TSJ Regiones - Decisión

JUEZA PONENTE: MARÍA ENMA LEÓN MONTESINOS
Expediente N° AP42-N-2004-001689

El 16 de diciembre de 2004 se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo el Oficio N° 3471 de fecha 16 de septiembre de 2004, anexo al cual la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, remitió copia certificada del expediente contentivo de la querella funcionarial interpuesta conjuntamente con pretensión cautelar de amparo constitucional, por el ciudadano PEDRO VICENTE TORREALBA, titular de la cédula de identidad N° 4.141.447, asistido por el abogado Armando Arévalo Soto, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 96.929, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO SAN FERNANDO DEL ESTADO APURE.

Tal remisión se efectuó en virtud de la declinatoria de competencia efectuada por la aludida Sala mediante sentencia de fecha 31 de agosto de 2004, en las Cortes de lo Contencioso Administrativo, con el fin de que conozcan sobre la consulta de Ley a la que se encuentra sometido el fallo dictado por el Juzgado Superior en lo Civil (Bienes), Contencioso Administrativo y Agrario de la Región Sur en fecha 15 de septiembre de 2003, que declaró improcedente la acción de amparo constitucional interpuesta conjuntamente con la querella funcionarial, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales.

Previa distribución automatizada de la causa efectuada por el Sistema JURIS 2000, en fecha 3 de febrero de 2005 se dio cuenta a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo y por auto de esa misma fecha, se designó ponente a la Jueza María Enma León Montesinos, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

En fecha 14 de febrero de 2005, se pasó el expediente a la Jueza ponente, a los fines de que dicte la decisión correspondiente en el presente caso.
Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir previas las siguientes consideraciones:

I
DE LA QUERELLA FUNCIONARIAL
Y DE LA PRETENSIÓN CAUTELAR DE AMPARO CONSTITUCIONAL

En fecha 7 de julio de 2003 el ciudadano Pedro Vicente Torrealba, asistido por el abogado Armando Arévalo Soto, interpuso ante el Juzgado Superior en lo Civil (Bienes), Contencioso Administrativo y Agrario de la Región Sur, la presente querella funcionarial conjuntamente con medida cautelar de amparo constitucional, sobre la base de los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

Que “fue trabajador de la alcaldía (sic) del Municipio Autónomo San Fernando, tal como consta en el nombramiento que fija [su] ingreso el día 1 de agosto de 1995 (…)”, ocupando el cargo de Asistente de Personal II, siendo asignado para otros cargos hasta ocupar el cargo de Jefe del Registro y Tributación de la referida Alcaldía.

Que ejerció “la ACCIÓN DE NULIDAD ABSOLUTA de conformidad con el artículo 19, ordinal 1° (sic) de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por cuanto el acto administrativo dictado en [su] contra [violó] los artículos 86 y 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ya que (…), existe ausencia total del procedimiento que debió seguir la administración pública municipal para proceder a la destitución (…)” (Mayúscula del original).

Que “el 9 de mayo 2003 [fue] notificado por el ciudadano encargado de la dirección (sic) de personal (sic) de la Alcaldía del Municipio San Fernando, en cumplimiento de órdenes e instrucciones del ciudadano Alcalde, quien [resolvió] la destitución (…) del cargo que venía desempeñando, y como considerando [argumentó] que el mismo es un cargo de confianza fundamentándose en los artículos 21 y 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y la cláusula N° 4 parágrafo único de la IV Convención Colectiva de la Alcaldía (…)”.

Que en la actualidad es el Presidente del Sindicato Único de Empleados Público del Ejecutivo del Estado Apure, “(…) y por ende investido del beneficio de Inamovilidad Laboral establecido en el artículo 95 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (…)”, por lo que acudió a la Inspectoría del Trabajo “como órgano administrativo a fin de tutelar efectivamente el derecho que [le] asiste (…)”, la cual negó su admisión por considerarse incompetente.

Que su querella se fundamenta en los artículos 25 y 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y asimismo indicó que “(…) el procedimiento de destitución que señala el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, establece las fases que deben cumplirse, so pena de nulidad (…)”.

Que el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos señala en su ordinal 1° que los actos administrativos serán nulos en forma absoluta cuando el acto recurrido viole una norma constitucional, y que tal es el caso del acto recurrido, por ser violatorio del artículo 25 de la Carta Magna.

Que no existió por parte de la Administración Municipal “la apertura de un procedimiento administrativo que otorgara carácter legal al acto administrativo que justificara [su] destitución de Jefe del Cargo de Jefe de Departamento de Tributación y Cobranzas de la Alcaldía (…)”, por lo cual consideró que el acto impugnado se encuentra viciado de nulidad.

Finalmente, solicitó se acuerde medida cautelar de amparo constitucional, con fundamento en la violación de los derechos constitucionales al debido proceso, a la defensa, a la estabilidad laboral y a la sindicalización, consagrados en los artículos 49, 93 y 95, respectivamente, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en consecuencia solicitó “se ordené [su] reincorporación hasta que finalice la controversia suscitada (…)”.

II
DEL FALLO CONSULTADO

Mediante sentencia de fecha 15 de septiembre de 2003, el Juzgado Superior en lo Civil (Bienes), Contencioso Administrativo y Agrario de la Región Sur, declaró una vez admitida la querella funcionarial improcedente la medida cautelar de amparo constitucional solicitada, previo a lo cual efectuó las siguientes consideraciones:

“En el caso de autos, el accionante promovió el recurso de nulidad conjuntamente con amparo cautelar. Es, por tanto, necesario destacar que para poder declarar con lugar la medida cautelar solicitada, es impretermitible verificar en los autos la existencia de una probanza de la que se derive una presunción grave de quebrantamiento de los derechos y garantías constitucionales reclamados.
Con arreglo a lo establecido por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fallo del mes de marzo de 2001, debe analizarse, primero que todo, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar el quebrantamiento de la garantía constitucional alegada, y luego el periculum in mora.
Pero ello no bastaría. El Juez debe tomar en cuenta en su decisión que resulte de los autos verdaderamente comprobado, a todas luces, sin duda alguna, la existencia de un perjuicio de los derechos constitucionales del querellante.
La doctrina y la jurisprudencia enseñan que el amparo cautelar debe proteger los derechos que estipula la constitución y que denuncia como presuntamente transgredidos el querellante. Empero, tal presunción no puede verificarse a través del análisis de normas legales y sublegales, supuesto que le está negado a este Juzgado Superior; y así se declara” (Subrayado del a quo).

III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Vista la sentencia N° 1282 dictada en fecha 31 de agosto de 2004 por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la cual declinó en las Cortes de lo Contencioso Administrativo, la competencia para conocer la consulta, de la decisión dictada por el Tribunal Superior en lo Civil (Bienes), Contencioso Administrativo y Agrario de la Región Sur el 15 de septiembre de 2003; esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, a quien le correspondió el conocimiento del presente asunto previa distribución automatizada realizada por el Sistema JURIS 2000, acepta la competencia que le fuera declinada, y así se declara.

Establecida como ha sido la competencia de este Órgano Jurisdiccional, corresponde determinar si la decisión del a quo, mediante la cual se declaró improcedente la medida cautelar de amparo constitucional solicitada por el ciudadano Pedro Vicente Torrealba, se encuentra ajustada o no a derecho y en tal sentido observa:

En torno a la procedencia de la medida cautelar de amparo interpuesta conjuntamente con algún el recurso contencioso administrativo, la jurisprudencia ha venido estableciendo la necesidad de revisar los mismos requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptadas naturalmente a las características propias de la institución del amparo, ya que este alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional. (Vid. Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia N° 402 de fecha 20/03/2001, caso: Marvin Enrique Sierra Velasco).

Al efecto, para determinar la procedencia del fumus boni iuris, el cual es la presunción o verosimilitud de los derechos constitucionales infringidos, así como la presencia del periculum in mora, es decir, el peligro en la satisfacción del derecho constitucional invocado a consecuencia de un daño de imposible o de difícil reparación por la sentencia definitiva, debe acompañarse un medio de prueba fehaciente que lleve al Juez a un grado de convencimiento, en primer lugar, con respecto a la presunción del buen derecho que ostenta el peticionante de la medida cautelar y en segundo lugar, al peligro de infructuosidad del daño causado por la sentencia definitiva mediante la ejecución del acto administrativo, y que permita a éste otorgar la medida cautelar peticionada.

En el caso de autos la parte accionante emplea como argumento central de su petición cautelar la supuesta violación de las garantías y derechos constitucionales relativas al debido proceso, a la defensa, a la estabilidad laboral y a la sindicalización, consagrados en los artículos 49, 93 y 95, respectivamente, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, entre otras razones, por cuanto la Administración Pública Municipal no abrió el procedimiento establecido en el artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; por haber sido despedido injustificadamente “al no estar incurso quien recurre en causal de destitución”, y sin tomar en consideración que era integrante de la junta directiva de una organización sindical, por lo cual -a su entender- gozaba de inamovilidad laboral.

Ahora bien, a los fines de otorgar la medida cautelar solicitada, esta Corte estima que no basta con la sola denuncia de violación de derechos constitucionales realizada por la accionante, sino que es necesario que se hayan acompañado los medios probatorios suficientes que hagan presumir a este Órgano Jurisdiccional los requisitos necesarios a los fines de otorgar la cautela solicitada.

En atención al primer requisito, es decir el fumus boni iuris aprecia este Órgano Jurisdiccional, del análisis de las actas que conforman el presente expediente judicial, que en efecto, tal como lo señaló el accionante no se evidencia en autos elementos que permitan presumir la existencia de un procedimiento llevado a cabo por la Administración Municipal que culmine con la decisión de removerlo de su cargo, razón por la cual en principio podría presumirse la violación de los derechos al debido proceso y a la defensa, consagrados en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

No obstante, como bien lo reconoce el mismo actor en su escrito libelar, así como se evidencia de la Resolución dictada en fecha 1° de mayo de 2003, por la Alcaldía del Municipio San Fernando del Estado Apure, cursante a los folios veinte (20) y veintiuno (21) del expediente judicial, que el mencionado Órgano Municipal indicó, dentro de sus consideraciones realizadas para remover al quejoso, que el cargo que ocupaba como Jefe de Departamento de Tributación y Cobranza era un cargo de confianza, señalado en el artículo 21 de la Ley de Estatuto de la Función Pública, razón por la cual considera esta Corte que de ser cierta tal afirmación, al ser éste un cargo de libre nombramiento y remoción, no sería necesario para la Administración instaurar un procedimiento administrativo para proceder a la destitución del funcionario.

Sin embargo, no le es dado al Juez actuando en sede constitucional determinar si el cargo que ocupaba el funcionario era o no de libre nombramiento y remoción, pues ello requiere un análisis detallado de las razones de legalidad que sustentan el acto recurrido, conforme los recaudos aportados por la parte y tal pronunciamiento insoslayablemente incide en el mérito del asunto debatido, lo cual le está vedado al Juez en esta etapa del juicio. Por otra parte, en cuanto a las demás denuncias realizadas por el accionante, esto es, la violación de las garantías y derechos constitucionales relativas a la estabilidad laboral y a la sindicalización, por los mismos razonamientos antes expuestos, no le es dado a esta Corte determinar si efectivamente el recurrente gozaba de la supuesta inamovilidad laboral en virtud de ser miembro de la junta directiva de una organización sindical, puesto que tal pronunciamiento implicaría un adelantamiento de opinión que incide en el fondo del asunto debatido.

De lo anterior, concluye este Órgano Jurisdiccional que de los autos no se evidencias elementos suficientes que permitan comprobar la existencia del fumus boni iuris, y en consecuencia, mal puede verificarse la existencia del periculum in mora, por lo que resulta imperativo para esta Corte declarar la improcedencia de la pretensión cautelar solicitada, en consecuencia, se confirma la sentencia dictada por el a quo. Así se declara.

Finalmente, se ordena remitir copia de la presente decisión al Juzgado Superior en lo Civil (Bienes), Contencioso Administrativo y Agrario de la Región Sur, a los fines legales consiguientes.

IV
DECISIÓN

Por las consideraciones anteriores, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1.- ACEPTA la competencia para conocer de la consulta de Ley a la que se encuentra sometido el fallo dictado por el Juzgado Superior en lo Civil (Bienes), Contencioso Administrativo y Agrario de la Región Sur, en fecha 15 de septiembre de 2003, que declaró improcedente la medida cautelar de amparo constitucional interpuesta conjuntamente con la querella funcionarial, por el ciudadano PEDRO VICENTE TORREALBA, asistido por el abogado Armando Arévalo Soto, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO SAN FERNANDO DEL ESTADO APURE;

2.- CONFIRMA la sentencia dictada por el aludido Juzgado Superior, en los términos expuestos en el presente fallo.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase copia de la presente decisión al Tribunal de origen.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en Caracas, a los ocho (08) días del mes de junio de dos mil cinco (2005). Años 195° de la Independencia y 146° de la Federación.

La Presidenta,

MARÍA ENMA LEÓN MONTESINOS
Ponente
El Vicepresidente,

JESÚS DAVID ROJAS HERNÁNDEZ

La Jueza,

BETTY JOSEFINA TORRES DÍAZ

La Secretaria,

JENNIS CASTILLO HERNÁNDEZ
Exp. N° AP42-N-2004-001689
MELM/004
Decisión n° 2005-01338