EXPEDIENTE N° AP42-N-2004-001144 JUEZ PONENTE: JESÚS DAVID ROJAS HERNÁNDEZ En fecha 12 de noviembre de 2004 se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo el Oficio N° 3974 de fecha 4 de octubre de 2004, emanado de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, anexo al cual remitió expediente contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente interpuesto con solicitud de suspensión de efectos por los abogados Faustino Flamarique, José Valentín González, José Humberto Frías y Alvaro Guerrero Hardy, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 66.226, 42.249, 56.331 y 91.545, respectivamente, en su carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil PHARMACIA CORPORATION DE VENEZUELA, C.A., anteriormente denominada PHARMACIA UPJOHN, originalmente inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal (hoy Distrito Capital) del Estado Miranda, quedando registrada bajo el N° 48, Tomo 37-A, de fecha 26 de diciembre de 1960, con última modificación por cambio de denominación ante el mencionado Registro Mercantil, quedando registrada bajo el N° 46, Tomo 4-A-Sgdo, en fecha 11 de enero de 2001, contra la Resolución N° SPPLC/0024-03, de fecha 15 de octubre de 2003, dictada por la SUPERINTENDENCIA PARA LA PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIA, que declaró sin lugar la denuncia interpuesta por la mencionada empresa, referida a la presunta comisión de aprovechamiento del esfuerzo ajeno y competencia desleal, de las empresas Farma, S.A, Genven Genéricos Venezolanos, S.A., Laboratorios Vifar, C.A., e Industrias de Medicamentos Genéricos RX, C.A. Tal remisión se efectuó en virtud de que la Sala Político Administrativa del Máximo Tribunal recibiera la presente causa en fecha 27 de noviembre de 2003 de conformidad con lo dispuesto en el artículo 85 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia (hoy derogada). El día 3 de febrero de 2005 se dio cuenta a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo y previa distribución automática efectuada por el Sistema JURIS 2000, se designó ponente al Juez JESÚS DAVID ROJAS HERNÁNDEZ. En la misma fecha se emitió oficio dirigido al Superintendente para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, en el que se solicitó la remisión del expediente administrativo de conformidad con lo previsto en el artículo 21 aparte 10 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela. El día 1° de marzo de 2005 se presentó en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes, el apoderado judicial de la sociedad mercantil Pharmacia Corporation de Venezuela C.A., con el objeto de consignar diligencia en la que solicitó a este Órgano Jurisdiccional dicte decisión sobre la admisión del presente recurso. En fecha 8 de marzo de 2005 se ordenó pasar el presente expediente al Juez ponente. El día 11 de marzo de 2005 se pasó el presente expediente al Juez ponente a objeto de que este Órgano Jurisdiccional dicte la decisión correspondiente. El día 31 de mayo de 2005 se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de las Cortes escrito presentado por los apoderados judiciales de la sociedad mercantil Genven Genéricos Venezolanos, S.A e Industrias de Medicamentos Genéricos RX, mediante el cual manifiestan su interés de intervenir como partes en la presente causa. Revisadas las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir previas las siguientes consideraciones: I DEL RECURSO DE NULIDAD INTERPUESTO En fecha 27 de noviembre de 2003 los apoderados judiciales de la recurrente interpusieron recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con suspensión de efectos contra la Resolución N° SPPLC/0024-03 de fecha 15 de octubre de 2003, dictada por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA), basándose en los siguientes argumentos de hecho y de derecho: Señalaron que en fecha 11 de marzo de 2002, denunciaron por ante la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, que las sociedades mercantiles Farma, S.A., Genven Genéricos Venezolanos, S.A., Laboratorios Vifar, C.A., e Industrias de Medicamentos Genéricos RX, C.A., estaban realizando actos de competencia desleal y aprovechamiento de esfuerzo ajeno en contra de la empresa recurrente. Indicaron que la denuncia se basa en el presunto aprovechamiento obtenido por las referidas empresas, en el esfuerzo realizado por la recurrente para demostrar la seguridad y eficacia de un producto farmacéutico denominado Celebrex. Expresaron que cumplieron con todo el procedimiento establecido por el Instituto Nacional de Higiene “Rafael Rangel” referido a la obtención del registro sanitario que esa Institución otorga, luego de la comprobación de la seguridad y eficacia del producto farmacéutico, realizando todos los estudios preclínicos y clínicos exigidos, así como el gasto millonario que implica la demostración de los efectos sobre la salud de productos farmacéuticos. Alegaron que la legislación internacional en esta materia, establece un lapso de 5 años contados a partir de la obtención del registro sanitario del producto nuevo (artículo 18-22 del Tratado del G3), para resguardar la información de su seguridad y eficacia para otorgar los registros sanitarios para productos conocidos o equivalentes. Narraron que la información suministrada para la obtención del referido registro sanitario correspondiente a un producto nuevo, no fue resguardada por el tiempo establecido en la legislación internacional ratificada por Venezuela. Arguyeron que una vez que presentaron sus estudios para la aprobación del producto nuevo (Celebrex) las empresas denominadas por la recurrente como “copistas” acudieron al Instituto Nacional “Rafael Rangel” solicitando el registro de productos conocidos Árticos y Celecobrib (copia) cuyo “principio activo” es el Celecoxib. Indicaron que las empresas denunciadas, a su decir, se aprovecharon del esfuerzo que la recurrente realizó creando una desventaja comercial para esta. Señalaron que Procompetencia, incurrió, a su decir, en falso supuesto de derecho, lo que conllevaría a la nulidad de la Resolución impugnada. Argumentaron que con base en la normativa establecida por Instituto Nacional de Higiene “Rafael Rangel”, en cuanto a los requisitos necesarios para la obtención del registro sanitario de un producto nuevo y de un producto conocido, se pone en desventaja al creador de un producto nuevo sobre lo que la recurrente ha denominado como “los copistas”, quienes solicitan el registro sanitario para los productos conocidos, con base en la composición de un producto nuevo ya registrado, sin cumplir con todos los requisitos y gastos que le son exigidos a las empresas para la obtención del registro sanitario para un producto nuevo. Señalaron que el artículo 18-22 del Tratado G3, “ratificado por Venezuela”, establece que los datos no publicados sobre experimentos que se presenten para obtener registros sanitarios para un producto nuevo, es información confidencial, que no puede ser utilizada en apoyo de solicitudes de copias de ese producto, salvo que se obtenga la autorización de la persona que originalmente presentó esos datos ante la autoridad correspondiente –Instituto Nacional de Higiene “Rafael Rangel”- o en el caso de que haya transcurrido un lapso de cinco (5) años contados a partir del otorgamiento del registro sanitario del producto nuevo. Alegaron que basaron la denuncia interpuesta ante la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (Superintendencia) en fecha 11 de marzo de 2002, en una opinión que este Órgano emitiera dando respuesta a la consulta solicitada por la Cámara Venezolana de Medicamento en fecha 2 de agosto de 2001, sobre “los presuntos usos comerciales desleales en el proceso de solicitud de registro sanitario para productos farmacéuticos denominados conocidos, realizada de conformidad con el artículo 17 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia y con la Decisión 486 de la Comunidad Andina, en base a lo dispuesto en el artículo 29 numeral 10 de la ley ejusdem (sic), y el artículo 21 de su Reglamento”. Indicaron que la decisión contenida en la Resolución impugnada, “se alejó” del criterio fijado en la opinión dictada por Precompetencia en fecha 14 de diciembre de 2001 (folios 113 al 119 del presente expediente) en respuesta a la consulta solicitada por la Corporación Venezolana de Medicamento, que señaló: “(…) OBSERVA esta Superintendencia que de ser ciertas y significativas (en términos de tiempo, esfuerzo e inversión) las presuntas diferencias existentes para los solicitantes del registro de productos nuevos en contraposición con los solicitantes de productos conocidos; o para el supuesto de que la información esté disponible al público contraviniendo los compromisos adquiridos por la República; o que el Ministerio de Salud (sic) a través de la Junta Revisora de Productos Farmacéuticos registre los productos conocidos en base a la información de productos nuevos estaría generando las facilidades para un uso desleal de la información por parte de los solicitantes de productos conocidos (siempre que se trate de personas distintas) (…)”. Arguyeron que la recurrida, en el procedimiento administrativo sancionatorio seguido en contra de las empresas Farma, S.A., Genven Genéricos Venezolanos, S.A., Laboratorios Vifar, C.A., e Industrias de Medicamentos Genéricos RX, C.A., dictó acto de apertura en fecha 19 de julio de 2002 y señaló los criterios para determinar la configuración del supuesto de hecho para la comprobación de la competencia desleal por aprovechamiento de esfuerzo ajeno “criterios que fueron abandonados en la resolución sin motivación alguna”. Señalaron que la recurrida expresó en su decisión de fecha 15 de octubre de 2003 (folios 55 al 111 del presente expediente) que las empresas consideradas por la recurrente en su escrito recursivo como “copistas” no tuvieron acceso físico a los estudios proporcionados por la recurrente para la aprobación y registro del producto nuevo (celebrex) ante el Instituto Nacional de Higiene “Rafael Rangel”, por lo tanto, “no podría hablarse de derechos industriales”. Narraron que fueron presentados suficientes argumentos y pruebas para que la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia declarara la existencia de un caso “que estaba llamado a ser líder en materia de competencia desleal”. Alegaron que la decisión contenida en la Resolución N° SPPLC/0024-03 de fecha 15 de octubre de 2003 (folios 55 al 111 del presente expediente), a su decir, no se apegó a la normativa internacional aplicable en nuestro país, que contempla el procedimiento para determinar la competencia desleal por aprovechamiento ajeno. Arguyeron que las normas dictadas por el Instituto Nacional de Higiene “Rafael Rangel” respecto al procedimiento a seguir para la obtención del registro sanitario, no han sido publicadas en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, por lo cual, a su decir, no deben ser aplicadas. Alegaron que de no suspenderse los efectos de la Resolución respecto a dejar sin efectos las medidas preventivas dictadas por la Superintendencia y, permitir la comercialización de las Copias, la recurrente sufrirá el grave perjuicio de la pérdida de la utilidad correspondiente a la cuota de mercado que adquirirían ilegalmente las Copias. Por último solicitaron se declare la nulidad del acto administrativo impugnado. II DE LOS TERCEROS INTERVINIENTES EN EL PRESENTE PROCESO Los apoderados judiciales de las sociedades mercantiles Genven Genéricos Venezolanos, S.A., e Industrias de Medicamentos Genéricos RX C.A., en fecha 31 de mayo de 2005 interpusieron escrito de solicitud de intervención como partes en la presente causa fundamentándose en los siguientes argumentos: Indicaron que acudieron con la finalidad de hacerse partes en la presente causa intentada por la sociedad mercantil Pharmacia Corporation de Venezuela, C.A., contra la Resolución N° SPPLC/0024-2003 de fecha 15 de octubre de 2003, dictada por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia. Señalaron que dicha Resolución N° SPPLC/0024-2003, se basa en la solicitud interpuesta ante Procompetencia por la sociedad mercantil Pharmacia Corporation de Venezuela, por la presunta competencia desleal por parte de sus representadas. Alegaron que su solicitud de hacerse partes en la presente causa se fundamenta en el hecho de que podrían verse afectadas, de ser declarada la nulidad del acto impugnado en el presente procedimiento. Señalaron que fundamentan su solicitud de conformidad con lo previsto en los artículos 21 aparte 8 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 370 ordinal 3° del Código de Procedimiento Civil. Expresaron que el interés de sus representadas en el presente juicio es con el objeto de exponer los argumentos que consideren necesarios a favor de la decisión dictada por Procompetencia en fecha 15 de octubre de 2003 contenida en el acto impugnado, que declaró que no existía “ninguna conducta anticompetitiva” por parte de sus representadas. Arguyeron que intervienen en el presente procedimiento en calidad de partes, en virtud de que se encuentran plenamente legitimadas para ello pues pretenden “defender un derecho propio y no ajeno”, pudiendo intervenir en cualquier estado del proceso. Narraron que la recurrente en su escrito recursivo solicitó “se mantenga la medida cautelar que prohibía la comercialización de los productos hasta el 7 de diciembre de 2004, fecha en que vencían los supuestos cinco años de protección (…) visto que ya transcurrió el plazo durante el cual la recurrente solicitó que no fuera comercializado el producto fabricado por (sus) representadas, carece de todo interés que sea acordada la suspensión de los efectos de la Resolución a los fines de mantener en vigencia las medidas preventivas acordadas por Procompetencia durante el procedimiento administrativo”. Alegaron que la Resolución N° SPPLC/0024-2003 de fecha 15 de octubre de 2003, dictada por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, “revocó definitivamente las medidas cautelares que habían sido dictadas en el seno del procedimiento administrativo dado que se demostró que no existen fundamentos jurídicos que justifiquen su mantenimiento”. Indicaron que Procompetencia revocó la medida cautelar solicitada contra Genven, previa presentación de la caución correspondiente, y por tanto se produjo una “revocatoria definitiva de la medida cautelar dictada en el procedimiento seguido en Procompetencia, que impide que pueda ser nuevamente reactivada por una simple solicitud de suspensión de efectos sobre la Resolución definitiva del Procedimiento en la que se estableció que quedaban sin efectos las medidas preventivas dictadas por ese despacho”. Enfatizaron que la medida de suspensión de efectos solicitada por la recurrente en su escrito recursivo no debe ser acordada toda vez, que no reúne los requisitos previstos en el artículo 21 aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela. Alegaron que la recurrente fundamentó su recurso en la opinión dictada en fecha 14 de diciembre de 2001 por Precompetencia, y que ésta “carece de toda relevancia por cuanto fue dictada (i) por un órgano consultivo y no activo, por lo que no puede afectar los derechos e intereses de (sus) representadas; (ii) fuera de un procedimiento administrativo en el que se oyera a todas las partes interesadas; (iii) y cuyo contenido fue desconocido por el Superintendente de Procompetencia, su superior jerárquico, en la Resolución que puso fin al procedimiento en el cual se debatió ampliamente el tema por todas las partes involucradas (…)”. Por último solicitaron que se admita a las sociedades mercantiles Genven Genéricos Venezolanos, S.A., e Industrias de Medicamentos Genéricos RX C.A., como partes en el presente proceso y se declare sin lugar la suspensión de efectos del acto impugnado, solicitada por la recurrente. III DE LA COMPETENCIA DE LA CORTE Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de su competencia para conocer el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos, por los apoderados judiciales de la sociedad mercantil Pharmacia Corporation de Venezuela, C.A., contra la Resolución N° SPPLC/2004-03 de fecha 15 de octubre de 2003, dictada por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia que declaró sin lugar la denuncia interpuesta por la recurrida en contra de las sociedades mercantiles Farma, S.A., Genven Genéricos Venezolanos, S.A., Laboratorios Vifar, C.A., e Industrias de Medicamentos Genéricos RX, C.A, por la presunta comisión de aprovechamiento del esfuerzo ajeno y la competencia desleal en contra de la recurrente. Al respecto cabe destacar que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia determinó las competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo y estableció que dentro de ellas se incluye la de conocer en primera instancia de los actos dictados por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (Véase sentencias de esa Sala número 1.678 de fecha 06 de octubre de 2004 y 2.271 de fecha 24 de noviembre de 2004). Visto que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en las sentencias antes identificadas señaló que las Cortes son competentes para conocer de casos como el de autos y dado que, en virtud de la distribución automática del Sistema JURIS 2000, la presente causa fue asignada a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, este Órgano Jurisdiccional se declara competente para conocer de la presente causa. Así se decide. IV DE LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO Establecida como ha sido la competencia de esta Corte, pasa a decidir en cuanto a su admisibilidad, por lo que entra a verificar si en el presente caso se encuentra presente alguna de las causales de inadmisibilidad de la acción previstas en el artículo 19 aparte 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, y cumple con los requisitos de la demanda exigidos en el artículo 21 aparte 9 eiusdem. En tal sentido, debe señalarse que revisadas como han sido las actas procesales que conforman el expediente, se observa que el conocimiento del asunto corresponde a este Órgano Jurisdiccional; en el mismo no se acumulan acciones que se excluyan mutuamente o con procedimientos incompatibles; no existe prohibición legal alguna para su admisión; no se evidencia la falta de algún documento fundamental para el análisis de la acción; el escrito recursivo no contiene conceptos ofensivos, irrespetuosos, ininteligibles o contradictorios; la recurrente ostenta suficiente interés o cualidad para la interposición del recurso; se encuentra debidamente representada y no hay cosa juzgada. En cuanto al análisis del supuesto de inadmisibilidad relativo a la caducidad del recurso principal, se señala el contenido del artículo 53 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, que establece: “Las resoluciones de la Superintendencia, agotan la vía administrativa y contra ellas sólo podrá interponerse, dentro del término de cuarenta y cinco (45) días continuos, el recurso administrativo, de conformidad con la Ley en la materia”. Este Órgano Jurisdiccional verifica que la Resolución N° SPPLC/0024-2003, fue dictada por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia en fecha 15 de octubre de 2003; que la referida Resolución fue notificada el día 16 de octubre de 2003 (folio 112 del presente expediente) y que el recurso contencioso administrativo de nulidad fue interpuesto el 27 de noviembre de 2003, es decir, que el mismo fue intentado tempestivamente, por lo tanto no se ha verificado la causal de inadmisibilidad relativa a la caducidad. Así se decide. Por lo tanto, no constatada la existencia de alguna de las causales de inadmisibilidad establecidas en aparte 5 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia y, verificados los requisitos de la demanda contenidos en el aparte 9 del artículo 21 eiusdem, esta Corte admite el presente recurso. Así se decide. V CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Esta Corte antes pronunciarse sobre la procedencia o no de la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada conjuntamente con recurso contencioso administrativo de nulidad, observa lo siguiente: Como punto previo pasa a pronunciarse sobre la solicitud de las empresas Genven Genéricos Venezolanos, S.A., e Industrias de Medicamentos Genéricos RX C.A., de fecha 31 de mayo de 2005, de intervenir como partes en el presente procedimiento. En tal sentido este Órgano Jurisdiccional observa que el acto administrativo impugnado, fue dictado por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, con ocasión de la denuncia interpuesta por la sociedad mercantil Pharmacia Corporation de Venezuela, C.A., contra las empresas Farma S.A., Genven Genéricos Venezolanos, S.A., Industrias de Medicamentos Genéricos RX, C.A., Laboratorios Vifar, C.A., por la presunta comisión de aprovechamiento ajeno y competencia desleal de lo cual se evidencia el interés de las solicitantes, en las resultas del presente procedimiento. Ahora bien, a los fines de establecer si las solicitantes poseen la condición de partes en el presente procedimiento se debe resaltar que la jurisprudencia de vieja data ha venido estableciendo diferencias entre lo que son los terceros adhesivos litisconsorciales o los intervinientes adhesivos simples, así, en sentencia de fecha 13 de julio de 1987, dictada por la Corte Suprema de Justicia (caso: Ramón Nuñez contra el Consorcio Latinoamericano C.A), señaló que: “Los terceros que concurren al juicio de nulidad a solidarizarse con la demanda o con su defensa, porque tienen un interés legítimo como el señalado, propiamente son verdaderas partes principales, es decir, litis consortes. En efecto, el tercero adhesivo litis consorcial, alega un derecho o interés propio, aunque esté ya alegado o defendido por algunas de las partes originales del proceso. En otras palabras, que por tener la misma legitimación que aquellas, podía perfectamente haber presentado por sí mismo la demanda, o ser demandado independientemente. De forma, que entre el interviniente consorcial y la parte demandante o demandada, no hay subordinación o dependencia, sino, que por el contrario, ambas partes son autónomas. En cambio, el interviniente adhesivo simple, sólo pretende coadyuvar al triunfo de una de las partes, porque más que un derecho propio tiene un simple interés, porque la sentencia reflejadamente puede afectarle. En concreto, que el interviniente adhesivo simple propiamente no puede demandar sólo o ser demandado independientemente. Por ello, no se convierte en parte, sino en coadyuvante, y en consecuencia, tiene una subordinación o dependencia de las partes principales”. Asimismo, se señala que el artículo 370 ordinal 3° del Código de Procedimiento Civil, establece lo siguiente: “Los terceros podrán intervenir, o ser llamados a la causa pendiente entre otras personas, en los siguientes casos: 3° Cuando el tercero tenga un interés jurídico actual en sostener las razones de algunas de las partes y pretenda ayudarla a vencer en el proceso”. Aunado a ello, se señala la sentencia N° 4 de fecha 23 de enero de 2003 dictada por la Sala Accidental de la Sala Electoral del Tribunal Supremo de Justicia que estableció: “Al respecto, evidencia esta Sala, en primer término, que el propio apelante implícitamente calificó su intervención como adhesiva simple, en los términos empleados por la doctrina procesal, al invocar como fundamento de su actuación el contenido del artículo 370, numeral 3º, del Código de Procedimiento Civil, dispositivo que regula la intervención del tercero en el supuesto de que éste ‘...tenga un interés jurídico actual en sostener las razones de alguna de las partes y pretenda ayudarla a vencer en el proceso...’. En relación con esta modalidad de intervención de tercero prevista en el Código de Procedimiento Civil, se señala que ‘El interviniente adhesivo simple pretende sostener las razones de una de las partes y ayudarla a vencer en la litis, porque teme los efectos de la cosa juzgada refleja...’ (RENGEL ROMBERG, Arístides: Tratado de Derecho Procesal Civil venezolano según el nuevo Código de 1987. Tomo III, Editorial Arte, Caracas, 1992. p. 180), al igual que ‘En la intervención adhesiva, el interviniente no pide nada para sí, y existe una sola pretensión objeto del proceso: la que está planteada entre las partes del juicio principal; recae una sentencia sobre esa pretensión solamente y la cosa juzgada se forma inter partes y no respecto del tercero interviniente’. (idem, p. 181)”. Con base a lo antes expuesto, se constata del escrito presentado por las empresas Genven Genéricos Venezolanos S.A., e Industrias de Medicamentos Genéricos RX. C.A., que solicitaron su intervención en la presente causa con fundamento en el artículo 370 ordinal 3° del Código de Procedimiento Civil, basando su pretensión en la legalidad del acto administrativo contenido en la Resolución N° SPPLC/0024-03 de fecha 15 de octubre de 2003 dictada por Procompetencia, coadyuvando a la recurrida frente a la pretensión de la empresa recurrente. Así pues, se observa que las empresas intervinientes ostentan la condición de terceros adhesivos simples ya que no persiguen un interés propio. Aunado a lo anterior, y de acuerdo con los criterios citados anteriormente - sin que esto implique un adelantamiento o prejuzgamiento de la decisión de fondo- en el supuesto de que en el presente caso se llegase a declarar con lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad objeto del presente procedimiento, dicha decisión afectaría en forma refleja a las sociedades mercantiles Genven Genéricos Venezolanos, S.A., e Industrias de Medicamentos Genéricos RX C.A., ya que ellas forman parte del procedimiento iniciado previa solicitud de la sociedad mercantil Pharmacia Corporation de Venezuela, C.A., ante Procompetencia, lo que permite concluir a esta Corte, la condición de las referidas empresas como terceros adhesivos simples en el presente procedimiento en defensa de la legalidad del acto administrativo impugnado en fecha 15 de octubre de 2003 dictado por Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia. Así se decide. Expuesto lo anterior esta Corte pasa a analizar la solicitud de suspensión de los efectos y observa, que la dicha medida cautelar de los actos administrativos, incorporada al procedimiento contencioso administrativo en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, anteriormente contenida en el artículo 136 de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, constituye una medida preventiva dirigida a asegurar la efectividad del fallo que decida la anulación del acto impugnado; es decir, consagra una excepción al principio de la ejecutoriedad de los actos administrativos en beneficio del recurrente, para proteger eventuales intereses colectivos o de terceros por la ejecución anticipada del acto, la cual podría hacer nugatorio el fallo. Debe destacarse que la suspensión de efectos constituye una derogatoria al principio de ejecución inmediata de los actos administrativos y como tal, sólo procede cuando concurren los requisitos fundamentales de procedencia de toda cautela, los cuales son: 1.- El fumus boni iuris, o presunción de buen derecho, que no es más que la verosimilitud y probabilidad del derecho reclamado y de la seriedad y posibilidades de éxito de la demanda. Por lo tanto, el Juez deberá, “(…) intentar una valoración prima facie de las respectivas posiciones, de forma que debe otorgar la tutela cautelar a quien tenga apariencia de buen derecho, (fumus boni iuris), precisamente, para que la parte que sostiene una posición injusta manifiestamente no se beneficie, como es tan frecuente, con la larga duración del proceso y con la frustración, total o parcial, grande o pequeña, que de esa larga duración va a resultar para la otra parte como consecuencia del abuso procesal de su contrario. Este replanteamiento obliga a una valoración anticipada de las posiciones de las partes, valoración prima facie, no completa (...); valoración por tanto, provisional y que no prejuzga la que finalmente la sentencia de fondo ha de realizar más detenidamente”. (GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo: “La Batalla por las Medidas Cautelares”. Editorial Civitas, Madrid, 1995, página 175). Asimismo, la imposición del requisito del fumus boni iuris encuentra razonabilidad tanto en el carácter accesorio e instrumental de las medidas cautelares a la instancia de fondo, como en el hecho natural de que el carácter ejecutivo y ejecutorio de los actos administrativos y su presunción de legalidad, solamente sean suspendidos con vista al examen -así sea en contexto preliminar- de su legalidad, en el entendido de que dicho examen revele indicios serios de que es posible que tales actos serán probablemente anulados por la decisión definitiva. 2.- El periculum in mora, o daño irreparable o de difícil reparación, es decir, que la suspensión de efectos sea indispensable para evitar que la ejecución del acto produzca al interesado perjuicios de imposible o difícil reparación en la sentencia definitiva, si luego éste -el acto- es declarado nulo. Así pues, es la urgencia, el elemento constitutivo de la razón de ser de esta medida cautelar; ya que sólo procede en caso de que la espera hasta la sentencia definitiva que declare la nulidad del acto recurrido cause un daño irreparable o de difícil reparación, creando para el Juzgador la obligación de salvaguardar los derechos del solicitante. En este sentido, el periculum in mora, constituye el peligro específico de un daño posterior, que puede producirse como consecuencia del retraso ocasionado en virtud de la lentitud del proceso. Por otra parte y dado el carácter excepcional de la medida de suspensión de efectos, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en (sentencia N° 0883 de fecha 22 de julio de 2004 caso: Administradora Convida, C.A., contra el Ministerio de Producción y Comercio), estableció: “(…) debe el juez velar porque su decisión se fundamente no solo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el recurrente (…) Por tanto, la medida preventiva de suspensión procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable, a todo lo cual debe agregarse la adecuada ponderación del interés público involucrado; significa entonces que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: El riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama. En efecto, el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar solicitada requiere además de la verificación del ‘periculum mora’, la determinación del ‘fumus boni iuris’ , pues mientras aquél es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, ésta, la presunción grave del buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso. (…)”. (Resaltado de la Corte). Aunado a ello, es menester señalar que para que proceda la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado, no basta el sólo alegato del solicitante de un perjuicio, sino que además es necesario que indique de manera específica, los hechos concretos que hagan presumir la posibilidad de que se materialice ese perjuicio, de no producirse la suspensión de efectos del acto administrativo cuestionado y, en segundo lugar se debe demostrar que el perjuicio alegado es irreparable o de difícil reparación por la sentencia que eventualmente declare la nulidad del referido acto. Asimismo con anterioridad, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo ha establecido elementos como, la adecuación y pertinencia para otorgar la medida cautelar de suspensión de efectos, señalando que la primera se entiende como “la aptitud de la medida para prevenir el daño que concretamente se denuncia; esto es, la cautela solicitada tiene que ser suficientemente apta para prevenir el ‘periculum in mora específico’ a que se ha hecho alusión en lo requisitos, y la segunda como ‘la aptitud de la medida de salvaguardar los derechos debatidos en el juicio principal, es decir, que la cautela solicitada debe guardar la suficiente homogeneidad con los derechos que se han invocado (fumus boni iuris)’”. (Sentencia de fecha 11 de mayo de 2000, Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, Caso: LINACA contra Intendente Nacional de Aduanas del SENIAT). A los fines de fundamentar el periculum in mora los apoderados judiciales de la sociedad mercantil recurrente enfatizaron que: “El régimen previsto en el artículo 18-22 del G3, el artículo 39 (3) del ADPIC y el artículo 266 de la Decisión 486, le garantiza a Pharmacia que ningún laboratorio competidor pueda utilizar el trámite abreviado de producto conocido o copia para obtener el registro sanitario para un equivalente terapéutico y competidor comercial de Celebrex, por un lapso de cinco (5) años, contado a partir del otorgamiento de la autorización de comercialización para este último producto. En este caso concreto, el registro sanitario de Celebrex fue otorgada el (sic) 7 de diciembre de 1999. Por ende, el referido período de cinco (5) años fenece el 7 de diciembre de 2004. Al haberse dictado la Resolución N° 078 dictada el 13 de febrero de 2002 por la Ministra de Salud y Desarrollo Social, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.390 Ordinario, del 22 de febrero de 2002, (la ‘Resolución N° 078’), se ha permitido que equivalentes terapéuticos y competidores de Celebrex entren en el mercado durante el referido plazo de cinco (5) años, en violación del Tratado del G3, el ADPIC y la Decisión 486 y en detrimento de los derechos de Pharmacia” (Resaltado de la Corte). Este Órgano Jurisdiccional debe destacar que los apoderados judiciales de la sociedad mercantil recurrente solicitaron la suspensión de los efectos de la Resolución impugnada en los siguientes términos: “(…) solicitamos se suspendan los efectos de la Resolución en relación con el decaimiento de las medida preventivas dictadas por la Superintendencia (p. 56 de la Resolución), y se mantengan vigentes las medidas cautelares dictadas por la Superintendencia que impiden cautelarmente la comercialización de las Copias hasta el 7 de diciembre de 2004, fecha en que vencen los cincos años de protección. Así solicitamos sea decretado por esa Corte”. (Resaltado del libelo). Siendo ello así, se tiene que -según la recurrente- el periculum in mora se verificó cuando las sociedades mercantiles Farma S.A., Genven Genéricos Venezolanos, S.A., Laboratorios Vifar, C.A., e Industrias de Medicamentos Genéricos RX, C.A., comercializaron el producto celebrex dentro del lapso de cinco (5) años, comprendido desde el 7 de diciembre de 1999 (fecha del registro sanitario del producto Celebrex por la sociedad mercantil recurrente), hasta el 7 de diciembre de 2004. Al haber transcurrido el referido lapso de cinco (5) años para la protección al resguardo de la información del producto celebrex, advierte esta Corte que ha decaído el objeto de la pretensión cautelar solicitada el 27 de noviembre de 2003, y por ende, no se configura el requisito del periculum in mora. Así se decide. Debido al carácter concurrente de los requisitos de procedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos consagrada en el artículo 21 aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, debe este Órgano Jurisdiccional declarar IMPROCEDENTE la medida solicitada, sin que tal decisión prejuzgue acerca del pronunciamiento del recurso principal. Así se declara. Ahora bien, visto que estamos en presencia de un recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido contra un acto administrativo de naturaleza cuasijurisdiccional, ya que fue dictado como consecuencia del procedimiento administrativo iniciado a solicitud de la sociedad mercantil Pharmacia Corporation de Venezuela, C.A., en fecha 11 de marzo de 2002 ante la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, resulta necesario destacar el criterio de la Sala Constitucional, del Tribunal Supremo de Justicia, cuando en sentencia dictada en fecha 4 de abril de 2001, (Caso: C.V.G SIDERÚRGICA DEL ORINOCO (SIDOR) C.A.), señaló: “(…) esta Sala declara obligatorio para todos los tribunales de la República, en aquellos procesos concernientes a los definidos anteriormente como cuasi-jurisdiccionales, revisar el expediente administrativo y notificar personalmente a aquellas personas que, según conste en dicho expediente, hayan sido partes en el procedimiento llevado en sede administrativa, cuando el acto es impugnado en sede jurisdiccional. En tales casos, el procedimiento a seguir será el mismo que establece la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia en su artículo 125, con la única excepción de que el libramiento del cartel y su correspondiente publicación en cuanto a los terceros interesados, diferentes a las partes involucradas en el procedimiento en sede administrativa, para la comparecencia de cualquier interesado, debe librarse inmediatamente después de la consignación en el expediente de la notificación personal efectuada a quienes fueron partes en el procedimiento en sede administrativa”. (Resaltado de la Corte) Por lo antes expuesto, se ordena la notificación de la sociedades mercantiles Farma, S.A., y Laboratorios Vifar, C.A., atendiendo al criterio señalado en la sentencia indicada ut supra, en virtud de que las sociedades mercantiles Genven Genéricos Venezolanos, S.A., e Industrias de Medicamentos Genéricos RX C.A., han solicitado su intervención en la presente causa. Así se decide. VI DECISIÓN Por las razones antes expuestas esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1. COMPETENTE para conocer el recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente interpuesto con solicitud de suspensión de efectos por los abogados Faustino Flamarique, José Valentín González, José Humberto Frías y Alvaro Guerrero Hardy, en su carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil PHARMACIA CORPORATION DE VENEZUELA, C.A., inicialmente identificados, contra la Resolución N° SPPLC/0024-2003 de fecha 15 de octubre de 2003, dictada por la SUPERINTENDENCIA PARA LA PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIA (PROCOMPETENCIA), que declaró sin lugar la solicitud de la referida empresa, referido a la conducta de aprovechamiento del esfuerzo ajeno por parte de la sociedades mercantiles Farma, S.A, Genven Genéricos Venezolanos, S.A., Laboratorios Vifar, C.A., e Industrias de Medicamentos Genéricos RX, C.A. 2. ADMITE el presente recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente interpuesto con solicitud de suspensión de efectos. 3. ADMITE la solicitud de intervención de las sociedades mercantiles Genven Genéricos Venezolanos, S.A., e Industrias de Medicamentos Genéricos RX, inscritas ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal (hoy Distrito Capital) y Estado Miranda, la primera de ellas en fecha 29 de agosto de 1990, bajo el N° 15, Tomo 76-A-Sgdo, y la segunda en fecha 20 de septiembre de 1998, bajo el N° 54, Tomo 108-A Sgdo, como terceros adhesivos simples en la presente causa. 4. IMPROCEDENTE la medida de suspensión de efectos solicitada. 5. ORDENA notificar a las partes involucradas de la presente decisión. 6. ORDENA notificar a las sociedades mercantiles Farma, S.A., y Laboratorios Vifar, C.A. 7. ORDENA remitir el presente expediente al Juzgado de Sustanciación de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, a los fines legales correspondientes. Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase al Juzgado de Sustanciación de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo a los fines de dar trámite al recurso contencioso administrativo de nulidad. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los siete (07) días del mes de junio de dos mil cinco (2005). Años 195° de la Independencia y 146° de la Federación. MARÍA ENMA LEÓN MONTESINOS Presidenta JESÚS DAVID ROJAS HERNÁNDEZ Vicepresidente BETTY JOSEFINA TORRES DÍAZ Jueza JENNIS CASTILLO HERNÁNDEZ La Secretaria JDRH/62 AP42-N-2004-001144 Decisión n° 2005-01296 .