JUEZA PONENTE: MARÍA ENMA LEÓN MONTESINOS
Expediente N° AP42-R-2004-000427

En fecha 4 de octubre de 2004 se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo el Oficio N° 04-0737 de fecha 3 de agosto de 2004, emanado del Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió cuaderno separado de la acción de amparo constitucional interpuesta conjuntamente con la querella funcionarial y subsidiariamente medida cautelar innominada, por el ciudadano ABELARDO JESÚS ARÉVALO MAGDALENO, titular de la cédula de identidad N° 6.426.419, asistido por los abogados Roberto Arévalo Magdaleno, Eva Zenaida Pérez, Omaira Magallanes y Félix Espinoza, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros 84.579, 82.418, 95.803 y 85.135, contra el INSTITUTO NACIONAL DE COOPERACIÓN EDUCATIVA (INCE).

La anterior remisión se realizó en virtud de haberse oído en un solo efecto el recurso de apelación interpuesto en fecha 26 de julio de 2004, por la abogada Omaira Magallanes, actuando en su carácter de apoderada judicial del querellante, contra la decisión dictada en fecha 20 de julio de 2004 por el mencionado Juzgado Superior por la cual declaró improcedente la solicitud de amparo cautelar propuesta.

Previa distribución de la causa efectuada por el Sistema Automatizado JURIS 2000, en fecha 26 de enero de 2005 se dio cuenta a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo y por auto de esa misma fecha, se designó ponente a la Jueza María Enma León Montesinos, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

En fecha 31 de enero de 2005, se pasó el expediente a la Jueza ponente.

Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo a decidir previas las siguientes consideraciones:

I
DE LA QUERELLA FUNCIONARIAL Y
DE LAS MEDIDAS CAUTELARES SOLICITADAS

El 28 de mayo de 2004, la parte actora interpuso querella funcionarial conjuntamente con acción de amparo constitucional, con fundamento en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

Que “Comenzó a prestar [sus] servicios para el INSTITUTO NACIONAL DE COOPERACIÓN EDUCATIVA (…), en fecha 1° de agosto de 1984 con el cargo de Auxiliar de Oficina, el cual con el transcurso del tiempo (…) [fue] ascendiendo a (…) Programador I, II, III y IV, éste último, adscrito a la división de base de Datos de la Gerencia general (sic) de Informática, cargo éste que venía ejerciendo desde hace aproximadamente dos años (…), para el INCE, hasta fecha (sic) 3 de marzo de 2004, cuando [recibió] la comunicación N° 294.000-595 de esa misma fecha, emanada de la Gerencia General de Recursos Humanos, donde se [le] notific[ó] que el Comité Ejecutivo mediante Orden Administrativa N° 1981-04-04 de fecha 1° de marzo de 2004, aprobó retirar[le] del cargo que ejercía, (…) con base en el numeral 5 del artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por una presunta Reducción de Personal autorizada en Punto de Cuenta por el Ciudadano Presidente de la República (…)” (Mayúsculas y Negrillas del original).

Que “Conjuntamente [recibió] copia de la comunicación N° 294.000-730 de fecha 8 de marzo de 2004, en la que se [solicitó] por ante el Ministerio de Planificación y Desarrollo [su] reubicación, destacando la disponibilidad (…). Finalmente en fecha 12 de abril de 2004, mediante comunicación N° 294.000-967 se [le] informó la decisión de que se procedió a efectuar [su] retiro definitivo del Instituto a partir del 5 de abril de 2004 (…)”.

Que “(…) todos [esos] hechos y el acto administrativo que culminó con [su] retiro del cargo que venía ejerciendo, por durante casi 20 años en el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) basado en un falso supuesto de derecho, [le produjeron] un estado de indefensión, dado que no [tuvo] oportunidad de conocer el expediente que se [le] instruyó, ni mucho menos de defender[se], pues a decir del Comité Ejecutivo, deciden [retirarlo] por la supuesta Reducción de Personal, aprobada en ‘Punto de Cuenta’ a su decir por el ciudadano Presidente de la República” (Mayúsculas y Negrillas del original).

Que “(…) no existe ninguna reducción de personal en el INCE (sic), más por el contrario dicha Institución ha aumentado su nómina en un 100%, relacionado directamente con la participación del mencionado ente en las MISIONES ROBINSON I Y II (…)”, además de que “(…) no existe ninguna limitación financiera, pues la Institución está recibiendo ingentes cantidades destinadas al financiamiento de las MISIONES (…)” (Mayúsculas y Negrillas del original).

Que “(…) no existen cambios en la organización administrativa de dicha Institución y si esto fuera cierto, para nada afectaría [su] desempeño profesional, dado que [ha] viajado por todo el país en relación con [su] desempeño profesional, Programador IV de Equipos de Computación e Informática, precisamente, en apoyo a las MISIONES ROBINSON I y II (…)” (Mayúsculas del original).

Que “(…) también es incierto que exista supresión de una dirección, división o unidad administrativa, y si este supuesto negado, así fuera, de seguro, no sería suprimida la División de Base de Datos de la Gerencia de Informática (…), dada la importancia de orden táctico y estratégico, que representa dicha Gerencia, para el desarrollo de todas y cada una de las actividades”.

Que tales actuaciones le “(…) conculcan derechos Constitucionales a la estabilidad laboral, al salario, y a la defensa (…)”. Alegó “(…) la ilegalidad del Acto u Orden Administrativo N° 1981-04-04 de fecha 1° de marzo de 2004 a tenor de la (sic) que establece el Artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos numeral 1 (…), es decir, se fundamentó el Comité ejecutivo del INSTITUTO NACIONAL DE COOPERACIÓN EDUCATIVA, en una supuesta e inexistente orden de Reducción de Personal autorizada en un igualmente inexistente Punto de Cuenta autorizado por el Presidente de la República, donde se ordena [su] retiro” (Mayúsculas y Negrillas del original).

Asimismo, fundamentó la medida cautelar de amparo constitucional, señalando “(…) la violación a los artículos 93, 89 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, solicitando ser reincorporado inmediatamente al ejercicio pleno de [su] cargo como Programador IV de Equipos de Computación adscrito a la División de Base de Datos de la Gerencia General de Informática del INSTITUTO NACIONAL DE COOPERACIÓN EDUCATIVA (…), mientras se decida la definitiva” (Mayúsculas del original).

Igualmente, solicitó medida cautelar innominada a los fines de que “(…) cese la prohibición de permanencia en la Institución de [su] persona y [le] sea devuelto [su] Carnét (sic) de identificación personal”.

Finalmente, solicitó “(…) sea declarada (…) la Nulidad absoluta del Acto u Orden Administrativo N° 1981-04-04 de fecha 1° de marzo de 2004, y que en consecuencia se [le] restituya en [su] cargo [de] Programador IV de Equipos de Computación, adscritos a la División de Base de Datos de la Gerencia General de Informática del INSTITUTO NACIONAL DE COOPERACIÓN EDUCATIVA (…) con el consiguiente pago de las remuneraciones dejadas de percibir desde [su] irrito retiro hasta [su] efectiva reincorporación, sin discriminación alguna ni represalias en [su] contra” (Mayúsculas del original).

II
DEL FALLO APELADO

Mediante sentencia de fecha 20 de julio de 2004, el Juzgado Superior Segundo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital declaró improcedente el amparo cautelar ejercido conjuntamente con la querella funcionarial, con fundamento en las siguientes consideraciones:

“La parte recurrente solicitó amparo constitucional conjuntamente con el recurso de nulidad, con la finalidad de ser reincorporado a su cargo como Programador IV, adscrito a la División de Base de Datos de la Gerencia General de Informática del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE).
Conforme al criterio sostenido por la jurisprudencia, en casos como el presente, en lo cuales se intenta recursos contenciosos administrativos de nulidad conjuntamente con una solicitud de amparo constitucional, no corresponde al Juez al conocer del amparo cautelar, examinar la infracción de los derechos constitucionales denunciados por el accionante como vulnerados, sino sólo determinar si existe un medio de prueba que constituya presunción grave de la violación o de la amenaza de violación alegada, a los fines de pronunciarse sobre la procedencia de la suspensión de los efectos del acto impugnado, mientras dure el juicio.
De manera, que a los solos fines de analizar la solicitud cautelar de amparo, sin prejuzgar sobre el fondo del asunto, determinar la existencia de un medio de prueba suficiente que constituyan presunción grave de violación de los derechos que se invocan como conculcados por el acto impugnado, sin que llegue a emitirse un pronunciamiento sobre la certeza de tal violación o amenaza de violación.
En este sentido, se pasa a detallar los documentos producidos por el accionante, a los fines antes referidos los cuales consisten en:
(…omissis…)
Ahora bien, de los recaudos antes mencionados, así como de la exposición de los hechos efectuada, no se desprende presunción grave de violación de los derechos constitucionales denunciados, pues para obtenerla es necesario entrar al análisis de normas de carácter infraconstitucional, lo cual no corresponde hacer en esta etapa del proceso (…)”.

III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

En la oportunidad para decidir, corresponde a esta Alzada pronunciarse sobre la apelación interpuesta por la co-apoderado judicial de la parte accionante, contra la decisión dictada el 20 de julio de 2004 por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró improcedente la acción de amparo cautelar ejercida.

Ello así, corresponde a este Órgano Jurisdiccional, como punto previo, pronunciarse sobre su competencia para conocer de la presente causa, y en este sentido observa lo siguiente:

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela en su sentencia Nº 87 de fecha 14 de marzo de 2000, caso: Elecentro y Cadela, atribuyó expresamente a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo la competencia para conocer de las apelaciones y consultas que se ejerzan contra las decisiones recaídas en primera instancia sobre las acciones de amparo constitucional que hayan sido conocidas por los Juzgados Superiores en ejercicio de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Ahora bien, siendo las Cortes de lo Contencioso Administrativo la Alzada natural de los Juzgados Superiores con competencia en materia Contencioso Administrativa y atendiendo a lo previsto en el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales y a lo establecido por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, mediante Resolución Nº 2003-00033, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.866 de fecha 27 de enero de 2004, en su artículo 1° en el que se estableció que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo “(…) tendrá las mismas competencias que corresponden a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo conforme a lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia y el resto del ordenamiento jurídico”; ésta Sede Jurisdiccional resulta competente para conocer del presente recurso de apelación interpuesto contra el fallo dictado en fecha 16 de enero de 2003, por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, y así se declara.

Determinado lo anterior, como segundo punto de previo pronunciamiento, esta Alzada observa lo siguiente:

Mediante sentencia Nº 402 de fecha 20 de marzo de 2001, caso: Marvin Enrique Sierra Velasco, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, reinterpretó los criterios aplicables a la institución del amparo cautelar ejercida conjuntamente con recurso contencioso administrativo de nulidad, a la luz de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, publicada en la Gaceta Oficial Nº 36.860 de fecha 30 de diciembre de 1999, inaplicando el procedimiento previsto en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales -por considerar que el mismo era contrario a los principios que informan dicha institución-, acordando en su lugar una tramitación similar a la aplicada en los casos de otras medidas cautelares, señalando al respecto lo siguiente:

“(…) propuesta la solicitud de amparo constitucional conjuntamente con una acción contencioso-administrativa de nulidad, pasará la Sala, una vez revisada la admisibilidad de la acción principal, a resolver de inmediato sobre la medida cautelar requerida; debiendo abrirse cuaderno separado en el caso de acordarse la misma, para la tramitación de la oposición respectiva, el cual se remitirá junto con la pieza principal, contentiva del recurso de nulidad, al Juzgado de Sustanciación, a fin de que se continúe la tramitación correspondiente (…)” (Negrillas de esta Corte).

Conforme al criterio jurisprudencial supra transcrito, propuesta como fuere la solicitud de amparo constitucional conjuntamente con un recurso contencioso administrativo de nulidad, constituye un deber para el Juzgador -revisada la admisibilidad de la acción principal, de acuerdo a lo dispuesto en el parágrafo único del artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales- pasar a resolver de inmediato sobre la medida cautelar requerida -el amparo constitucional- en razón de que lo pretendido con la misma es el restablecimiento de una situación jurídica lesionada por el presunto desconocimiento de un derecho de carácter constitucional, ordenando abrir el respectivo cuaderno separado sólo en el caso de que la misma fuera acordada, ello a los fines de tramitar la correspondiente oposición (Negrillas de esta Corte).

Ahora bien, sobre la base de las precisiones realizadas, en el presente caso observa esta Alzada Constitucional que, cursa al folio diecisiete (17) de las copias certificadas remitidas de la pieza principal del expediente judicial, el auto de fecha 17 de junio de 2004 por medio del cual el a quo admitió la querella funcionarial interpuesta conjuntamente con la presente acción de amparo cautelar, y subsidiariamente, solicitud de medida cautelar innominada, señalando que con relación a la solicitud de amparo constitucional, “[ese] Tribunal proveerá lo conducente, en cuaderno separado que a tal efecto se ordena abrir”, por lo que en dicha oportunidad no emitió pronunciamiento alguno respecto a la acción de amparo cautelar, ni sobre la medida cautelar innominada solicitada, esta última de manera subsidiaria.

En este orden de ideas, aprecia igualmente este Órgano Jurisdiccional, cursante a los folios tres (3) al seis (6) del cuaderno separado de medidas, la decisión de fecha 20 de julio de 2004, objeto del presente recurso, mediante la cual el a quo declaró improcedente la acción de amparo cautelar propuesta.

Determinado lo anterior, para esta Corte resulta necesario destacar que los pronunciamientos antes referidos fueron dictados por el a quo con posterioridad al criterio establecido en la sentencia Nº 402 de fecha 20 de marzo de 2001, emanada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: Marvin Enrique Sierra Velasco -citada ut supra- por lo cual advierte este Órgano Jurisdiccional que en el caso bajo estudio el referido Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital no se pronunció sobre el amparo cautelar en la oportunidad correspondiente, esto es, al momento en que admitió la querella funcionarial propuesta, ordenando la apertura del cuaderno separado sin conocer de la pretensión cautelar solicitada y difiriendo la oportunidad para decidir respecto a esta última, lo cual se produjo transcurrido más de un (1) mes desde dicha oportunidad, omitiendo con ello el procedimiento establecido por vía jurisprudencial en la decisión antes referida.

A la par de lo señalado, aprecia esta Alzada Constitucional que no consta en autos que el tribunal de la causa haya emitido el respectivo pronunciamiento sobre la solicitud subsidiaria de la medida cautelar innominada que debió ser emitido una vez declarada la improcedencia del amparo cautelar solicitado y luego notificar a las partes.

De esta forma, sobre la base de las actuaciones desplegadas por el a quo en la tramitación de la presente causa, esta Alzada exhorta al referido Juzgado Superior a los fines de que en lo futuro se ciña a lo previsto en el criterio jurisprudencial antes anotado -del cual no escapan las pretensiones seguidas ante esa Instancia Jurisdiccional-, que determina el procedimiento aplicable en materia de amparo cautelar y obliga a los órganos jurisdiccionales, una vez decidida la admisibilidad del recurso principal, a emitir -en esa misma oportunidad- pronunciamiento expreso e inmediato en torno a la petición de amparo cautelar formulada por el accionante en razón del carácter constitucional de los derechos presuntamente vulnerados, los cuales, de ser ese el caso, deben ser apremiantemente restituidos, y en caso contrario, de resultar improcedente el amparo cautelar, debe pronunciarse sobre las demás medidas cautelares que sean solicitadas subsidiariamente, conforme a los criterios jurisprudenciales vigentes.

Precisado lo anterior, debe esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo determinar si el fallo emitido por el tribunal de instancia se encuentra ajustado o no a derecho y en tal sentido, observa lo siguiente:

La parte accionante en el presente caso denunció la violación de los artículos 49, 89 y 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; en virtud de que -a su decir- el acto administrativo N° 1981-04-04 de fecha 1° de marzo de 2004, emanado del Instituto Nacional de Cooperación Educativa, se basa en un falso supuesto de derecho, por cuanto “(…) NO EXISTE NINGUNA ORDEN EMANADA DEL EJECUTIVO NACIONAL APROBADA EN NINGÚN CONSEJO DE MINISTROS, ASÍ COMO TAMPOCO EXISTE NINGÚN PUNTO DE CUENTA QUE APRUEBE [su] RETIRO (…) DEL CARGO QUE EJERCE COMO PROGRAMADOR IV EN LA GERENCIA DE INFORMÁTICA DEL INSTITUTO NACIONAL DE COOPERACION EDUCATIVA (…)” (Mayúsculas y negrillas del original).

En tal sentido, señaló el a quo que en el caso de autos no se desprende de los recaudos consignados así como de los hechos narrados por el recurrente, presunción grave de los derechos constitucionales denunciados, pues para tenerla es necesario entrar en el análisis de normas de carácter infraconstitucional, lo cual no le correspondía analizar al momento de pronunciarse sobre la solicitud de amparo cautelar sino al momento de decidir el fondo de la querella funcionarial interpuesta, por lo que declaró improcedente la solicitud de amparo propuesta.

Ello así, pasa esta Corte de seguidas a reexaminar la procedencia de la medida cautelar de amparo solicitada, lo que implica, verificar si existe en autos, en primer lugar, el fumus boni iuris como requisito indispensable para acordar la procedencia de toda medida cautelar, ello con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenaza de violación de los derechos y garantías constitucionales que se denuncian como transgredidos y, en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste que se determina por la sola constatación del requisito anterior, pues “(…) la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación” (Vid. sentencia supra citada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela de fecha 20 de marzo de 2001, caso: Marvin Enrique Sierra Velasco).

En tal sentido, aprecia esta Alzada que en el caso de autos el accionante aduce que la vulneración de sus derechos constitucional al debido proceso y a la defensa se encuentra determinado por el hecho de que al momento en que se procedió a realizar su remoción y posterior retiro, del cargo de Programador IV de Equipos de Computación, adscrito a la División de Base de Datos de la Gerencia General de Informática del Instituto, no “(…) [tuvo] oportunidad de conocer el expediente que se [le] instruyó, ni mucho menos [defenderse], pues a decir del Comité Ejecutivo, deciden [retirarle] por la supuesta Reducción de Personal, aprobada en un ‘Punto de Cuenta’ a su decir por el Presidente de la República (…)”.

De esta forma, a los fines de verificar la denunciada violación del derecho a la defensa y haciendo uso de su poder inquisitivo, esta Corte pasa de seguidas a examinar si consta en autos algún medio de prueba del cual pueda evidenciarse la presunción grave de violación o amenaza de violación sobre tal derecho constitucional, para lo cual es preciso determinar el núcleo esencial de este derecho y al respecto, la decisión supra referida del 20 de marzo de 2001 emanada de la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República señaló que el derecho a la defensa es interpretado como un derecho complejo, destacando entre sus distintas manifestaciones: el derecho a ser oído; el derecho a ser notificado de la decisión administrativa, a los efectos de que le sea posible al administrado presentar los alegatos que en su defensa pueda aportar al procedimiento; el derecho a tener acceso al expediente, con el propósito de examinar en cualquier estado del procedimiento las actas que lo componen a los fines de obtener un real seguimiento de lo que acontece en su expediente administrativo; el derecho que tiene el administrado de presentar pruebas que permitan desvirtuar los alegatos ejercidos en su contra y finalmente, el derecho que tiene toda persona a ser informado de los recursos y medios de defensa, a objeto de ejercer ésta última frente a los actos dictados por la Administración.

Al respecto, observa este Órgano Jurisdiccional que -contrariamente a los sostenido por el accionante- de las actas procesales que conforman el cuaderno separado contentivo de la solicitud de amparo constitucional, se aprecia la existencia de determinados elementos que permiten a esta Corte presumir -prima facie y sin valorar sobre el fondo de la pretensión deducida- que en el caso de autos se cumplieron con los trámites administrativos necesarios para configurar el retiro del accionante del Instituto querellado.

A pesar de ello, se desprende de los argumentos sostenidos por el accionante, que los mismos están destinados tan sólo a señalar que en el caso de autos no existieron los motivos de hecho necesarios para configurar la aplicación del numeral 5 del artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Ello así, considera esta Corte oportuno señalar que tales circunstancias no pueden ser valoradas en la oportunidad en que se emite pronunciamiento sobre la procedencia de la solicitud de amparo constitucional propuesta, sino que deben ser analizadas por el sentenciador al momento en que dicte un pronunciamiento definitivo sobre el fondo de la querella funcionarial, pues, es dicha oportunidad la que le permite al Juez que conoce en primer grado de jurisdicción valorar la pruebas promovidas y evacuadas por las partes en apoyo de sus alegatos, así como verificar el apego del Instituto querellado al cumplimiento de las normas legales que regulan el procedimiento y motivos en las cuales se fundamentó para realizar el retiro del accionante.

En este sentido, en vista de que la pretensión del accionante se encuentra delimitada a señalar que en el caso de autos no se encuentran presentes las razones esgrimidas por el Instituto Nacional de Cooperación Educativa como fundamento del retiro de que fue objeto, lo cual devendría en considerar una violación a lo señalado en el numeral 5 del artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, debe esta Corte destacar que el objeto de la acción de amparo constitucional no puede estar constituido por la violación de normas de carácter legal, sino que el mismo debe tener como único y exclusivo propósito la protección de los derechos y garantías de rango constitucional (Vid. Sentencia N° Sentencia Nº 492, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 31 de mayo de 2000, Caso: Inversiones Kingtaurus, C.A.), de tal manera que no podría esta Corte en el caso de autos extremar en sus consideraciones sobre la legalidad de las actuaciones realizadas por la Administración Pública para declarar procedente la acción de amparo constitucional solicitada.

Sobre la base de lo anterior, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativa considera que de los elementos que obran en autos no se desprende una presunción grave de violación en los derechos constitucionales del accionante a la defensa y al debido proceso, por lo que considera este Órgano Jurisdiccional que en el presente caso no se configuró el fumus boni iuris con relación a la presunta violación de los indicados derechos constitucionales denunciados. Así se declara.

Por otra parte, observa este Órgano Jurisdiccional que el accionante aduce la violación de su derecho constitucional a la estabilidad laboral, considerándose que este alegato versa sobre la vulneración de tal derecho en el ejercicio de la función pública, en tal sentido se expresa que en este estado resulta imposible referirse a la presunta violación de este derecho, por cuanto no ha sido determinado el concurso de los dos requisitos básicos necesarios para que pueda proceder el derecho constitucional a la estabilidad, producto de la carrera administrativa (artículos 144 al 149 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), esto es, el carácter de funcionario público del accionante y la condición de carrera de este funcionario.

De esta forma, observa este Órgano Jurisdiccional que en el presente caso tales circunstancias no están plenamente acreditadas en autos, siendo esto un asunto de fondo a ser resuelto en el trámite de la querella, por lo que esta Corte no puede emitir pronunciamiento alguno sobre la procedencia del amparo cautelar solicitado con fundamento en la presunta violación del derecho a la estabilidad en materia funcionarial, dado que por vía de amparo no puede pretenderse la calificación de un cargo, lo que se resume en dos requisitos o condiciones para que pueda proceder el mismo, por lo que al no estar presentes de manera plena las indicadas circunstancias se hace imposible conocer si existía o no el deber de la Administración establecer un procedimiento administrativo antes del retiro del querellante, lo cual resalta esta Corte que en apariencia fue formalmente satisfecho por el Instituto querellado.

Aunado a lo anterior, observa esta Corte con relación al derecho de la estabilidad laboral referido a la función pública, que el mismo no constituye un derecho irrestricto que pueda ser alegado en todo momento y ante cualquier actitud realizada por parte de la Administración Pública, pues existen casos en los que -al verificarse una causal justificada de retiro- el Legislador habilita a la Administraciones a proceder de esta forma, sin que ello evidencie una violación del derecho a la estabilidad en el ejercicio de la función pública.

En este sentido, observa esta Corte que el derecho a la estabilidad, se manifiesta al momento en que el Legislador limita la posibilidad de que la Administración Pública pueda actuar de manera desmedida en la aplicación de las causales de retiro contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública, es decir, que establece de manera precisa cuáles son las causales que puede alegar la Administración Pública como fundamento del retiro, debiendo la misma sufrir una aplicación restrictiva y una configuración exacta en el caso específico al que pretenda aplicarla, de forma que si las circunstancias de hecho contempladas en la norma no esta plenamente satisfechas, a la Administración le esta vedado proceder con el retiro de funcionario. Además de ello, debe la Administración -en estos casos- seguir de manera estricta el procedimiento legal previsto para ello.

De esta forma, se configura el derecho a la estabilidad en materia funcionarial, al establecer el ordenamiento jurídico causales taxativas de retiro y procedimientos a los cuales debe atender obligatoriamente la Administración Pública como punto previo al acto de retiro, con lo cual se legitima o no la actuación de la Administración seguida en cada caso concreto, siendo que en ausencia de las causales taxativas en referencia y del procedimiento administrativo previo que genere en su aplicación, ocasionan la nulidad del acto de retiro.

En definitiva, debe esta Corte reiterar que el derecho a la estabilidad en materia funcionarial se encuentra sometido a la circunstancia de que -en el caso específico- se evidencie que el accionante posee la condición de funcionario público, y que se trate de un funcionario de carrera, lo cual constituye materia que será objeto del fondo de la querella funcionarial propuesta, por lo que considera este Órgano Jurisdiccional que en el presente caso no se configuró el fumus boni iuris con relación a la presunta violación del derecho a la estabilidad denunciado. Así se declara.

Por último, observa esta Corte que el accionante denuncia la violación de su derecho al trabajo como hecho social, en este sentido observa esta Corte que la protección del Estado sobre este derecho se manifiesta al momento de brindar estabilidad a los funcionarios públicos en la forma antes indicada, así como también al momento en que -a pesar de existir por parte del Legislador una especie de habilitación otorgada a la Administración Pública para realizar el retiro por las razones indicadas taxativamente en las correspondientes normas legales- los órganos jurisdiccionales, en definitiva, son los que tienen como obligación -previo impulso para ello por parte del funcionario objeto de la medida de retiro- analizar la procedencia de las causales esgrimidas por la Administración Pública como fundamento del retiro realizado, con el objeto de determinar si se encuentran cubiertos los extremos legales consagrado en la Ley del Estatuto de la Función Pública, siendo que del análisis realizado por los órganos jurisdiccionales podrá declararse, en consecuencia, nulo todo retiro realizado en contravención de tales extremos legales.

Ello así, aprecia esta Corte que en el caso de autos -según lo alegado por el Instituto querellado al momento de realizar la notificación al accionante-existen los elementos de hechos necesarios para la aplicación de las normas legales que habilita a la Administración Pública, en este caso al Instituto Nacional de Cooperación Educativa, a realizar el retiro del accionante del cargo que venía desempeñando paro lo cual es necesario la existencia de una causal taxativa para ello y el cumplimiento de un procedimiento administrativo previo, el cual, con fundamento en los recaudos que obran en autos, permiten a esta Corte considerar que en apariencia fue cumplido a plenitud por el Instituto Autónomo querellado, por lo que el retiro realizado estaría presuntamente ajustado a derecho, no obstante, ello corresponde analizarse en el fondo del asunto.

Sobre la base de lo anterior, en vista de que en el caso de autos no existe presunción de violación del derecho a la protección por parte del Estado al Trabajo como hecho social, el cual -conforme a las consideraciones realizadas en el presente fallo- será garantizado al momento en que se emita un pronunciamiento definitivo sobre la querella funcionarial propuesta, determinándose si existen o no las razones de hecho esgrimidas por el Instituto querellado como fundamento de la decisión de retiro del accionante, esta Corte considera que en el presente caso no se ha configurado el fumus boni iuris en torno al denunciado derecho a la protección por parte del Estado al trabajo como hecho social, por lo que resulta improcedente el amparo cautelar solicitado. Así se declara.

En consecuencia, una vez examinados los argumentos traídos por la parte que solicitó el mandamiento de amparo cautelar, visto que de los recaudos consignados no se desprende presunción grave de violación de los derechos constitucionales reclamados, por lo cual a juicio de esta Corte resulta inoficioso emitir pronunciamiento sobre el periculum in mora, dado que éste se verifica por la sola configuración del requisito anterior, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, declara sin lugar el recurso de apelación interpuesto y en consecuencia, confirma la decisión de fecha 20 de julio de 2004 emanada del Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró improcedente la acción de amparo cautelar interpuesta conjuntamente con recurso contencioso administrativo de nulidad y subsidiariamente solicitud de medidas cautelares innominadas. Así se decide.

IV
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1.- SU COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto por la abogada Omaira Magallanes Escala, actuando en su carácter de apoderada judicial del ciudadano ABELARDO JESÚS ARÉVALO MAGDALENO, contra el fallo dictado en fecha 20 de julio de 2004 por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró improcedente la acción de amparo cautelar ejercida conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de nulidad y subsidiariamente solicitud de medida cautelar innominada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales;

2.- SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto;

3.- CONFIRMA la sentencia de fecha 20 de julio de 2004 emanada del referido Juzgado Superior, que declaró improcedente la acción de amparo cautelar ejercida, con base a las consideraciones precedentemente expuestas.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de origen.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los veintiún (21) días del mes de junio de dos mil cinco (2005). Años 195° de la Independencia y 146° de la Federación.

La Presidenta,



MARÍA ENMA LEÓN MONTESINOS
Ponente
El Vicepresidente,



JESÚS DAVID ROJAS HERNÁNDEZ
La Jueza,



BETTY JOSEFINA TORRES DÍAZ

La Secretaria,



JENNIS CASTILLO HERNÁNDEZ

Exp. N° AP42-R-2004-000427
MELM/005
Decisión n° 2005-01465