TSJ Regiones - Decisión

JUEZA PONENTE: MARÍA ENMA LEÓN MONTESINOS
Expediente Nº AP42-N-2004-001102

El 3 de noviembre de 2004 se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo el escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con pretensión de amparo cautelar y solicitud de medida cautelar innominada, por los abogados Javier Simón Gómez González, Juan Carlos Velásquez Abreu y Jessica Araque inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 51.510, 46.986 y 97.436, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil ILSANTA LABORATORIES S.A., inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, en fecha 30 de junio de 1997, bajo el N°. 25, Tomo 29-A; en contra del acto administrativo identificado bajo el Nro. 02658 de fecha 16 de abril de 2004, dictado por la DIRECTORA DE DROGAS, MEDICAMENTOS Y COSMÉTICOS DEL MINISTERIO DE SALUD Y DESARROLLO SOCIAL, mediante el cual se le impuso la sanción de multa y clausura definitiva a la referida sociedad mercantil.

Previa distribución automatizada de la causa efectuada por el Sistema JURIS 2000, en fecha 2 de diciembre de 2005, sé dio cuenta a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo y por auto de esta misma fecha se designó ponente a la Jueza María Enma León Montesinos, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

En fecha 10 de febrero de 2005, se pasó el expediente a la Jueza ponente, a los fines de que dicte la decisión correspondiente en el presente fallo.

Mediante diligencia suscrita en fecha 20 de abril de 2005, el abogado Javier Simón Gómez González, actuando con el carácter de apoderado judicial de la recurrente, ratificó la solicitud de medida cautelar y solicitó pronunciamiento sobre la admisión y la “cautela”.

Realizado el estudio individual de las actas que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir previas las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD
Y DE LAS MEDIDAS CAUTELARES SOLICITADAS

Los apoderados judiciales de la sociedad mercantil recurrente alegaron como fundamento de su pretensión, lo siguiente:

Que en fecha 10 de mayo de 2004, se le notificó del acto administrativo impugnado mediante comunicación Nº 02657 de fecha 16 de abril de 2004, en el cual la Directora de Drogas, Medicamentos y Cosméticos del Ministerio de Salud y Asistencia Social decidió: “(…) Primero. Imponer multa administrativa en su término máximo, de a (sic) ciento ochenta unidades tributarias (…). Segundo. Imponer Clausura definitiva al establecimiento farmacéutico (…)”.

Que “A pesar que las inspecciones nunca se realizaron en la sede de la empresa ILSANTA LABORATORIES, S.A. (…), la Administración cuando efectuó el cierre DEFINITIVO lo hace en la dirección donde originalmente nuestra representada fue permisada y en donde ha operado desde entonces y no, en la empresa que mencionan y que denominan como DROCENCA, donde hacen las inspecciones” (Mayúsculas del original).

Que “(…) la Ciudadana Esperanza Briceño Godoy Directora de Drogas, Medicamentos y Cosméticos, adscrita a la Dirección General Sectorial de Contraloría Sanitaria, es incompetente para dictar la resolución impugnada, por cuanto no tiene ni podría tener atribuida la competencia sancionatoria en materia de Contraloría Ambiental, (…) en tal sentido dicho acto es nulo (…)”.

Que “(…) se sigue la averiguación disciplinaria mediante un procedimiento total y absolutamente distinto al señalado por la Constitución y la Ley como justo o debido, lo cual implica violaciones instrumentales a otros derechos contenidos bajo la noción del ‘debido proceso’ o ‘proceso justo’, como el derecho a la defensa, a disponer de medios y tiempo suficiente para la defensa, presunción de inocencia, entre otros”.

Que “(…) podemos observar como no se le garantizaron ninguna de las garantías al debido procedimiento administrativo (…) y no es sino dos meses después, luego de haber realizado un conjunto de actuaciones sin el conocimiento del administrado, totalmente a sus espaldas, practicando diligencias probatorias sin ningún control, que procede a realizar la notificación de la apertura del Procedimiento Sumario Administrativo, para la fecha 28 de Julio de 2003”.

Que “(…) la incompatibilidad de dicho procedimiento sumarísimo para tramitar sanciones que demuestra en el sentido que el mismo no establece lapso alguno para que el administrado promueva pruebas diferentes a aquellas documentales que pudiera adicionar a su escrito de descargo, ni permite una instrucción que garantice todas las condiciones y requisitos del debido proceso en materia sancionatoria. Por ello se vulnera el debido proceso, concretamente, la garantía del derecho a la defensa (…)”.

Que “(…) siendo la oportunidad de los descargos, estos se realizaron uno a uno los cargos irregularmente presentados, pero no hubo oportunidad de descargar con relación al hecho que se le imputa en el acto definitivo sancionatorio de comercialización ilegal de medicamento, toda vez que en ningún momento fue notificado de los mismos para que procediera a su defensa (…). Tal circunstancia infecta de nulidad el acto administrativo impugnado de conformidad con lo establecido el artículo 19.4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (…)”.

Que “(…) la Ley de Medicamentos no contempla el cierre o clausura definitiva del establecimiento como una sanción, en ese sentido a nuestra representada se le establece una sanción no contemplada en el ordenamiento jurídico nacional con lo cual se vulnera uno de los principios del derecho penal, de mayor y más dilatada tradición, (…) que nuestra constitución consagra en el artículo 49.8 ejusdem (sic). Ello implica una violación grave y flagrante al derecho al debido proceso o juicio justo (…)”.

Que conjuntamente con la pretensión de nulidad ejercieron pretensión amparo cautelar con fundamento en la violación de los derechos constitucionales “(…) al honor, reputación y buen nombre (…) a la libertad de empresa, creación y justa distribución de la riqueza (…)”, conforme a lo establecido en los artículos 60 y 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Finalmente, solicitaron subsidiariamente, medida cautelar innominada de conformidad con lo establecido en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, “(…) sólo para el caso que esta Corte no acuerde la pretensión de amparo cautelar solicitada (…)”.

II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

I.- Corresponde a esta Corte, en primer lugar, pronunciarse sobre su competencia para el conocimiento del presente recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con pretensión de amparo constitucional, y subsidiariamente medida cautelar innominada, de conformidad con lo establecido en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, contra el acto administrativo identificado con el Nro. 02658 de fecha 16 de abril de 2004, dictado por la Directora de Drogas, Medicamentos y Cosméticos del Ministerio de Salud y Desarrollo Social, mediante el cual se le impuso sanción de multa y clausura definitiva a la hoy recurrente.

Al efecto, cabe destacar que ante el silencio mantenido por la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en cuanto a los criterios competenciales de los tribunales que conforman la jurisdicción contencioso-administrativa, salvo la competencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, la referida Sala en virtud de su investidura de máximo órgano rector de dicha jurisdicción, estableció mediante sentencia N° 2271 del 24 de noviembre de 2004 (caso: Tecno Servicios Yes´ Card, C.A.), las competencia de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, entre las cuales indicó la siguiente:

“3.- De las acciones o recursos de nulidad que puedan intentarse por razones de ilegalidad o inconstitucionalidad contra los actos administrativos emanados de autoridades diferentes a las señaladas en los numerales 30 y 31 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, si su conocimiento no estuviere atribuido a otro Tribunal (…)”.

De conformidad, con el precedente jurisprudencial parcialmente transcrito, se observa que el prenombrado fallo, mantuvo la vigencia de la llamada competencia residual de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo establecida en el artículo 185.3 de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia. Por lo que, en atención a la referida competencia residual, debe este Órgano Jurisdiccional en consecuencia determinar si el acto administrativo objeto del presente proceso puede encontrarse inserto dentro de las competencias de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, ya que la referida competencia que ostentan las Cortes de lo Contencioso Administrativo opera sólo sobre el control de los actos emanados de aquellas autoridades administrativas nacionales distintas a las referidas en los numerales 30 y 31 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.

Al efecto, es necesario destacar que en los numerales 30 y 31 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, sólo se indica la competencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia para declarar la nulidad de los actos del Poder Ejecutivo Nacional y de los órganos que ejerzan el Poder Público de rango Nacional, respectivamente, sin determinar de manera especifica a que autoridades se refiere. No obstante, la propia Sala Político Administrativa de nuestro máximo Tribunal, con respecto a esta última disposición, es decir la contenida en el numeral 31 del artículo 5 eisdem, que contiene la expresión “Poder Público de rango Nacional”, ha establecido lo siguiente:

“(…) Cabe mencionar, respecto al numeral 31 del artículo 5 antes transcrito, que ha sido criterio interpretativo reiterado, que la competencia de esta Sala Político-Administrativa, para conocer de la nulidad de los actos administrativos individuales del Poder Ejecutivo Nacional, queda circunscrita a los órganos de la Administración Central. Aún más allá, y en aras de la desconcentración de la actividad jurisdiccional de este Máximo Tribunal, considera la Sala que su competencia, en esos casos, se limitará a los actos administrativos individuales emanados de los órganos superiores de la Administración Pública Central, que a tenor de lo pautado en el artículo 45 de la Ley Orgánica de la Administración Pública son: el Presidente o Presidenta de la República, el Vicepresidente Ejecutivo o la Vicepresidente Ejecutiva, el Consejo de Ministros, los Ministros o Ministras, los Viceministros o Viceministros. Asimismo, le corresponde conocer de los actos emanados de las máximas autoridades de los órganos superiores de consulta de la Administración Pública Central, que según la norma citada son: la Procuraduría General de la República, el Consejo de Estado, el Consejo de Defensa de la Nación, los gabinetes sectoriales y gabinetes ministeriales.
En atención a lo antes indicado, la competencia para conocer y decidir la presente causa corresponde a esta Sala Político-Administrativa. Así se declara (…)” (Vid. Sentencia N° 562 de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 1/06/04, caso: Cruz Ezequiel Ballesteros Hernández vs. Ministerio de la Defensa).

En consecuencia, visto que el acto administrativo identificado bajo el Nro. 02658 de fecha 16 de abril de 2004, emanado por la Directora de Drogas, Medicamentos y Cosméticos del Ministerio de Salud y Desarrollo Social, mediante el cual se le impuso la sanción de multa y clausura definitiva a la referida sociedad mercantil, no fue dictado por ninguna de las autoridades de los órganos superiores de la Administración Pública Central, conforme a lo dispuesto en el artículo 45 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, y es una distinta a las establecidas en los artículos 5 numerales 30 y 31 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela. Por otra parte, no consta en autos acto delegatorio alguno que permita considerar el acto administrativo impugnado como emanado del Ministro de Salud y Desarrollo Social, según lo dispuesto en el artículo 37 de la Ley Orgánica de Administración Pública. En consecuencia, debe esta Corte declarar su competencia para conocer en primer grado de jurisdicción el presente asunto, y así se decide.
II.- Determinada la competencia para conocer del presente asunto, pasa de seguida esta Corte a pronunciarse sobre la admisibilidad del presente recurso contencioso administrativo de nulidad, previa revisión de las causales de inadmisibilidad consagradas en el aparte 5 del artículos 19, del interés legítimo, personal y directo requerido en el aparte 8 del artículo 21, así como de los requisitos de la demanda contenidos en el aparte 9 del mismo artículo, todos contenidos en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, con excepción del requisito relativo a la caducidad por expreso mandato del artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, en tal sentido advierte lo siguiente:

De la revisión realizada a las actas que conforman el presente expediente, observa esta Corte que no existe prohibición legal alguna para su admisión; en virtud de que no se evidencia que en dicho recurso no se acumulan acciones que se excluyan mutuamente o cuyos procedimientos sean incompatibles; o la falta de algún documento indispensable para verificar si la acción es admisible; que el escrito recursivo no contiene conceptos ofensivos o irrespetuosos, o de tal modo inteligibles que resulte imposible su tramitación; que la recurrente ostenta suficiente interés o cualidad para la interposición del presente recurso, que no existe cosa juzgada y cumple con los requisitos de forma establecidos en el aparte 9 de artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, razones por las cuales, debe esta Corte admitir preliminarmente el presente recurso contencioso administrativo de anulación ejercido conjuntamente con las pretensiones cautelares ya referidas Así se declara.

III.- Admitido preliminarmente el presente recurso, corresponde a este Órgano Jurisdiccional pronunciarse en torno a los pedimentos cautelares interpuestos, a saber acción de amparo constitucional y medida cautelar innominada. En tal sentido debe en primer lugar, analizar la procedencia de la pretensión de amparo cautelar, por tratarse de presuntas violaciones de derechos fundamentales.

Los apoderados judiciales de la sociedad mercantil recurrente solicitaron que a través de un mandamiento de amparo constitucional se suspenda la aplicación del acto administrativo notificado en fecha 10 de mayo de 2004, mediante oficio de notificación signado con el N° 02657 de fecha 16 de abril de 2004, objeto de nulidad.

En ese sentido, es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo observando al efecto la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Así, debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, el cual es la presunción o verosimilitud de los derechos constitucionales infringidos, así como la presencia del periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación, junto a lo cual debe acompañarse un medio de prueba fehaciente que lleve al Juez a un grado de convencimiento que pueda determinar un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales del accionante.

Expuestos los lineamientos anteriores, para resolver la denuncia relativa a la presunta violación “al honor, dignidad y a la reputación”, consagrado en el artículo 60 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que según el recurrente “se [comprobó] a través del Segmento (sic) del Noticiero Estelar de la Estación Globovisión, como la Directora de Drogas, Medicamentos y Cosméticos del Ministerio de Salud y Desarrollo Social [confirmó] apresuradamente la conducta inmoral, injuriosa y lesiva al buen nombre, ejecutada por [su] representada(…)”, este Órgano Colegiado observa que para otorgar alguna protección preventiva, no sólo basta el dicho de los apoderados judiciales de la recurrente, sino que debe existir medio de prueba suficiente que permita a este sentenciador verificar que tal señalamiento se efectuó en el citado medio de comunicación o al menos permita inferirlo. Ello así, del estudio detallado de las actas que conforman el presente expediente no se aprecia algún medio de prueba que permita presumir la lesión alguna del derecho al honor y a la reputación de la parte recurrente que permita acordar la medida cautelar solicitada.

Ante la falta de sustento probatorio que permita presumir la vulneración del derecho al honor y a la reputación de la sociedad mercantil recurrente, debe esta Corte desechar por infundada tal delación. Así se declara.

Por otra parte, denuncia la sociedad mercantil recurrente la vulneración del libre ejercicio de la actividad económica que realiza, tutelado a nivel constitucional por lo dispuesto en el artículo 112 de nuestro Texto Constitucional. Tal delación se centra en que la medida de clausura atacada por vía de nulidad no se fundamenta en norma jurídica alguna, “con lo cual su imposición como sanción constituye una arbitrariedad de la Administración, que en este sentido y para el caso concreto, crea una sanción que no existe actualmente en ninguna Ley y con lo cual viola el derecho a la Libertad de Empresa, al cerrar definitivamente un establecimiento comercial, sanción que al ser total y definitiva, constituye una pena perpetua e infamante”.

En cuanto al derecho al libre ejercicio de la actividad económica consagrado en el artículo 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la jurisprudencia de esta Corte ha establecido que el mismo se constituye como un derecho relativo sometido a las limitaciones que la Constitución y las leyes establezcan por razones de desarrollo humano, seguridad, sanidad, protección del ambiente u otras de interés social.

Para dilucidar si en el caso de autos se vulneró el libre ejercicio del aludido derecho constitucional, resulta útil transcribir los puntos segundo y tercero del acto administrativo impugnado, los cuales ordenan la clausura definitiva del establecimiento comercial recurrente, que textualmente disponen:

“Por las razones antes expuestas, esta Dirección General de Salud Ambiental y Contraloría Sanitaria, actuando en ejercicio del artículo 67 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con el artículo 66 de la Ley Orgánica de Salud, decide:
…Omissis…
Segundo. Imponer clausura definitiva al establecimiento farmacéutico denominado Ilsanta Laboratorios, S.A. anteriormente denominado C.A. V.J. Corporation, ubicado en la calle 14 entre carrera 4 y 5, Zona Industrial I, Barquisimeto, Estado Lara, por incumplimiento de las normas que regulan la calidad de los procesos de almacenamiento, comercialización de los bienes de uso y productos de consumo humano así como realizar actividades de comercialización constantes y reiteradas en el tiempo, con una empresa no autorizada por el Ministerio de Salud y Desarrollo Social.
Tercero. Con el fin de practicar la clausura definitiva del establecimiento farmacéutico C.A. V.J. Corporation ahora Ilsanta Laboratorios, antes identificada, se autoriza a la Dirección Regional de contraloría Sanitaria del Estado Lara.”

Ahora bien, como ya se expresó, la limitación al derecho de libre actividad económica debe tener como fundamento una restricción de orden constitucional o legal que permita a la Administración justificar su actuación frente a los particulares. Tal restricción es, en definitiva, la materialización del principio de legalidad que debe imperar en la actuación administrativa y que condiciona la injerencia del órgano administrativo en el libre desenvolvimiento de las actividades económicas llevadas a cabo por los particulares. Ello así, para que la sanción de clausura definitiva se torne en inconstitucional, debe carecer de fundamento jurídico alguno que legitime la actuación sancionatoria que dimana del órgano de inspección sanitaria.

Con relación a lo antes afirmado, debe recordarse que las penas aplicadas en ejercicio de ese poder sancionatorio que ostenta la Administración deben y tienen que estar legislativamente reguladas, pues de lo contrario, como ya se puntualizó, se estaría desvinculando tal actividad del principio de legalidad consagrado en el artículo 137 del Texto Fundamental y, por otra parte, la imposición de una sanción inexistente -en términos de la recurrente- quebrantaría el principio recogido en el aforismo “nullum poena sine lege”, previsto en el numeral 6 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

A partir de tales postulados, esta Corte observa de una lectura concordada del acto administrativo impugnado y de la Ley Orgánica de Salud vigente (Gaceta Oficial N° 36.579 de fecha 11 de noviembre de 1998), que el ordenamiento jurídico sí consagra en cabeza del órgano de inspección sanitaria potestades sancionatorias que le permiten aplicar medidas tales como la clausura definitiva bajo examen, prevista en el artículo 66 de la Ley Orgánica de Salud, lo cual obligaría a esta Corte a analizar el alcance y adecuación (proporcionalidad) del ejercicio de la potestad sancionatoria en fase cautelar, lo cual está vedado al Juez en esta etapa del proceso, puesto que ello constituye, sin duda alguna, un pronunciamiento sobre el fondo del asunto. En consecuencia, debe desecharse la denuncia formulada, y así se declara.

Por las razones antes expuestas considera esta Corte que no existen elementos suficientes para comprobar la existencia del fumus boni iuris, es decir las pruebas mediante las cuales se constituye por lo menos la presunción grave de los derechos constitucionales supuestamente infringidos y en consecuencia, mal puede verificarse la existencia del periculum in mora, por lo que resulta imperativo para esta Corte declarar la improcedencia de la pretensión de amparo constitucional cautelar solicitada, y así se declara.

IV.- Desechado el amparo constitucional de carácter cautelar, en torno al requisito de la caducidad para el ejercicio de la acción, el aparte 20 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, expresa:

“Las acciones o recursos de nulidad contra los actos generales del Poder Público podrán intentarse en cualquier tiempo, pero los dirigidos a anular actos particulares de la administración caducarán en el término de seis (6) meses, contados a partir de su publicación en el respectivo órgano oficial, o de su notificación al interesado, si fuere procedente y aquélla no se efectuare, o cuando la administración no haya decidido el correspondiente recurso administrativo en el término de noventa (90) días continuos, contados a partir de la fecha de interposición del mismo. Sin embargo, aun en el segundo de los casos señalados, la ilegalidad del acto podrá oponerse siempre por vía de excepción, salvo disposiciones especiales. Cuando el acto impugnado sea de efectos temporales, el recurso de nulidad caducará a los treinta (30) días”.

Tomando en consideración la regla procesal transcrita, se observa que el acto administrativo impugnado fue notificado al recurrente en fecha 10 de mayo de 2004, como se desprende de la copia del oficio de notificación cursante a los folios treinta y uno (31) y treinta y dos (32) del expediente y el presente recurso se interpuso en fecha 3 de noviembre de 2004; es decir, dentro del término fijado por la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela. Así se decide.

V.- De seguida, pasa esta Corte a pronunciarse en torno a la medida cautelar innominada solicitada con fundamento en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil.

La representación judicial de la recurrente solicita a través de la medida cautelar innominada -tal como se desprende del petitorio de su escrito- que “se suspendan los efectos de la clausura definitiva al establecimiento farmacéutico Ilsanta Laboratorios, S.A., anteriormente C.A. V.J. Corporation, en los términos solicitados en este escrito libelar”.

En tal sentido, sustentan dicha petición cautelar en tres señalamientos: i) que de mantenerse la medida no sólo se afectará su derecho a la defensa y a un juicio justo, irreparable -en su criterio- por la definitiva, sino además el derecho fundamental de protección a la honra; ii) que se desprende del acto que su mandante ha sido imputada de hechos que nunca fueron notificados y iii) Que existe un daño inminente que se mantendría en el tiempo y le impediría el ejercicio de su libertad de empresa. Igualmente, sugieren como contracautela que “además de la orden de cumplir (…) estrictamente con los dictámenes emanados de las autoridades de contraloría sanitaria, se le ordene comercializar sólo con aquellos productos que cumplan con los requisitos previstos legalmente en cada caso, tales como los Registros Sanitarios vigentes, bajo la supervisión especial de funcionarios de dicha Contraloría y se le permita seguir con el proceso de trámites de registros sanitarios en el Instituto de Higiene Rafael Rangel, para productos representados y comercializados por [su] representada”.

El objeto de la medida cautelar innominada solicitada en el caso bajo examen es la suspensión temporal de los efectos del acto administrativo de cierre atacado por vía principal de nulidad, para lo cual esta Corte considera oportuno reiterar una vez más el criterio establecido por la jurisprudencia en el que se ha expresado que el legislador previó una medida típica para los recursos de nulidad que se contrae a la suspensión de los efectos del acto impugnado, consagrado actualmente en el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.

Tal disposición constituye la medida cautelar típica aplicable en aquellos supuestos en que se demande la nulidad de un acto administrativo de efectos particulares, lo cual implica que no es posible la aplicación residual del poder cautelar general (medidas cautelares innominadas) que tenga por objeto la suspensión de los efectos de un acto de efectos particulares o generales cuya nulidad hubiere sido demandada o solicitada.

En efecto, las medidas cautelares innominadas, dentro de la jurisdicción contenciosa administrativa, tienen carácter netamente supletorio, pues sólo deben decretarse en ausencia de las medidas cautelares nominadas que sean aplicables al caso en concreto. En tal sentido, la Sala Político Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia, mediante sentencia dictada el 15 de marzo de 1994 expresó lo siguiente:

“(...) Sin embargo, debe la Sala en esta oportunidad destacar que las instituciones jurídicas innominadas, y entre ellas las medidas cautelares de tal naturaleza, deben en lo posible limitarse o restringirse, por su atipicidad y falta de regulación legal, a los casos en que las instituciones jurídicas nominadas, previstas especial y específicamente por el ordenamiento jurídico, resulten inaplicables o sean insuficientes o ineficaces para producir los efectos deseados n un caso en concreto.

De modo que, en la jurisdicción contenciosa administrativa las medidas cautelares innominadas tienen carácter supletorio, en el sentido de que deben decretarse sólo en ausencia de medidas cautelares nominadas que resulten aplicables, admisibles y suficientes para producir los efectos requeridos por el recurrente o accionante o por el Tribunal de la causa, en un caso concreto”.

El anterior criterio ya había sido reiterado por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo mediante sentencia de fecha 8 de marzo de 2001, caso: Federación Médica Venezolana (Exp. N° 01-24428), en el cual expresó, a la luz de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, lo que a continuación se señala:

“(...) considera esta Corte que si bien es cierto, que con fundamento en el artículo 26 de la Constitución, en concordancia con el artículo 259 ejusdem, el órgano jurisdiccional contencioso administrativo tiene plenos poderes para ejercer el control de la actividad administrativa contraria a Derecho, control éste que se garantiza en todo estado y grado del proceso, mediante la tutela cautelar contra la ejecución de los actos administrativos generales o individuales, la misma se debe solicitar y de ser procedente, debe otorgarse siguiendo el debido proceso, que en el caso de autos supone el cumplimiento de la prelación normativa que la regula. Por ello considera esta Corte, que no pueden los interesados a través de sus pretensiones cautelares, subvertir las reglas procesales que regulan la tutela cautelar, valga decir, que si el artículo 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, consagra expresamente la medida cautelar de suspensión de la ejecución, la cual constituye una medida cautelar nominada o típica, dentro del proceso contencioso administrativo, no pueden los recurrentes solicitar esta medida de suspensión, a través de las normas de aplicación supletorias, destinadas a completar los amplios poderes cautelares del órgano jurisdiccional para conocer medidas innominadas, distintas de la suspensión, como lo constituyen las referidas en los artículo 585 y 588, parágrafo primero del Código de Procedimiento Civil”.

En aplicación del criterio antes transcrito, asumido por esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en casos análogos al planteado, debe declararse improcedente la petición cautelar de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado fundada en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto el pronunciamiento cautelar perseguido escapa del objeto propio de esta categoría de medida cautelar. Así se decide.

No obstante la declaratoria que antecede, esta Corte recuerda a la representación de la parte recurrente que, de conformidad con lo dispuesto en el aparte 10 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en cualquier estado y grado del juicio podrán solicitarse las medidas cautelares que estime pertinentes -e idóneas- para la mejor defensa de sus derechos e intereses, siempre que traigan a los autos elementos de prueba que permitan verificar la apariencia de buen derecho invocada.

VI.- En consideración de lo expuesto anteriormente, esta Corte ordena al Juzgado de Sustanciación continuar la tramitación del presente expediente, conforme al procedimiento establecido en las disposiciones de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.

IV
DECISION

Por las razones anteriormente expuestas esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara:

1.-COMPETENTE para conocer en primer grado de jurisdicción el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con pretensión de amparo cautelar y solicitud de medida cautelar innominada, por los abogados Javier Simón Gómez González, Juan Carlos Velásquez Abreu y Jessica Araque, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad de mercantil ILSANTA LABORATORIES S.A., contra el acto administrativo identificado bajo el Nro. 02658 de fecha 16 de abril de 2004, dictado por la DIRECTORA DE DROGAS, MEDICAMENTOS Y COSMÉTICOS DEL MINISTERIO DE SALUD Y DESARROLLO SOCIAL, mediante el cual se le impuso la sanción de multa y clausura definitiva a la referida sociedad mercantil;

2.- SE ADMITE el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto, en los términos analizados en la motiva;

3.- IMPROCEDENTE la pretensión de amparo constitucional;

4.- IMPROCEDENTE la solicitud de medida cautelar innominada;

5.- SE ORDENA la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte a los fines de continuar con la tramitación del juicio de nulidad.

Publíquese, regístrese y notifíquese al recurrente. Déjese copia certificada de la presente decisión.
Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en Caracas, a los veintinueve (29) días del mes de junio de dos mil cinco (2005). Años 195° de la Independencia y 146° de la Federación.

La Presidenta,

MARIA ENMA LEÓN MONTESINOS
Ponente

El Vicepresidente,

JESÚS DAVID ROJAS HERNÁNDEZ

La Jueza,

BETTY JOSEFINA TORRES DÍAZ

La Secretaria,

JENNIS CASTILLO HERNÁNDEZ

Exp. N° AP42-N-2004-001102
MELM/004
Decisión No. 2005-01609.-