Jueza Ponente: BETTY JOSEFINA TORRES DÍAZ
Expediente Nº AP42-N-2004-001255
En fecha 26 de noviembre de 2004 se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo el Oficio Nº 660-04 de fecha 6 de agosto de 2004, emanado del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos, por los abogados Humberto Gamboa León y María Suazo Suarez, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 45.806 y 63.410, respectivamente actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil ITALCAMBIO, C.A., (CASA DE CAMBIO) actualmente inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 18 de junio de 1999, bajo el Nº 19, Tomo 168-Adgdo; contra la Resolución N° 296.03 de fecha 31 de octubre de 2003, emanada de la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONAES FINANCIERAS, “(…) mediante la cual se declara sin Lugar el Recurso de Reconsideración interpuesto por nuestra representada (…) en fecha 22 de septiembre de 2003 (…)”.
En fecha 16 de febrero de 2005 se dio cuenta a la Corte, se ordenó oficiar a la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, a los fines de que remitiera los antecedentes administrativos del caso; y previa distribución, se asignó la ponencia a la Jueza Betty Josefina Torres Díaz, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.
El 28 de febrero de 2005, se pasó el expediente a la Jueza Ponente.
Revisadas las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir, previas las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD Y DE LA SOLICITUD DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS
Los apoderados judiciales de la parte recurrente fundamentaron el recurso contencioso administrativo de anulación interpuesto conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos en fecha 17 de diciembre de 2003, en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Que “En fecha 08 de agosto de 2003, nuestra representada fue notificada mediante oficio Nro.SBIF-CJ-DPA-08683 (sic), por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, sobre el inicio de un Procedimiento Administrativo por cuanto presuntamente nuestra representante, infringió lo establecido en el artículo 251 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras al no remitir completa la información relacionada con el ciudadano: Emil Hallak Khamisso, titular de la Cédula de Identidad número V.- 13.690.302 y la empresa Inversiones Calsamar, C.A., R.I.F. nro. 30.708242-9 (sic) en el cual debía suministrar el tipo de cuenta o instrumento financiero, indicando los movimientos de los últimos seis (06) meses y enviar los soportes de las operaciones de compra, venta y transferencia de divisas iguales o mayores a Un Millón de Bolivares (Bs. 1.000.000,00) remitiendo copia certificada de los cheques de viajero o de Gerencia en moneda extranjera emitidos o cobrados por el mencionado ciudadano, desde el 01 de enero de 1996, hasta la fecha de recepción de la mencionada circular, el Jefe de la División de Inteligencia del Comando Regional Nro. 7 de la Guardia Nacional; ubicado en Puerto La Cruz, Municipio Sotillo, Estado Anzoátegui”. (Negrillas de la parte recurrente).
Que “En fecha 22 de agosto de 2003, nuestra representada, legalmente asistida y en el lapso correspondiente, consignó escrito contentivo de descargos, exponiendo nuestros alegatos por ante ese Organismo en relación con los hechos que se le imputan”.
Que “En fecha 03 de noviembre de 2003, mediante Oficio Nro. SBIF-CJ-DRR 13356, nuestra representada fue notificada por la Superintendencia que mediante Resolución Nro.296.03 (sic) de fecha 31 de octubre de 2003, se acordó sancionar con multa a ITALCAMBIO C.A. CASA DE CAMBIO, por la cantidad de BOLIVARES CUATROCIENTOS MIL EXACTOS (Bs. 400.000,00) por cuanto presuntamente se incumplió con lo establecido en el artículo 251 del Decreto Con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y otras (sic) instituciones (sic) Financieras al no remitir la información solicitada (…) ”. (Negrillas de la parte recurrente).
Que “En fecha 03 de noviembre de 2003, la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, mediante Oficio nro. (sic) SBIF-CJ-DRR-13356, de fecha 31 de octubre de 2003, le notificó a la ahora recurrente, de la Resolución Nro.296.03, que declaró SIN LUGAR el Recurso de Reconsideración interpueto (sic) por nuestra representada en fecha 22 de agosto de 2003”. (Negrillas de la parte recurrente).
Que los artículos 226 y 251 del Decreto Con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, por los cuales se sanciona a su representada, no resultan aplicables a las casas de cambio por no formar parte del conjunto de disposiciones que según el artículo 142 eiusdem, están llamadas a regular la actividad de las mismas.
Que “(…) la Circular No. N° (sic) SBIF-UNIF-DIF-04870 de fecha 13 de Mayo de 2003, fundamentada en los artículos 226 y 251 de la Ley que tiene nuestra atención, sólo puede estar dirigida al cumplimiento por parte de los Bancos y las demás Instituciones Financieras, propiamente dichas”.
Que “El mentado artículo 251 por cuya presunta violación o incumplimiento se acuerda el auto de apertura y se termina aplicando la sanción pecuniaria, (…) pertenece al Capítulo V del Titulo II y se encabeza dicho Capitulo así: ‘De las Relaciones de los Bancos, Entidades de Ahorro y Préstamo y Otras Instituciones Financeras (sic) con la Superintendencia’”.
Que “Existe un hecho que no merece discusión como es que ITALCAMBIO C.A, CASA DE CAMBIO, no tiene el carácter de Institución Financiera o Entidad Bancaria, por contrario imperio, no tiene aperturadas (sic) cuentas a sus clientes, no emite cheques de gerencia ni cheques de viajero en moneda extranjera, y mucho menos puede certificarlos. La actividad de la recurrente tal y como lo establece el artículo 139 de la propia Ley en commento, es la de compra y venta de billetes extranjeros, compra y venta de cheques de viajero, y la de operador cambiario”.
Que “Debemos resaltar, que a lo largo del iter procedimiental administrativo, el Organo (sic) sancionador en nigún (sic) momento cambió o sustituyó la base de la apertura del procedimiento, por el contrario, en la propia Resolución No. 296-03, expresamente le inculca el incumplimiento de la –presunta- obligación contenida en el citado artículo 251”.
Que “Podemos concluir, que tanto la circular N° SBIF-UNIF-DIF-04870 de fecha 13 de Mayo de 2003, asi (sic) como auto de apertura de fecha 08 de Agosto de 2003, notificado mediante oficio No. SBIF-CJ-DPA-08683, descansan sobre falso supuesto de derecho”. (Mayúsculas y negrillas de la parte recurrente).
Que “(…) Al abrigo del Artículo 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, hoy Tribunal Supremo de Justicia, y al amparo de las graves denuncias y razones de ilegalidad que irremediablemente conllevarán a la nulidad solicitada, con el debido respeto pedimos a los Magistrados de la Corte, LA SUSPENSIÓN DE LOS EFECTOS JURÍDICOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO DE EFECTOS PARTICULARES CONTENIDO EN LA RESOLUCIÓN No. 296.03 de fecha 31 de Octubre de 2003, emanada de la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras, hasta tanto haya una sentencia definitiva en este Recurso de Nulidad (…)”. (Mayúsculas y negrillas de la parte recurrente).
Que a tenor de lo previsto en el artículo 20 del Código de Procedimiento Civil solicita la desaplicación del artículo 235, numeral 25 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras según el cual la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras “(…) podrá suspender (sic) los trámites administrativos a que se refiere el numeral 7 (sic) del citado artículo ‘… así como la liberación de provisiones o cualquier otra operación que, a juicio de ésta Superintendencia, vaya en detrimento del pago de las multas impuestas por este Organismo, hasta tanto se verifique la solvencia con la República’”.
Que, finalmente, solicita se declare con lugar el presente recurso contencioso administrativo de nulidad y, en consecuencia, se declare la nulidad del acto administrativo impugnado, conforme a lo anteriormente expresado.
II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
I.- Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de su competencia para conocer del recurso contencioso administrativo de anulación interpuesto conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos y a tal efecto observa lo siguiente:
Según afirman los apoderados judiciales de la parte recurrente, el acto administrativo recurrido ha sido dictado por el Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras, cuyos actos están sometidos al control de los órganos de la jurisdicción contencioso administrativa.
Ahora bien, como quiera que el artículo 452 del Decreto con Fuerza de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras atribuye a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo el conocimiento de los recursos contencioso administrativos de nulidad interpuestos contra las decisiones emanadas del Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras, y que la competencia atribuida a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo es la misma para la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, a raíz de su creación, mediante Resolución Nº 2003-00033 de fecha 10 de diciembre de 2003, emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.866 de fecha 27 de enero de 2004, (Vid. Sentencia Nº 2.271 del 24 de noviembre de 2004 de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia); este Órgano Jurisdiccional lo acoge, y en virtud de que el presente caso se trata de un recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto contra la Resolución N° 296.03 de fecha 31 de octubre de 2003, emanada de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, debe esta Corte declararse competente para conocer de la presente causa, y así se decide.
II.- Declarada como ha sido la competencia de esta Corte para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos, pasa este Órgano Jurisdiccional a pronunciarse con relación a la admisibilidad del mismo.
Con relación a la admisibilidad del presente recurso contencioso administrativo de nulidad, corresponde a este Órgano Jurisdiccional realizar el análisis de los requisitos establecidos en el artículo 457 del Decreto con Fuerza de Ley de la Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, y en el aparte 5 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, aplicable al caso concreto, por cuanto para el momento de dictar la presente decisión ya no se encuentra vigente la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, y de conformidad con lo previsto en el artículo 9 del Código de Procedimiento Civil -aplicable en virtud de lo dispuesto en el artículo 19 aparte 1 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela-, deben ser aplicadas inmediatamente las normas procesales a todos los procedimientos en curso, incluyendo al caso de autos; así debe señalarse que revisadas como han sido las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte admite el recurso contencioso administrativo de nulidad, y así se decide.
III. Determinado lo anterior, pasa esta Corte a decidir lo referente a la solicitud de suspensión de efectos de la Resolución N° 296.03 dictada en fecha 31 de octubre de 2003, por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, mediante la cual se declaró sin lugar el Recurso de Reconsideración interpuesto por la recurrente en fecha 22 de septiembre de 2003.
En tal sentido, observa esta Corte que en el caso de marras la suspensión de los efectos del acto impugnado fue solicitada por la representación judicial de la recurrente bajo la vigencia de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia.
Ahora bien, es criterio reiterado de este Alto Tribunal, que la suspensión de efectos de los actos administrativos a que se refería el artículo 136 de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, ahora establecida en el artículo 21, aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, constituye una medida preventiva establecida por nuestro ordenamiento jurídico, mediante la cual, haciendo excepción al principio de ejecutoriedad del acto administrativo, consecuencia de la presunción de legalidad, se procura evitar lesiones irreparables o de difícil reparación, al ejecutarse una eventual decisión anulatoria del acto, porque ello podría constituir un atentado a la garantía del derecho fundamental de acceso a la justicia y al debido proceso.
En este sentido, debe el Juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el recurrente.
Así, la norma prevista en el artículo 21, aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, dispone:
“El Tribunal Supremo de Justicia podrá suspender los efectos de un acto administrativo de efectos particulares, cuya nulidad haya sido solicitada, a instancia de parte, cuando así lo permita la ley o la suspensión sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso. A tal efecto, se deberá exigir al solicitante preste caución suficiente para garantizar las resultas del juicio.”
Por tanto, la medida preventiva de suspensión procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio y adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable; significa entonces que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar y que reiteradamente ha sido expuesto por la jurisprudencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama.
En efecto, el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar solicitada, requiere además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, pues mientras aquél es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, ésta, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o como consecuencia de la tardanza del proceso.
Consecuentemente, lo antes expuesto se encuentra inmerso en las exigencias requeridas en el aparte 21 del artículo 21 de la nueva Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, cuando dispone que la medida ha de ser acordada “...teniendo en cuenta las circunstancias del caso...”.
Ahora bien, en el presente caso los apoderados judiciales de la parte recurrente, solicitan la suspensión de los efectos de la Resolución Nº 296.03 de fecha 31 de octubre de 2003, emanada de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, mediante la cual se declaró Sin Lugar el Recurso Administrativo de Reconsideración interpuesto por su representada contra la Resolución N° 247/03 de fecha 22 de septiembre de 2003, y se ratificó la sanción de multa que le fue impuesta, por la cantidad de Cuatrocientos Mil Bolívares (Bs.400.000,00); por cuanto –según afirman- “(…) la Resolución impugnada menoscaba derechos elementales de nuestra mandante-recurrente, y su ejecución le ocasionaría daños y perjuicios de difícil e imposible reparación”.
Así las cosas, aplicando al caso de marras los razonamientos señalados, esta Corte del análisis efectuado sobre los autos que reposan en el expediente y de los alegatos expuestos por la parte actora, no encontró elemento alguno que sirviera de sustento referido al daño irreparable o de difícil reparación que se le estaría ocasionando en caso de no suspenderse los efectos del acto.
En efecto, los apoderados judiciales de la parte recurrente no sólo se limitaron únicamente a indicar de manera genérica que la Resolución impugnada le ocasionaría daños y perjuicios de difícil e imposible reparación, sino que además no aportaron al expediente ningún elemento que permitiera a esta Corte determinar el daño irreparable o de difícil reparación que se le ocasionaría, en caso de declararse con lugar el presente recurso.
En consecuencia, examinados los elementos presentes en el caso concreto, juzga esta Corte que las razones invocadas por la peticionante son deficientes, razón por la cual debe necesariamente desestimarse la solicitud de suspensión de efectos del acto recurrido siendo inoficioso el análisis y pronunciamiento respecto al otro supuesto de procedencia, pues su cumplimiento debe ser concurrente. Así se declara.
III
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- COMPETENTE para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos por los abogados Humberto Gamboa León y María Suazo Suarez, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 45.806 y 63.410, respectivamente actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil ITALCAMBIO, C.A., (CASA DE CAMBIO) actualmente inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 18 de junio de 1999, bajo el Nº 19, Tomo 168-Adgdo; contra la Resolución N° 296.03 de fecha 31 de octubre de 2003, emanada de la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONAES FINANCIERAS, “(…) mediante la cual se declara sin Lugar el Recurso de Reconsideración interpuesto por nuestra representada (…) en fecha 22 de septiembre de 2003 (…)”.
2.- ADMITE el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto.
3.- IMPROCEDENTE la suspensión de efectos solicitada.
4.- Remítase el expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, para que continúe con el trámite correspondiente al recurso contencioso administrativo de nulidad.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los nueve (09) días del mes de junio de dos mil cinco (2005). Años 195° de la Independencia y 146° de la Federación.
La Presidenta,
MARÍA ENMA LEÓN MONTESINOS
El Vicepresidente,
JESÚS DAVID ROJAS HERNÁNDEZ
La Jueza,
BETTY JOSEFINA TORRES DÍAZ
Ponente
La Secretaria,
JENNIS CASTILLO HERNÁNDEZ
BJTD/g
Exp. Nº AP42-N-2004-001255
Decisión n° 2005-01372
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