EXPEDIENTE N° AP42-R-2005-000144
JUEZ PONENTE: JESUS DAVID ROJAS HERNÁNDEZ
En fecha 20 de enero de 2005 se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo el Oficio signado con el Nº 0721-04 de fecha 29 de septiembre de 2004, emanado del Juzgado Superior Primero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el abogado Julio César Márquez, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 15.548, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano JOSÉ MERCEDES MOYA MARCANO, titular de la cédula de identidad N° 2.972.355, contra la República Bolivariana de Venezuela (por órgano del MINISTERIO DEL INTERIOR Y JUSTICIA).
Tal remisión se efectuó por haber sido oída en ambos efectos la apelación interpuesta por el apoderado judicial del recurrente contra la decisión de fecha 27 de octubre de 2003, emanada del referido Tribunal, mediante la cual se declaró parcialmente con lugar el recurso interpuesto.
El 1º de febrero de 2005 se dio cuenta a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, y por auto separado de esa misma fecha se designó ponente al Juez JESÚS DAVID ROJAS HERNÁNDEZ y se dio inicio a la relación de la causa cuya duración fue fijada en quince (15) días de despacho, conforme con lo previsto en el artículo 19 aparte 18 y siguientes de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
En fecha 1º de marzo de 2005, el apoderado judicial del recurrente consignó su escrito de fundamentación de la apelación.
El 13 de abril de 2005 se fijó el acto de informes.
El 26 de abril de 2005, oportunidad fijada para que tuviera lugar el acto de informes conforme con lo establecido en el artículo 19, aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, se dejó constancia de que ambas partes comparecieron a efectuar sus exposiciones orales.
En fecha 27 de abril de 2005 se dijo “Vistos”, y se fijó el lapso de sesenta (60) días continuos para dictar sentencia.
El 2 de mayo de 2005, se pasó el expediente al Juez ponente.
Realizado el análisis correspondiente de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo pasa a dictar sentencia, con base en las siguientes consideraciones:
I
DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA QUERELLA
Mediante escrito presentado en fecha 24 de mayo de 2001 ante el extinto Tribunal de la Carrera Administrativa, el abogado Julio César Márquez actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano José Mercedes Moya Marcano, expuso como fundamento de la acción interpuesta, los alegatos de hecho y de derecho que a continuación se refieren:
Que su representado “(…) ha venido prestando servicios en el Ministerio de Justicia, Dirección de Prisiones, hoy Ministerio del Interior y Justicia, desde hace más de 8 años, durante todo ese tiempo ha ocupado el cargo de Vigilante en diferentes Centros Penitenciarios del País (sic) (…)”.
Que mediante Oficio Nº 0058 del 7 de marzo de ese mismo año, emanado de la Coordinación de Asuntos Administrativos del Ministerio del Interior y Justicia, su representado fue “removido-retirado” del cargo de Vigilante que venía desempeñando en el Internado Judicial de Carúpano y en el Centro Penitenciario de Barcelona, desde el 23 de enero de 2001.
Que el “(…) Ministerio de Justicia atentando contra la estabilidad del funcionario, consagrada en el artículo 17 de la Ley de Carrera Administrativa, (hizo) uso indiscriminado de la discrecionalidad, violando disposiciones de absoluta protección a derechos humanos fundamentales, como el derecho al salario, el derecho al trabajo, el derecho a la defensa, el derecho al debido proceso y fundamentalmente el derecho a la estabilidad laboral”.
Que “(…) la aplicación del decreto 2284 (sic) para remover y retirar a un funcionario, atenta y lesiona derechos, como los ya señalado (sic) (derechos a la defensa, al debido proceso, al salario, al trabajo y a la estabilidad) además del consagrado específicamente en el artículo 17 de la Ley de Carrera Administrativa, pues al no existir norma expresa que proteja los derechos de los trabajadores a quienes se pretende aplicar este tipo de decreto (…) es indudable que la ley (sic) de Carrera Administrativa es la norma que mejor protege a los funcionarios públicos en situaciones como esta (…)”.
Por las razones antes expuestas, el apoderado judicial del querellante solicita lo siguiente:
“PRIMERO: Anular y dejar sin efecto el Acto Administrativo de Remoción y Retiro, que afecto (sic) la estabilidad del señor MOYA MARCANO, nulidad que debe producirse en virtud de la desaplicación del decreto 2284 de fecha 28 de mayo de 1992, por ser absolutamente inconstitucional y violar el artículo 49 de la Constitución Bolivariana de Venezuela (sic) que se refiere al debido proceso y al derecho a la defensa.
SEGUNDO: En anulado (sic) dicho acto administrativo por la desaplicación del citado decreto se ordene la reincorporación del funcionario a su cargo o a uno de mayor jerarquía y remuneración con el consiguiente pago de todas las remuneraciones dejadas de percibir incluyendo sueldos bonos de fin (sic) año bonos vacacionales y cualquier otro ingreso, que la ilegal medida la impida disfrutar y que se harán determinadas y determinables en el momento en se cause (sic) su ejecución”.
II
DE LA SENTENCIA APELADA
En fecha 27 de octubre de 2003, el Juzgado Superior Primero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital declaró PARCIALMENTE CON LUGAR la querella interpuesta en el presente caso, y para ello razonó de la siguiente manera:
Que el artículo 4 ordinal 3º de la entonces Ley de Carrera Administrativa facultaba al Presidente de la República, previa aprobación del Consejo de Ministros, a declarar de libre nombramiento y remoción aquellos cargos que por la índole de sus funciones se consideren de confianza o de alto nivel; en uso de esta atribución el Presidente de la República dictó el Decreto Nº 2284 de fecha 28 de mayo de 1992 y declaró de confianza los cargos del Ministerio del Interior y Justicia que pertenezcan al Personal del Régimen Penitenciario.
Que el citado Decreto presidencial constituye el cuerpo normativo en el cual se fundamentó el acto impugnado y en el mismo se señalan las razones por las cuales el cargo y las funciones que efectivamente realizaba el funcionario se consideraban como cargo de confianza.
Que “(…) el recurrente pudo ejercer a cabalidad su defensa no sólo porque tuvo conocimiento de lo que le acontecía, sino porque también tuvo oportunidad de acudir en sede administrativa ante la junta de avenimiento y en sede jurisdiccional al Tribunal competente, por tanto mal puede el solicitante denunciar la violación de su derecho al debido proceso”.
Que “(…) si bien es cierto que el recurrente fue removido de un cargo de libre nombramiento y remoción, también lo es, que antes de ser declarado de confianza mediante Decreto Nº 2.280 (sic) de fecha 28 de mayo de mil novecientos noventa y dos (1992), el cargo era de carrera, por lo cual el recurrente ostentaba la condición de funcionario de carrera, y siendo ésta una cualidad inextinguible, debe ser sometido al periodo de disponibilidad”.
Que en virtud de la anterior “(…) se declara válido el acto de remoción y nulo en cuanto al retiro, en consecuencia, se ordena la reincorporación de la (sic) querellante por el lapso de un mes, con el pago del sueldo correspondiente a dicho mes, a los fines de que se dé cumplimiento a los trámites reubicatorios, de conformidad con lo establecido en el artículo 84 y siguientes del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa (…)”.
III
DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
El abogado Julio César Márquez, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano José Mercedes Moya Marcano expuso en su escrito de fundamentación a la apelación, los argumentos que a continuación se sintetizan:
Que insiste en hacer referencia a la solicitud de desaplicación del referido Decreto Nº 2.284, por considerar que el mismo atenta contra el derecho a la defensa y el debido proceso; solicitud ésta que el A quo estimó improcedente en virtud de que no hubo negación del derecho a la defensa, por cuanto el recurrente pudo ejercer a cabalidad su derecho, no sólo porque tuvo conocimiento de lo que acontecía sino porque tuvo oportunidad de acudir, en sede administrativa, ante la Junta de Avenimiento y, en sede jurisdiccional, ante el Tribunal competente.
Que el a quo reconoce el carácter de funcionario de carrera que ostentaba el recurrente así como la violación de la norma consagrada en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y sólo anula el acto de retiro dando validez al acto de remoción, otorgándole un mes de disponibilidad, lo que a su criterio es “absurdo, ilegal y lesionadora de derechos constitucionales” dado que “si se anulo (sic) el retiro, el funcionario en todo ese tiempo estuvo en servicio activo y por tanto tenía todos los derechos que la Ley le otorga como funcionario público de carrera” (negrillas del escrito).
IV
DEL RÉGIMEN FUNCIONARIAL APLICABLE
Como punto previo, considera imperativo esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo precisar el régimen jurídico aplicable a la presente causa, y a tal efecto, observa:
El 11 de julio de 2002, fue publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.482, la Ley del Estatuto de la Función Pública, la cual fue publicada nuevamente, por error material, en la Gaceta Oficial N° 37.522 del 6 de septiembre de 2002. Dicha ley, conforme con su Disposición Derogatoria Única derogó diversos textos normativos, entre los cuales debe resaltarse la Ley de Carrera Administrativa.
Ahora bien, la misma Ley del Estatuto de la Función Pública, en el primer aparte de su Disposición Transitoria Quinta, advirtió lo siguiente: “Los procesos que se encuentren actualmente en curso serán decididos conforme a la norma sustantiva y adjetiva prevista en la Ley de Carrera Administrativa”. En este sentido, se observa que la disposición antes aludida obliga al Juez encargado de decidir las causas de contenido funcionarial, someterse al régimen jurídico, tanto sustantivo como adjetivo, que establecía la Ley de Carrera Administrativa (o en las respectivas leyes funcionariales estadales u ordenanzas funcionariales municipales, según fuere el caso), claro está, siempre que la causa se haya iniciado bajo la vigencia de este último texto funcionarial, tal como ocurrió en el caso bajo análisis.
V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Corresponde a esta Corte conocer y decidir, acerca de la apelación interpuesta por el apoderado judicial del ciudadano José Mercedes Moya Marcano contra el fallo dictado en fecha 27 de octubre de 2003, por el Juzgado Superior Primero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital y, a tal efecto, observa lo siguiente:
Observa este Órgano Jurisdiccional que de la lectura del escrito de fundamentación a la apelación no se desprende que los apelantes hubieran denunciado algún vicio de la sentencia, pero si solicitaron -tal como lo hicieron ante la primera instancia- la desaplicación del Decreto No. 2.284 de fecha 28 de mayo de 1992, publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela No. 34.975 de fecha 01 de junio de ese mismo año, por considerar que atenta contra el derecho a la defensa y al debido proceso, y manifestaron su disconformidad con la reincorporación del recurrente por un (01) mes ordenada en la sentencia apelada. Ello así esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo considera que resulta suficiente que la parte apelante manifieste, en la oportunidad de la fundamentación de la apelación, su disconformidad con el fallo, para que éste sea revisado en la segunda instancia, en virtud del principio de tutela judicial efectiva preconizado en el texto constitucional. Así se establece.
Establecido lo anterior, pasa esta Corte a pronunciarse sobre la apelación interpuesta, en los siguientes términos:
Tal como se dispuso con anterioridad, mediante Resolución Nº 52 de fecha 7 de marzo de 2001, emanada del Director General de Gestión Administrativa del Ministerio del Interior y Justicia, el funcionario José Moya Marcano fue removido del cargo de Vigilante que venía ejerciendo en el Internado Judicial de Carúpano, conforme con lo establecido en el artículo 4, ordinal 3º de la Ley de Carrera Administrativa, en concordancia con lo previsto en el Decreto Nº 2.284 del 28 de mayo de 1992, publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 34.975 de fecha 01 de junio de ese mismo año.
El A quo, al conocer en primera instancia de la acción incoada, consideró que el referido Decreto N° 2.284 había sido dictado con base en la facultad que el artículo 4, ordinal 3° de la Ley de Carrera Administrativa le otorgaba al Presidente de la República de excluir de la carrera administrativa y de declarar como de libre nombramiento y remoción algunos cargos. Por ello consideró ajustado a derecho el acto impugnado, por cuanto efectivamente el querellante desempeñaba el cargo de Vigilante, el cual se encontraba incluido entre los cargos que habían sido declarados como de confianza en el aludido Decreto presidencial.
Asimismo, consideró el Tribunal de la causa que “ (…) si bien es cierto que el recurrente fue removido de un cargo de libre nombramiento y remoción, también lo es, que antes de ser declarado de confianza mediante Decreto Nº 2.280 de fecha 28 de mayo de mil novecientos noventa y dos (1992), el cargo era de carrera, por lo cual el recurrente ostentaba la condición de funcionario de carrera, y siendo ésta una cualidad inextinguible, debe ser sometido al periodo de disponibilidad”. En virtud de la anterior declaró “(…) válido el acto de remoción y nulo en cuanto al retiro, en consecuencia, se ordena la reincorporación de la (sic) querellante por el lapso de un mes, con el pago del sueldo correspondiente a dicho mes, a los fines de que se dé cumplimiento a los trámites reubicatorios, de conformidad con lo establecido en el artículo 84 y siguientes del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa (…)”.
Por su parte, el querellante se limita a insistir en esta Alzada en la desaplicación del referido Decreto Nº 2.280 de fecha 28 de mayo de 1992, el cual sirvió de fundamento normativo para su remoción, por considerar que el mismo atenta contra el derecho a la defensa y el debido proceso, por lo que -a su decir- tenía derecho al respeto de la estabilidad laboral y en tal sentido debía cumplirse con el procedimiento legalmente establecido para su retiro de la Administración.
Al respecto, estima esta Corte que, si bien en el ordenamiento jurídico venezolano está previsto el control difuso de la constitucionalidad, a los fines de desaplicar el referido Decreto, se debe verificar si tal instrumento legal contraría nuestra Carta Magna, y para ello hace el siguiente análisis:
La Constitución de 1961 (derogada) así como la Constitución vigente, la primera más sucinta que la otra en cuanto al establecimiento de disposiciones sobre el régimen de la función pública, establecen los principios que deben regir la carrera administrativa, y entre ellos el principio de la legalidad, ello así, la derogada Ley de Carrera Administrativa en su artículo 4 ordinal 3° facultaba al Presidente de la República, previa aprobación del Consejo de Ministros, para que excluyera de la carrera administrativa los cargos de alto nivel o de confianza de acuerdo con las funciones ejercidas, razón por la cual no pudiera considerarse el Decreto antes referido como violatorio a derechos constitucionales y por ende susceptible de ser desaplicado a través del control difuso.
Visto lo anterior, este Órgano Jurisdiccional desestima la solicitud de desaplicación solicitada por el apelante en virtud de que el referido Decreto fue dictado con base en la facultad que le otorgaba la Ley de Carrera Administrativa, en su artículo 4 ordinal 3º, al Presidente de la República, de excluir de la carrera administrativa, a algunos cargos que sean considerados de alto nivel o de confianza, y entre los cuales se previó a un grupo de cargos del Ministerio del Interior (Hoy Ministerio de Interior y Justicia) que pertenecían al personal del Régimen Penitenciario, entre los cuales se encontraba el ocupado por el hoy actor. Así se declara.
Por tal motivo, habiendo ocupado el querellante uno de los cargos considerados como de confianza por el Decreto N° 2.284 de fecha 28 de mayo de 1992, y por tanto siendo considerado un funcionario de libre nombramiento y remoción, y habiendo el juez a quo estimado la condición previa de funcionario de carrera administrativa del actor, la Administración se encontraba en la obligación -por mandato de Ley- de pasar al funcionario en una especial situación administrativa denominada disponibilidad, cuya duración era de un (1) mes, a los fines de realizar las gestiones reubicatorias a que hace alusión los artículos 84 y siguientes del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa.
En consecuencia, constata esta Corte que efectivamente el acto administrativo impugnado resulta válido en cuanto a la remoción del funcionario José Mercedes Moya Marcano del cargo de Vigilante, por encontrase desempeñando un cargo excluido de la carrera administrativa y considerado como de confianza por el Decreto N° 2.284 de fecha 28 de mayo de 1992, y nulo en cuanto al retiro, por no haberse cumplido con el periodo de disponibilidad y gestiones reubicatorias a que hace alusión los artículos 84 y siguientes del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa. Así se decide.
VI
DECISIÓN
Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por el abogado Julio César Márquez, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano JOSÉ MERCEDES MOYA MARCANO, contra la sentencia de fecha 27 de octubre de 2003 dictada por el Juzgado Superior Primero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual se declaró parcialmente con lugar el presente recurso interpuesto por el mencionado ciudadano, contra la República Bolivariana de Venezuela (MINISTERIO DEL INTERIOR Y JUSTICIA). En consecuencia se CONFIRMA la sentencia apelada.
Publíquese y regístrese. Remítase el presente expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los veintiocho (28) días del mes de junio de dos mil cinco (2005). Años 195º de la Independencia y 146º de la Federación.
MARÍA ENMA LEÓN MONTESINOS
Presidenta
JESÚS DAVID ROJAS HERNÁNDEZ
Vicepresidente-ponente
BETTY JOSEFINA TORRES DÍAZ
Jueza
JENNIS CASTILLO HERNÁNDEZ
Secretaria
JDRH/17
Exp. N° AP42-R-2005-000144
Decisión n° 2005-01571
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