EXPEDIENTE N° AP42-N-2004-001397
JUEZ PONENTE: JESÚS DAVID ROJAS HERNÁNDEZ
El 10 de diciembre de 2004 se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo el Oficio N° 660-04 de fecha 6 de agosto de 2004, proveniente del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió expediente contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos, por los abogados Emilio Pittier Octavio, Álvaro Leal Trejo, Carolina Puppio González y Mariana Rendón Fuentes, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado con los Nos. 14.829, 50.887, 77.305 y 93.741, respectivamente, actuando con el carácter de apoderadas judiciales de HOLCIM (VENEZUELA) C.A., sociedad mercantil domiciliada en Caracas, inscrita originalmente bajo la denominación social de Compañía Anónima de Cementos de Coro, en el Registro Mercantil de la Primera Circunscripción el 11 de noviembre de 1953, bajo el N° 595, Tomo 3-B, después denominada Cementos Caribe, C.A., según consta de Acta de Asamblea de Accionistas inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda en fecha 4 de julio de 2003, bajo el N° 41, Tomo 87-A-Pro., contra la Resolución N° SPPLC/0033-03 de fecha 14 de noviembre de 2003, emanada de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (en lo adelante: PROCOMPETENCIA), mediante la cual se declaró que las actuaciones desplegadas por la citada empresa constituían la conducta restrictiva de la libre competencia tipificada en el numeral 1 del artículo 10 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, denominada “prácticas concertadas”, y se le condenó al pago de una multa equivalente el 0,5% de sus ventas brutas al cierre del ejercicio económico del año 2002, esto es, por la cantidad de quinientos veintidós millones novecientos cuarenta mil setecientos setenta y ocho bolívares con 69/100 (Bs. 522.940.778,69).
El 16 de febrero de 2005 se dio cuenta a la Corte y, por auto de esa misma fecha, este Órgano Jurisdiccional se abocó al conocimiento del asunto y designó ponente al Juez Jesús David Rojas Hernández, a los fines de que dicte la decisión correspondiente.
El 2 de mayo de 2005, se pasó el expediente al Juez ponente.
El 1° de junio de 2005, comparecieron los abogados Emilio Pittier Octavio, Álvaro Leal Trejo, Carolina Puppio González y Mariana Rendón Fuentes, en su condición de apoderados judiciales de la sociedad de comercio recurrente, y solicitaron se ordene la acumulación de estos autos con el expediente N° AP42-N-2004-002171 llevado por este Órgano Jurisdiccional, de conformidad con lo pautado en el artículo 80 del Código de Procedimiento Civil.
Realizado el estudio de las actas que componen el presente expediente, pasa esta Corte a decidir lo que haya lugar previo las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD
A través de escrito presentado el 14 de enero de 2004 ante el Juzgado Superior Quinto de la Contencioso Administrativo de la Región Capital, los apoderados judiciales de Holcim (Venezuela) C.A. interpusieron el presente recurso contencioso administrativo de anulación con base en los argumentos esbozados a continuación:
Comenzaron señalando que mediante Resolución N° SPPL/0009-2003 del 9 de abril de 2003, PROCOMPETENCIA decidió iniciar de oficio un procedimiento administrativo sancionatorio contra las empresas Cementos Caribe C.A., Cemex de Venezuela S.A.C.A., Cementos Catatumbo, C.A., Fábrica Nacional de Cementos S.A.C.A. y Corporación de Cemento Andino C.A. (en lo adelante: empresas cementeras), a fin de esclarecer las supuestas responsabilidades de éstas, derivadas de la presunta comisión de la conducta anticompetitiva conocida como “prácticas concertadas para la fijación de precios”, pautada en el numeral 1 del artículo 10 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia.
Señalaron que PROCOMPETENCIA fundamentó el inicio de dicho procedimiento en las investigaciones preliminares realizadas a solicitud del Ministro de la Producción y Comercio, a objeto de examinar las condiciones del mercado nacional de cemento, y los posibles efectos de dichas condiciones en la determinación del precio del Cemento Pórtland Gris Tipo I por parte de las empresas cementeras.
Así pues, manifestaron los apoderados actores que la Resolución impugnada es absolutamente nula por cuanto adolece del vicio de falso supuesto, por haber tergiversado las circunstancias de hecho en virtud de las cuales PROCOMPETENCIA llegó a la conclusión de que las empresas cementeras habían incurrido en la práctica anticompetitiva de concertación para la fijación de precios.
En ese sentido indicaron, que el órgano administrativo en cuestión estimó que en el expediente quedó suficientemente acreditado tanto un supuesto incremento simultáneo de los precios -tanto nominales como reales- del Cemento Pórtland Gris Tipo I; como los contactos y reuniones entre las empresas cementeras y que, asimismo, se descartaron todas las justificaciones expuestas por Holcim (Venezuela) C.A. para explicar el comportamiento de los precios en el mercado relevante, desechando así PROCOMPETENCIA cualquier otra posibilidad para explicar el incremento de precios que no fuere la presunta concertación o acuerdo entre las empresas cementeras.
Indicaron asimismo que la empresa Cementos Catatumbo C.A. promovió prueba de informes a la Asociación Venezolana de Productores de Cementos y a la Cámara Venezolana de la Construcción, en la que se demostró que tales asociaciones no constituían foro de reunión alguno para las empresas cementeras, con lo cual, según su entender, habría quedado desvirtuada la causa que dio origen a la apertura de la investigación en contra de las empresas cementeras.
Esgrimieron que PROCOMPETENCIA concluyó la existencia de la práctica concertada para la fijación de precios, en el hecho de que las empresas cementaras tuvieron contacto entre sí -a través de sus empleados- en la Asociación de Productores de Cemento de América y el Caribe (en lo adelante: APCAC), siendo las bases de tal determinación: 1.- un listado supuestamente detallado de los asistentes a las Jornadas Técnicas de APCAC; 2.- unas notas realizadas por el Vicepresidente Comercial de la empresa C.A, Fábrica Nacional de Cementos S.A.C.A., realizadas con motivo de un evento en la República de Chile, y 3.- dos (2) correos electrónicos en los cuales supuestamente se hace mención a reuniones en la APCAC.
En ese orden de ideas, adujeron los apoderados actores que de tales elementos no puede desprenderse la existencia de la práctica concertada que le fue imputada a Holcim (Venezuela) C.A. en el acto administrativo recurrido, por cuanto el listado aludido en el punto 1 no se refiere a las personas encargadas del área comercial de cada una de las empresas cementeras, es decir, aquellas con facultades para variar los precios del producto.
En cuanto a las notas referidas en el punto 2, realizadas por el Vicepresidente Comercial de la sociedad mercantil C.A. Fábrica Nacional de Cemento S.A.C.A., ciudadano Luís Pérez Roche, indicaron que en la Inspección realizada a dicha empresa por PROCOMPETENCIA ésta sólo tomó en cuenta a los fines de su decisión el comentario que hace referencia a que “Sería bueno tener la información anterior para las competidoras”, tergiversando así la realidad de los hechos.
En lo relativo al primer correo electrónico enviado desde una dirección de Holcim (Venezuela) C.A. -antes Cementos Caribe C.A.- a Cementos Catatumbo C.A., señalaron que el contenido del mismo sólo hacía referencia a las necesidades de divisas de su representada, lo cual no tiene, según su decir, relación alguna con la investigación realizada por PROCOMPETENCIA, de allí que no podía ésta concluir que el viaje a la República de Jamaica para asistir a APCAC se realizó con el ánimo de concertar precios u otras condiciones de comercialización del Cemento Pórtland Gris Tipo I.
En lo tocante al segundo correo electrónico, remitido por Cementos Catatumbo C.A. a Cemex de Venezuela S.A.C.A., manifestaron que el mismo sólo tenía por objeto excusar al ciudadano Nelson Rodríguez por su imposibilidad de asistir a la reunión de la APCAC, por lo que se haría aplicable la misma conclusión realizada en el párrafo anterior.
En otro contexto, alegaron los apoderados de Cementos Caribe C.A. que ningún instrumento legal le da a los contactos entre empresas agrupadas en asociaciones el carácter o valor de plena prueba de una concertación para fijar precios en el mercado, por cuanto ello atentaría contra la garantía constitucional a la libertad de asociación consagrada en el artículo 52 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, motivo por el cual, sostiene que la Resolución impugnada es absolutamente nula.
Por otra parte, indicaron que el acto administrativo recurrido es igualmente nulo por haber violado lo dispuesto en el artículo 62 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, según el cual el acto administrativo debe pronunciarse sobre todas la cuestiones que hubieran sido planteadas tanto inicialmente como durante la tramitación del procedimiento, ya que PROCOMPETENCIA nunca tomó en cuenta, afirman, los hechos relevantes declarados por los testigos citados, entre ellos los expresados por los testigos Roberto Cohén, representante de Constructora Sambil, quien sostuvo que todos los cementos producidos por las empresas cementeras eran iguales, y el ciudadano Antonio Carlos Daiha, representante de la Constructora Norberto Odebrecht de Venezuela S.A., quien expuso: 1.- que una vez preseleccionadas las empresas cementeras por calidad y disponibilidad se inicia la negociación del precio y las condiciones comerciales; 2.- que una diferencia de 5% en el valor del contrato llevó a la citada empresa a romper relaciones con C.A. Fábrica Nacional de Cementos, S.A.C.A. para comprar a Holcim (Venezuela) C.A. -Cementos Caribe, C.A.- el cemento requerido para construir la nueva línea del Metro, y 3.- que a pesar de que las empresas fabricantes tienen presencia nacional, la competencia es en mercados locales.
Argumentaron además que la Resolución recurrida adolece del vicio de falso supuesto, por cuanto PROCOMPETENCIA fundamentó su decisión en varios factores de mercado, tales como: 1.- la poca variabilidad de precios en las participaciones del mercado de empresas cementeras; 2.- la estabilidad en los precios nacionales y dentro de cada región y los aumentos simultáneos de precios, y 3.- la existencia de precios base muy similares, pero precios finales diferentes a nivel regional y entre ciertos clientes, que por sí solos -según la posición asumida por los apoderados judiciales de la recurrente-, no demuestran que su representada haya incurrido en la práctica restrictiva de la competencia estatuida en el ordinal 1° del artículo 10 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, en el sentido de que las empresas cementeras hubieran concertado la fijación del precio en el mercado del Cemento Pórtland Gris Tipo I.
En esta misma oportunidad, los representantes judiciales de la empresa Cementos Caribe C.A. solicitaron la suspensión de los efectos de la Resolución impugnada de conformidad con lo pautado en el artículo 54 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, a cuyo fin consignaron fianza constituida por la empresa Zurich Seguros, S.A., inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda el 9 de agosto de 1951, bajo el N° 672 del Tomo 3-C, e inscrita su última modificación de cambio de denominación social el 25 de abril de 2001, bajo el N° 58, Tomo 72-A-Sgdo., a favor de la República Bolivariana de Venezuela, por órgano del Ministerio de Finanzas, para garantizar el cumplimiento de aludido acto administrativo, hasta por la cantidad de quinientos veintidós millones novecientos cuarenta mil setecientos setenta y ocho bolívares con 69/100 (Bs. 522.940.778,69).
II
DE LA COMPETENCIA DE LA CORTE
Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de su competencia para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto. Al respecto se constata, que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia número 1.678 de fecha 06 de octubre de 2004, declaró que las Cortes de lo Contencioso Administrativo son competentes para conocer, en primera instancia, de las causas que se propongan contra los actos emanados de PROCOMPETENCIA, con base en las siguientes consideraciones:
“(…) Ello así, visto que el caso de autos no se ajusta al supuesto de hecho establecido en las normas transcritas, esto es, al contenido en el numeral 5 del artículo 266 del Texto Constitucional y a los numerales 30 y 31 del artículo 5 de la Ley Orgánica que rige las funciones de este Alto Tribunal, y en consecuencia, por cuanto el acto cuya nulidad se pretende es un acto administrativo de efectos particulares dictado por una autoridad distinta a las señaladas en el artículo 45 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, y en tanto que los actos administrativos dictados por dicha autoridad administrativa, es decir, la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, han venido siendo históricamente sometidos al control jurisdiccional de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, y visto que esta Sala Político-Administrativa, mediante Resolución s/n de fecha 15 de julio de 2004, en ejercicio de la atribución que le confiere el artículo 6, numeral 23, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en virtud de lo establecido en el artículo 255 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y de conformidad con lo acordado en Sala Plena de este Tribunal Supremo de Justicia, en Resolución N° 2003-00033 de fecha 10 de diciembre de 2003, publicada en la Gaceta Oficial N° 37.866 de fecha 27 de enero de 2004; resolvió designar a los Jueces de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, las cuales se instalarán y comenzarán a ejercer sus competencias y atribuciones, a partir de la fecha de la designación de los jueces que la conformarán, es decir, a partir del 15 de julio de 2004, fecha de la Resolución indicada supra; son motivos por los cuales esta Sala en definitiva afirma que corresponde a las aludidas Cortes, en primera instancia, y no a esta Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, el conocimiento del presente recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido conjuntamente con solicitud de amparo cautelar (…)” (Negrillas del fallo y de la Corte; subrayado de la Corte).
Aunado a ello, la referida Sala del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia número 2.271 de fecha 24 de noviembre de 2004 determinó las competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, estableciendo que dentro de ellas se incluye conocer de los recursos intentados contra los actos administrativos dictados por autoridades distintas de las mencionadas en los ordinales 30 y 31 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela:
“(…) Así, atendiendo a las recientes sentencias dictadas por esta Sala en las cuales se ha regulado transitoriamente la competencia de la jurisdicción contencioso-administrativa, considera la Sala que las Cortes de lo Contencioso Administrativo son competentes para conocer: (…)
(…) 3.- De las acciones o recursos de nulidad que puedan intentarse por razones de ilegalidad o inconstitucionalidad contra los actos administrativos emanados de autoridades diferentes a las señaladas en los numerales 30 y 31 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, si su conocimiento no estuviere atribuido a otro Tribunal (…)”. (Negrilla del fallo).
Evidentemente que la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, no configura ninguna de las autoridades a que hacen referencia los ordinales 30 y 31 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, por lo que de conformidad con los criterios jurisprudenciales antes invocados, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo se declara competente para conocer de la presente causa. Así se decide.
III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
-De la admisión del presente recurso de nulidad
Establecida como ha sido la competencia de esta Corte para asumir el conocimiento del presente recurso contencioso administrativo de nulidad, pasa a decidir en torno a su admisibilidad, por lo que entra a verificar si en el presente caso se encuentra presente alguna de las causales de inadmisibilidad previstas en el artículo 19 aparte 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, así como los requisitos de la demanda exigidos en el artículo 21 aparte 9 eiusdem.
En tal sentido debe señalarse que, revisadas como han sido las actas procesales que conforman el expediente, el conocimiento del asunto corresponde a este Órgano Jurisdiccional; en el mismo no se acumulan acciones que se excluyan mutuamente o con procedimientos incompatibles; no existe prohibición legal alguna para su admisión; no se evidencia la falta de algún documento fundamental para el análisis de la acción; el escrito recursivo no contiene conceptos ofensivos, irrespetuosos, ininteligibles o contradictorios; la recurrente ostenta suficiente interés o cualidad para la interposición del recurso; se encuentra debidamente representada y no hay cosa juzgada.
En cuanto al análisis de la caducidad, establece esta Corte que en el presente caso se cumple, al menos en apariencia, con el requisito de tempestividad establecido en el artículo 53 de la Ley para Proteger y Promover el Ejercicio de la Libre Competencia, por cuanto la recurrente alegó haber quedado notificada de la Resolución impugnada en fecha 23 de diciembre de 2003, siendo interpuesto el recurso el día 14 de enero de 2004, esto es, el día veintidós (22) del lapso de cuarenta y cinco días (45) legalmente establecido.
Por lo tanto, no constatada la existencia de alguna de las causales de inadmisibilidad establecidas en aparte 5 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia y, verificados los requisitos de la demanda contenidos en el aparte 9 del artículo 21 ibídem, esta Corte admite el presente recurso con la expresa salvedad que en vista del carácter de eminente orden público que reviste la caducidad, este Órgano Jurisdiccional se reserva su posterior estudio y revisión al momento de dictar la decisión definitiva a que hubiere lugar. Así se decide.
-De la suspensión de efectos
Admitido como ha sido el presente recurso, corresponde a este Órgano Jurisdiccional pronunciarse respecto a la procedencia de la solicitud de suspensión de efectos formulada por los apoderados judiciales de la sociedad de comercio Holcim (Venezuela) C.A., y en tal sentido observa:
Con la presentación del presente recurso contencioso administrativo de anulación el día 14 de enero de 2004, los representantes judiciales de la recurrente consignaron fianza otorgada ante la Notaría Pública Trigésima Octava del Municipio Libertador del Distrito Capital el 12 de enero de 2004, bajo el N° 28, Tomo 4, a favor de la República Bolivariana de Venezuela, por órgano del Ministerio de Finanzas, por la empresa Zurich Seguros S.A., hasta por la cantidad de quinientos veintidós millones novecientos cuarenta mil setecientos setenta y ocho bolívares con 69/100 (Bs. 522.940.778,69), para que de acuerdo con lo establecido en el artículo 54 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, se suspendan los efectos de la Resolución N° SPPLC/0033-03 de fecha 14 de noviembre de 2003 emanada de PROCOMPETENCIA.
Ahora bien, con el objeto de pronunciarse sobre la suspensión de efectos solicitada, esta Corte considera necesario citar el texto de dicho artículo, el cual es del tenor siguiente:
“Cuando se intente el recurso contencioso administrativo de nulidad contra resoluciones de la Superintendencia, que determinen la existencia de prácticas prohibidas, los efectos de las mismas se suspenden si el ocurrente presenta caución, cuyo monto se determinará, en cada caso en la resolución definitiva, de conformidad con el parágrafo segundo del artículo 38”. (Negrillas de la Corte).
Por su parte, el Parágrafo Segundo del artículo 38 eiusdem dispone que:
“(…) En la resolución que dicte la Superintendencia, debe determinarse el monto de la caución que deberán prestar los interesados para suspender los efectos del acto si apelasen de la decisión de conformidad con el artículo 54 (…)”.
Ahora bien, resulta relevante destacar que la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en sentencia de fecha 15 de noviembre de 2000, dictada en el caso CANTV, determinó cuál es el desideratum de la garantía que se constituye con el objeto de suspender los efectos de las Resoluciones emanadas de PROCOMPETENCIA, en los siguientes términos:
“(…) De acuerdo a lo anterior, resulta conveniente, en casos en que el acto haya sido recurrido, considerar la suspensión de efectos de la sanción pecuniaria, en virtud de que su cumplimiento o, por el contrario, la suspensión de sus efectos, no causa beneficio ni perjuicio alguno a los otros sujetos que pueden haberse visto incididos en alguna medida por la resolución; por otro lado, en el supuesto de que en la definitiva, el presente recurso fuera declarado sin lugar, el pago de la multa estaría garantizado por la fianza que a tales efectos se constituyó (…).”.(Resaltado de esta Corte).
Se infiere del texto de la decisión parcialmente transcrita ut supra, que la garantía constituida con la finalidad de suspender los efectos de la multa impuesta por PROCOMPETENCIA tiene por objeto avalar la ejecución o pago de dicha sanción pecuniaria, en caso de que el recurso de nulidad interpuesto contra el acto administrativo que la contiene resulte declarado sin lugar.
Ello obedece a que los artículos 38 y 54 de la Ley para Promover y Proteger
el Ejercicio de la Libre Competencia establecen que las personas que han resultado sancionadas con la imposición de multas por parte de PROCOMPETENCIA, tienen en sus manos la posibilidad de acudir ante esta jurisdicción contencioso administrativa a fin de solicitar la nulidad del acto administrativo que les agravia y, asimismo, requerir, mediante la constitución de garantía suficiente, la suspensión de los efectos del acto impugnado.
Por otra parte, destaca esta Corte que la suspensión de efectos del acto administrativo por vía de caucionamiento está supeditada a la sanción pecuniaria impuesta, en el sentido de que la garantía estará dirigida a relevar al recurrente de la obligación de pagar de manera inmediata -dado el carácter de ejecutividad que caracteriza a los actos administrativos- la suma dineraria a que se contrae la multa, así lo dejó sentado la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en la sentencia citada ut supra:
“(…) En consecuencia, de acuerdo al artículo 54 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, deben considerarse suspendidos los efectos del acto con relación a la multa impuesta al constituirse la caución fijada por la Superintendencia, entendiéndose que la suspensión ope legis o semi-automática sólo debe operar en principio para la sanción pecuniaria, quedando a salvo la posibilidad para quien resulte sancionado, de solicitar pronunciamiento del órgano jurisdiccional, con relación a la proporcionalidad de la caución establecida por la Superintendencia, en el supuesto de considerarla excesiva (…)”. (Resaltado de esta Corte).
Partiendo de tales premisas, encuentra esta Corte que en el caso sub iudice la empresa Zurich Seguros S.A. se constituyó en fiadora solidaria y principal pagadora de la sociedad mercantil Holcim (Venezuela) C.A. -Cementos Caribe C.A.- hasta por la cantidad a que asciende la multa que le fue impuesta por PROCOMPETENCIA, a saber, hasta por la suma de quinientos veintidós millones novecientos cuarenta mil setecientos setenta y ocho bolívares con 69/100 (Bs. 522.940.778,69), para garantizar, ante la República Bolivariana de Venezuela, por órgano del Ministerio de Finanzas, lo siguiente:
“(…) la suspensión de los efectos de la resolución (sic) N° SPPLC/0033-03 de fecha 14 de noviembre de 2003 emanada de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia de conformidad con lo previsto en dicha resolución (sic) y conforme a los (sic) establecido en los Artículos (sic) 38 Parágrafo Segundo y 54 de la Ley para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (…)”. (Negrillas de la Corte).
Asimismo, evidencia este Órgano Jurisdiccional que en el contrato de fianza bajo estudio las partes limitaron la eficacia temporal de la garantía de la siguiente manera:
“(…) Esta fianza estará vigente hasta tanto recaiga decisión definitivamente firme sobre el asunto recurrido o se dé por terminado el procedimiento por cualquier otra forma (…)”.
De acuerdo con las disposiciones contractuales en tratamiento, se deduce que la empresa Zurich Seguros S.A. se obligó únicamente a afianzar a la República Bolivariana de Venezuela la suspensión de los efectos de la Resolución recurrida hasta tanto se dicte sentencia definitivamente firme que resuelva el mérito del actual recurso de nulidad, o hasta tanto el mismo termine por cualquier modo de autocomposición procesal.
Lo anterior quiere decir que la responsabilidad de la empresa fiadora se extinguirá, toda vez que fenezca el proceso de cognición del presente recurso por cualquiera de los modos de terminación del proceso antes aludidos, situación a la que esta Corte precisa hacer algunas observaciones:
Como ya ha sido explicado, la finalidad última de la garantía constituida por el recurrente en nulidad, conforme las prescripciones de los artículos 38 y 54 de la Ley para Proteger y Promover el Ejercicio de la Libre Competencia, es respaldar el pago de la multa cuya ejecución ha sido suspendida mientras se dilucida en sede jurisdiccional la pertinencia del recurso de anulación en contra del acto administrativo que la contiene.
De lo anterior se colige que, durante la sustanciación del recurso de nulidad, el recurrente se ve relevado provisionalmente de cumplir con dicha obligación de pago, pudiendo en tal virtud acaecer dos (2) escenarios:
1.- Que se declare con lugar el recurso de nulidad: supuesto en el que por efectos de la nulidad del acto impugnado desaparece asimismo la obligación de pago -multa- que el mismo contiene y, por lo tanto, la garantía carecería de fin práctico, por cuanto no habría obligación alguna que garantizar -recuérdese el carácter accesorio del contrato de fianza, cuya vigencia está ligada a la existencia de una obligación principal-; y
2.- Que el recurso se declare sin lugar: es éste el escenario que interesa en el presente caso, por cuanto es aquí donde cobra relevancia la constitución de la garantía que se constituye en favor de la República. En efecto, al declararse sin lugar o improcedente el recurso por decisión definitivamente firme, se reconfirman los efectos del acto administrativo cuya eficacia ejecutiva había sido temporalmente suspendida en virtud de la constitución de la garantía.
Al existir declaración judicial con fuerza de cosa juzgada en torno a la constitucionalidad y legalidad del acto administrativo impugnado y, en virtud de ella, se confirme la validez y eficacia de la decisión administrativa, se restablecen con carácter definitivo y ejecutivo las obligaciones que dicha determinación hubiera podido imponer en cabeza de los administrados.
En el caso sub examine, la obligación que le fue impuesta a la empresa Holcim (Venezuela) C.A. por parte de la administración pública -Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia- se identificó con la orden de pago de la multa en cuestión.
Bajo este contexto, resultaría inútil que se constituyera una garantía cuya eficacia o ejecutabilidad se encuentre limitada temporalmente hasta el momento en que ocurre la declaración judicial definitiva, por cuanto es allí donde precisamente el afianzado retoma su papel de deudor principal de la obligación de pago -multa- y, por ende, es justamente en este supuesto que se hace realmente necesaria la intervención del garante -fiador-, quien responderá con todo su patrimonio en caso del eventual incumplimiento del obligado natural -administrado sancionado- de liquidar a la administración el importe de la sanción pecuniaria que le fue impuesta.
Admitir lo contrario sería dejar sin razón de ser a la garantía, ya que a pesar de existir un acto administrativo que goza de presunciones de legalidad y ejecutabilidad inmediata, no es menos cierto que durante la fase de cognición del recurso de nulidad no existe una verdadera obligación que respaldar, en vista de que la validez y eficacia del acto administrativo impugnado se encuentra discutida en virtud del recurso, haciéndose por tanto, en dicha fase, innecesaria la intervención del garante.
La verdadera utilidad de la garantía se patentiza única y exclusivamente cuando la existencia de la obligación ha sido establecida de manera indubitable por el órgano jurisdiccional, supuesto en el que sí habría realmente una obligación que respaldar.
Esa ha sido la orientación sostenida por este Órgano del sistema contencioso administrativo en el fallo parcialmente transcrito en párrafos anteriores, y que hoy se reitera en el presente caso.
En consecuencia, visto que en la controversia bajo análisis la existencia de la obligación asumida por la fiadora Zurich Seguros S.A. a favor de la República Bolivariana de Venezuela por -órgano del Ministerio de Finanzas-, fue limitada en el tiempo de modo tal que no puede hacerse efectiva la ejecución de la garantía después de extinguida la fase cognitiva del presente recurso contencioso administrativo de anulación, esta Corte declara ineficaz dicho contrato para avalar el cumplimiento de la empresa Holcim (Venezuela) C.A. de la orden de pago a que se contrae la multa que a ésta le fue impuesta por PROCOMPETENCIA en la Resolución impugnada. Así se decide.
Por otra parte, y sin detrimento de la anterior declaración, observa este Órgano Jurisdiccional que de la revisión efectuada al contrato de fianza in commento tampoco se desprende que la empresa fiadora -Zurich Seguros S.A.- hubiere renunciado a los beneficios de excusión y división contemplados en los artículos 1812 y 1819 del Código Civil, incumpliendo de esta manera la doctrina sentada por esta jurisdicción contencioso administrativa en torno a los requisitos que debe llenar toda garantía constituida conforme a las pautas de los artículos 38 y 54 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, por lo que la garantía se hace igualmente ineficaz en este sentido. Así se declara.
Efectuadas las anteriores reflexiones, se hace ineludible para este Órgano Jurisdiccional declarar improcedente la suspensión de efectos solicitada por la sociedad de comercio recurrente con base en el artículo 54 de la Ley Para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia. Así se decide.
No obstante, advierte esta Corte que la presente decisión no coarta el derecho de la empresa recurrente a consignar nueva garantía con el objeto de obtener la suspensión de efectos deseada, siempre y cuando, se recalca, ésta cumpla con las exigencias estructurales puestas de relieve en el presente fallo. Así se declara.
-De la acumulación
Mediante escrito presentado ante este Órgano Jurisdiccional el día 1° de junio de 2005, los apoderados judiciales de Holcim (Venezuela) C.A. solicitaron de conformidad con lo establecido en el artículo 80 del Código de Procedimiento Civil, la acumulación de la presente causa al recurso contencioso administrativo de anulación incoado por el empresa Corporación de Cemento Andino C.A. contra la Resolución N° SPPLC/0033 del 14 de noviembre de 2003, emanada de PROCOMPETENCIA. Afirmaron en ese sentido, que dicho recurso es actualmente sustanciado en el expediente N° AP42-N-2004-002171 de la nomenclatura de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, y que ambas causas deben acumularse por ser conexas respecto de sus títulos y objetos.
Así planteada la petición, pasa esta Corte a verificar su procedencia y al respecto observa:
La acumulación de causas por conexión obedece a un criterio objetivo del legislador según el cual, cuando existan dos (2) o más procesos idénticos entre sí en cualquiera de sus elementos conformadores -sujetos, objeto y título-, éstos deben acumularse en uno sólo a objeto de que no permanezca dividida la continencia de la causa. En efecto, verificada la coincidencia de uno (Vid: ordinal 4° del artículo 51 eiusdem, para el caso específico de la identidad de título) o dos (2) elementos integradores del proceso entre diversas causas que son tramitadas separadamente -aún ante el mismo órgano jurisdiccional-, permanece fragmentada la posibilidad de acoger en un solo pronunciamiento judicial todas las cuestiones que, de una u otra forma, puedan condicionar no sólo el mérito de tales asuntos, sino incluso la existencia de sus elementos conformadores (ergo: desvirtuación del elemento subjetivo por falta de cualidad; inexistencia del título por declaración de nulidad, etc.).
Por consiguiente, la conexión surge necesariamente de la existencia de elementos comunes entre dos o más procesos, en los términos establecidos en el artículo 52 del Código de Procedimiento Civil, es decir, de una vinculación entre las partes -conexión subjetiva- o en el bien de la vida reclamado o pretendido -conexión real-, y respecto del elemento jurídico, la llamada causa de pedir -conexión causal-.
De allí que la vinculación, relación, nexo o enlace entre dos o más procesos, provoca la consecuencia jurídica de que, verificados los supuestos legales previstos, pueda ser declarada la conexión entre las causas, para que sean decididas por un mismo juez, ello en atención a razones de interés público -evitar sentencias contradictorias en asuntos que se relacionan entre sí- y, por razones de interés privado que obedecen a la aplicación del principio de economía procesal, también beneficioso para la causa pública. (Vid: Véscovi, E. Teoría General del Proceso. 1999, pág. 142).
Ahora bien, observa la Corte que la petición de acumulación de autos formulada por los apoderados judiciales de la recurrente tiene su fundamento jurídico en el supuesto de conexión de causas preestablecido en el ordinal 3° del artículo 51 del Código de Procedimiento Civil, norma que dispone:
“Se entenderá también que existe conexión entre varias causas a los efectos de la primera parte del artículo precedente: (…)
(…) 3° Cuando haya identidad de título y objeto, aunque las personas sean diferentes (…)”. (Negrillas de la Corte).
De acuerdo con la disposición parcialmente transcrita ut retro, la acumulación de autos procede cuando dos (2) o más causas coincidan en sus objetos y títulos, es decir, cuando exista identidad entre el bien de la vida que las personas que instan la pretensión aspiran satisfacer, así como en la relación jurídico-material que legitima dichas peticiones.
Por otra parte, observa esta Corte que de acuerdo con lo dispuesto en artículo 52 del Código de Procedimiento Civil:
“Cuando una controversia tenga conexión con una causa ya pendiente ante otra autoridad judicial, la decisión competerá a la que haya prevenido.
La citación determinará la prevención (…)”. (Negrillas de la Corte).
Conforme a la norma antes transcrita, el órgano jurisdiccional competente para conocer y decidir los procesos sujetos a acumulación por conexión deberá determinarse con base en la prevención, la cual, a su vez, se precisa por la citación. Lo anterior quiere decir, que la competencia para conocer del asunto a ser acumulado le corresponde al Tribunal que logra citar primero a la parte demandada.
En el caso sub examine, se desprende de la revisión emprendida al Sistema JURIS 2000 lo siguiente:
1.- Que el recurso contencioso administrativo de anulación incoado por la empresa Corporación de Cemento Andino C.A., contra la Resolución SPPLC/0033 dictada en fecha 14 de noviembre de 2003 por PROCOMPETENCIA, cursa en el expediente signado con el N° AP42-N-2004-002171 de la nomenclatura de esta Corte;
2.- Que en fecha 21 de abril de 2005 se dictó la decisión admitiendo el referido recurso; y
3.- Que en dicho proceso ya se consignaron las resultas de las notificaciones tanto de PROCOMPETENCIA -31 de mayo de 2005- como de la Procuraduría General de la República -7 de junio de 2005-, es decir, que dicha causa previno sobre ésta.
Adicionalmente, se evidencia que ambos recursos coinciden en cuanto su objeto, cual es obtener la declaratoria de nulidad de la Resolución N° SPPLC/0033, dictada el 14 de noviembre de 2004 por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, y que, igualmente, el título jurídico que legitima dichas peticiones de nulidad es idéntico, a saber, el acto administrativo en referencias.
En consecuencia, verificada como ha sido la conexión de objetos y títulos entre ambos asuntos, en los términos del ordinal 3° del artículo 52 del Código de Procedimiento Civil, se ordena la acumulación de estos autos con la causa que se sustancia en el expediente signado con el N° AP42-N-2004-002171, ambos llevados por esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo estatuido en el artículo 80 ibídem. Así se decide.
V
DECISIÓN
Por las razones precedentemente examinadas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley:
1. ACEPTA LA COMPETENCIA declinada el día 6 de agosto de 2004 por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido conjuntamente con suspensión de efectos por los abogados Emilio Pittier Octavio, Álvaro Leal Trejo, Carolina Puppio González y Mariana Rendón Fuentes, actuando con el carácter de apoderadas judiciales de la sociedad mercantil Holcim (Venezuela) C.A., contra la Resolución N° SPPLC/0033-03 de fecha 14 de noviembre de 2003 dictada por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, mediante la cual se declaró que las actuaciones desplegadas por la citada empresa de seguros constituían la práctica restrictiva de la libre competencia tipificada en el numeral 1 del artículo 10 de la Ley para Proteger y Promover el Ejercicio de la Libre Competencia, denominada prácticas concertadas, y se le impuso la obligación de pagar multa hasta por la cantidad de quinientos veintidós millones novecientos cuarenta mil setecientos setenta y ocho bolívares con 69/100 (Bs. 522.940.778,69).
2.- ADMITE el recurso de nulidad interpuesto.
3.- Declara IMPROCEDENTE la solicitud de suspensión de efectos realizada por le empresa recurrente con fundamento en el artículo 54 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia.
4.- ORDENA acumular la presente causa al recurso contencioso administrativo de anulación sustanciado en el expediente el N° AP42-N-2004-002171 de la nomenclatura de esta Corte, el cual fue interpuesto por la empresa Corporación de Cemento Andino C.A. contra la Resolución N° SPPLC/0033 dictada por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia el día 14 de noviembre de 2003.
5.- ORDENA remitir el expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, a fin de que continúe su curso de Ley.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado y déjese copia de la presente decisión.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la ciudad de Caracas, a los nueve (09) días del mes de junio de dos mil cinco (2005). Años 195º de la Independencia y 146º de la Federación.
MARÍA ENMA LEÓN MONTESINOS
Presidenta
JESÚS DAVID ROJAS HERNÁNDEZ
Vicepresidente-ponente
BETTY JOSEFINA TORRES DÍAZ
Jueza
JENNIS CASTILLO HERNÁNDEZ
La Secretaria
JDRH/72
Exp. N° AP42-N-2004-001397
Decisión n° 2005-01365
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