boni iuris y el periculum in mora determinable por la sola verificación del requisito anterior.

Que en cuanto a “(…) la presunción de buen derecho este Tribunal no la estima cumplida, en virtud de que el peticionante se limita a derivarla de sus simples argumentaciones de violaciones constitucionales, sin que los hechos denunciados resulten suficientes para convencer al Tribunal de que el actor está asistido de dicha presunción, por el contrario de la narración de su libelo y del contenido del acto impugnado lo que deriva es la presunción de que al mismo se le siguió un procedimiento disciplinario, de allí que, sin que ello signifique prejuzgar sobre el fondo, el Tribunal estima no cumplido el requisito de la presunción del buen derecho (…)”.

Que “Tampoco existe el periculum in mora, dado que en la sentencia definitiva bien se puede reparar, en el caso de que ello fuese procedente, la situación pretendida por el querellante (…)”.

III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta Corte pronunciarse con respecto a la consulta de Ley, a tenor de lo dispuesto en el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, a la cual se encuentra sometida el fallo de fecha 29 de octubre de 2003, dictado por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, el cual declaró sin lugar la acción de amparo cautelar incoada.

Ahora bien, observa esta Corte que el presente caso se refiere a un recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido conjuntamente con acción de amparo constitucional contra la Resolución N° 118/03 de fecha 14 de julio de 2003, suscrita por el ciudadano Hermes Rojas Peralta, en su condición de Director Presidente del Instituto Autónomo Policía del Estado Miranda, por el cual se destituye al actor del cargo de Agente que venía desempeñando en el referido Instituto Autónomo.

En tal sentido, el a quo declaró sin lugar la acción de amparo cautelar interpuesto, por considerar que la presunción de buen derecho no se cumplió, en virtud de que el peticionante se limitaba a derivarla de sus simples argumentaciones de violaciones constitucionales, sin que los hechos denunciados resulten suficientes para convencer al Tribunal de que el actor estaba asistido de dicha presunción, y que al contrario de la narración de su libelo y del contenido del acto impugnado lo que deriva es la presunción de que al mismo se le siguió un procedimiento disciplinario.

Así pues, siendo que el presente caso se refiere a una acción de amparo cautelar, observa esta Corte que el Juzgador está obligado a verificar la existencia en autos de un medio de prueba del cual se desprenda una presunción grave de violación de los derechos y garantías constitucionales que se reclaman, toda vez que es necesario acreditar mediante los mecanismos probatorios pertinentes el fumus boni iuris, vale decir, la presunción de buen derecho, y luego el periculum in mora, el cual sólo es determinable por la verificación del requisito anterior, pues al existir la presunción de violación de un derecho constitucional, existe la convicción de preservarlo ante el riesgo inminente de que quede ilusoria la ejecución del fallo.

Así las cosas, con el propósito de evitar una lesión irreparable o de difícil reparación en el orden constitucional, pasa esta Corte a revisar los requisitos de procedencia del amparo constitucional solicitado, a saber, que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de violación de los derechos constitucionales que se reclaman, que en el presente caso lo constituyen los derechos al debido proceso, a la defensa y a la presunción de inocencia, consagrados en el artículo 49 numerales 1 y 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En este orden de ideas, estima este Órgano Jurisdiccional que para determinar la verosimilitud de buen derecho favorable al presunto agraviado, previamente habría que determinar si procede o no la destitución en virtud del procedimiento administrativo llevado a cabo por el Instituto Autónomo Policía del Estado Miranda, materializado en la Resolución N° 118/03 de fecha 14 de julio de 2003, suscrita por el ciudadano Hermes Rojas Peralta, en su condición de Director Presidente del Instituto Autónomo Policía del Estado Miranda, el cual inserta a los folios 15 al 34 del expediente, y que presuntamente afecta –a entender del quejoso- los derechos constitucionales antes referidos.

Asimismo, observa esta Corte que la determinación del fumus boni iuris en el presente caso, implicaría analizar la procedencia del referido procedimiento administrativo, el cual conllevó a la destitución del accionante del cargo que ejercía en el mencionado Instituto Autónomo, ello a los fines de constatar la presunción de violación de los derechos constitucionales denunciados como conculcados.

En efecto, habría que examinar las normas legales, vale decir, la Ley del Estatuto de la Función Pública, que contiene el procedimiento previo a la destitución. Sin embargo, es el caso, que dichas normas no pueden ser objeto de estudio por el Juez de amparo, puesto que al mismo, no le está permitido revisar la legalidad sobre la materia a los fines de otorgar la cautela solicitada.

En este orden de ideas, en sentencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo de fecha 22 de mayo de 2001, se dejó sentado lo siguiente:

“(…) a los fines de conceder la protección extraordinaria del amparo (…) cautelar, el Juez sólo puede apreciar la presunción de violación directa de una garantía o de un derecho constitucional, esto es, en los casos en los cuales la pretendida lesión opere contra el texto constitucional, que garantiza al particular la existencia o disfrute de un derecho, sin que el Juez requiera para verificar esta circunstancia, acudir a otro texto normativo”.

Ello así, para determinar si el acto impugnado se encuentra o no ajustado a derecho, se hace necesario el estudio de normas de rango legal, lo cual le está vedado al Juez en esta sede, y así se decide.

Con fundamento en las consideraciones precedentes y del análisis efectuado con anterioridad, esta Corte confirma en los términos expuestos, la sentencia del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, de fecha 29 de octubre de 2003, que declaró improcedente el amparo cautelar solicitado. Así se declara.

IV
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

- CONFIRMA el fallo objeto de consulta dictado por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 29 de octubre de 2003, que declaró sin lugar la acción de amparo constitucional ejercida en el marco del recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto por el ciudadano YULH GROBER CAÑONGO LÓPEZ, titular de la cédula de identidad N° 10.535.623, asistido por la abogada Zulma Carmona, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 79.744, contra la Resolución N° 118/03 de fecha 14 de julio de 2003, suscrita por el ciudadano Hermes Rojas Peralta, en su condición de Director Presidente del INSTITUTO AUTÓNOMO POLICÍA DEL ESTADO MIRANDA, por el cual se destituye al prenombrado ciudadano del cargo de Agente que venía desempeñando en el referido Instituto Autónomo.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los dos (2) días del mes de junio del año dos mil cinco (2005). Años 195° de la Independencia y 146° de la Federación.

La Presidenta,

MARÍA ENMA LEÓN MONTESINOS

El Vicepresidente,

JESÚS DAVID ROJAS HERNÁNDEZ

La Jueza,

BETTY JOSEFINA TORRES DÍAZ
Ponente

La Secretaria,

JENNIS CASTILLO HERNÁNDEZ
BJTD/e
Exp N° AP42-O-2004-001001
Decisión N° 2005-01235